RESUMO
A pena de morte, no Brasil, foi definitivamente abolida na Constituição do Brasil de 1988. Segundo o Relatório sobre a Pena de Morte 2021, da Amnistia Internacional, em 2021, registaram-se, pelo menos, 579 execuções, em 18 países, o que significa um aumento de 20% em comparação com 2020 (com 483 execuções). Estudos sobre a pena de morte nos E.U.A. sugerem uma estimativa conservadora de 4,1% da taxa de falsa condenação entre réus sentenciados à morte e que, portanto, não há certeza absoluta sobre a culpa dos sentenciados à morte. A tendência de abolição da pena de morte em diversos países é indício da falta de adequação e da ineficácia da pena de morte para punir o crime e combater a criminalidade.
Palavras-chave: pena de morte. justiça penal. falsa condenação. corredor da morte.
Vamos morrer, e isso nos torna afortunados. A maioria das pessoas nunca irá morrer porque nunca irá nascer. As pessoas que poderiam estar aqui no meu lugar, mas que na verdade nunca verão a luz do dia, superam em número os grãos de areia do Saara. Certamente entre esses fantasmas não nascidos há poetas maiores que Keates, cientistas maiores que Newton. Sabemos disso porque o conjunto de pessoas possíveis permitido por nosso DNA supera de forma gigantesca o conjunto de pessoas reais. Contra essas chances impressionantes, somos você e eu, em nossa mediocridade, que estamos aqui.
(Richard Dawkins, Desvendando o Arco Íris)
1. INTRODUÇÃO
Caro (50 a. C.), na sua obra Da Natureza, escreveu:
A morte, portanto, nada é para nós e em nada nos toca, visto ser mortal a substância do espírito. E, como não sentimos dor alguma quanto ao tempo passado, quando os cartagineses acorreram de todos os lados para o combate, quando o Universo sacudido pelo tumulto trépido da guerra, tremeu de horror sob as altas abóbadas do céu e em todos os homens havia dúvida ansiosa sobre a qual dos dois caberia o domínio da Terra e do Mar, assim também, quando não existirmos, quando houver a separação do corpo e do espírito, cuja união forma a nossa individualidade, também a nós, que não existiremos, não nos poderá acontecer seja o que for nem impressionar-nos a sensibilidade, mesmo que a terra se misture com o mar e o mar com o céu.
Segundo o Relatório sobre a Pena de Morte 2021, da Amnistia Internacional, em 2021, registaram-se, pelo menos, 579 execuções, em 18 países, o que significa um aumento de 20% em comparação com 2020 (com 483 execuções). Nesse número de execuções não estão incluídas as execuções relativas à China, à Coreia do Norte e ao Vietname devido à indisponibilidade das informações, consideradas segredos de Estado. Estima-se que só a China teria executado mais de 1.000 pessoas nesse período.
Segundo o Relatório sobre a Pena de Morte 2021, no ano de 2021, vários países aplicaram a pena de morte como um instrumento de repressão estatal de minorias e manifestantes, significando um desrespeito absoluto desses governos às salvaguardas e restrições à pena de morte previstas no Direito Internacional dos Direitos Humanos.
No período colonial do Basil regido pelas Ordenações Filipinas, previa o Livro V destas a pena de morte para vários crimes, à exceção dos crimes em legítima defesa.
A pena de morte foi mantida no Código Criminal do Império de 1830. Dizia o art. 14: Será o crime justificavel, e não terá lugar a punição delle: 2º Quando fôr feito em defeza da propria pessoa, ou de seus direitos. 3º Quando fôr feito em defeza da familia do delinquente. Dizia o art. 38. A pena de morte será dada na forca. Os artigos 39 a 43 descreviam os procedimentos da execução, prevendo o art. 43 a execução da mulher prenhe só após quarenta dias depois do parto.
A pena de morte no Brasil foi abolida pelo § 21, do art. 72, da CF/1891: Fica igualmente abolida a pena de morte, reservadas as disposições da legislação militar em tempo de guerra.
No Período do Regime Militar no Brasil, a pena de morte foi restabelecida contra atos terroristas, mas ninguém chegou a ser executado.
A Constituição de 1988 manteve a proibição da pena de morte nos seguintes termos: Art. 5º, XLVII não haverá penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX.
O objetivo desse estudo é responder de forma satisfatória e fundamentada a pergunta objeto de seu título.
2. VINGANÇA PENAL
Sobre a vingança penal, segundo Bitencourt (2016, p. 32), a doutrina mais aceita tem adotado uma divisão tríplice: vingança divina, vingança privada e vingança pública, todas com forte sentimento religioso-espiritual. Na fase da vingança divina o princípio que dominava a repressão era a satisfação da divindade ofendida pelo crime. O castigo era aplicado, por delegação divina pelos sacerdotes, com penas cruéis, desumanas e degradantes com sacrifício da vida do infrator, Destaca-se como legislação típica dessa fase o Código de Manu. Na fase seguinte, da vingança privada, a penalização poderia envolver o indivíduo isoladamente e seu grupo. Ao elemento estranho ao grupo era aplicada a vingança de sangue, uma guerra grupal. Para evitar a dizimação das tribos surgiu a lei do talião, determinando a reação proporcional ao mal praticado: olho por olho, dente por dente. Na fase da vingança pública, o objetivo da repressão criminal é a segurança do soberano ou monarca através da sanção penal, mantendo-se as características de crueldade e da severidade.
Na segunda metade do século XVIII, o movimento denominado Iluminismo caracterizou-se pelo domínio da razão, motivo pelo qual o debate sobre a pena de morte tornou-se mais amplo. Neste período foram importantes as contribuições de Beccaria, Howard e Bentham em defesa da liberdade, igualdade e justiça. Beccaria publicou em 1764 o livro Do Delito e das Penas marcando o início do Direito Penal moderno. Não admitia a vingança como fundamento do ius puniendi. A pena de morte não se apoiaria em nenhum direito. Entretanto, afirma que a morte de um cidadão pode ser justificada por duas razões: nos instantes confusos em que a nação está na dependência de recuperar ou perder sua liberdade; e quando um cidadão, embora sem a sua liberdade, pode ainda, graças às suas relações e aos seus créditos, atentar contra a segurança pública, podendo a sua existência acarretar uma revolução perigosa no governo estabelecido. John Howard teve especial importância no longo processo de humanização e racionalização das penas, tendo o penitenciarismo nascido a partir de suas ideias de humanização das prisões. Jeremias Bentham considerava que a pena era um mal que não devia exceder o dano produzido pelo delito, dessa forma, refletindo o princípio da proporcionalidade. O castigo seria um mal usado como um meio para prevenir danos maiores à sociedade.
Segundo Bitencourt (2016, p. 54), as três principais teorias que procuram justificar a natureza das penas são: 1 - Teorias absolutas ou retributivas; 2 - Teorias relativas; e 3 - Teorias unificadoras ou ecléticas.
Nas teorias absolutas a pena representa um castigo como retribuição ao mal causado pelo delito. A sua aplicação seria justificada pelo valor axiológico intrínseco de punir o delito: punitur quia peccatum est. Kant e Hegel são dois dos seus principais representantes.
Nas teorias relativas ou preventivas a pena se justifica pela prevenção do delito e não pela retribuição ao fato delitivo. A pena deixa de ter um fim em si mesma e sua justificação está no meio para alcançar uma necessária segurança social. A pena realizaria funções úteis na sociedade, sendo justa por ser necessária e justa - utilitarismo.
As teorias mistas ou unificadoras tentam agrupar os aspectos mais destacados das teorias absolutas e relativas. O fundamento da pena é o fato praticado, o delito. A pena não pode ir além da responsabilidade decorrente do fato praticado.
No Brasil, prevalece a teoria da prevenção geral positiva limitadora, que prega limitação ao poder punitivo do Estado. A pena tem que ser mantida nos limites do Direito Penal do fato e da proporcionalidade e só imposta através de procedimento com garantias jurídico-constitucionais.
O caput do Art. 5º (Capítulo I Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos) da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 garante aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida. No inciso XLVII do mesmo artigo assegura que não haverá pena de morte, salvo em caso de guerra declarada nos termos do Art. 84, XIX.
O princípio da humanidade do Direito Penal constitui-se em um obstáculo intransponível para a adoção da pena capital e da prisão perpétua no Brasil. O princípio da humanidade proíbe o Estado de aplicar sanções que firam a dignidade da pessoa humana ou a constituição físico-psíquica dos condenados. Entende-se por dignidade da pessoa humana a sua integridade física e psíquica manifestada na sua autodeterminação garantida moral e judicialmente.
A Declaração Universal dos Direitos Humanos dispõe, em seu artigo 3º, que todo ser humano tem direito à vida, à liberdade e à segurança pessoal.
3. ERROS NAS EXECUÇÕES DE PENA DE MORTE NOS E. U. A.
Segundo Gross (2014), a taxa de absolvições entre sentenças de morte nos Estados Unidos é muito maior que para qualquer outra categoria de condenações penais. Sentenças de morte representam menos que um-décimo de 1% (ou seja, menos que um milésimo) de sentenças de prisão nos Estados Unidos, mas elas contabilizam cerca de 12% de absolvições conhecidas de réus inocentes de 1989 até início de 2012, uma desproporção de mais de 130:1. Uma razão principal para esta extraordinária taxa de absolvição é que muito mais atenção e recursos são devotados para casos de pena de morte que para processos criminais antes e depois da condenação.
Quase todas as sentenças de morte são baseadas em condenações após julgamento com júri, e mesmo a porção dos réus de pena de morte que admitiram culpa são então sujeitos a audiências tipo julgamento de sentença, normalmente antes do júri. Todas as sentenças de morte são revistas em recurso; quase todas são revistas repetidamente
Esta diferença extraordinária em recursos e atenção gera efeitos relacionados: 1) advogar para um réu é muito mais provável perseguir alguma alegação de inocência pós-condenação se o réu está sob sentença de morte; 2) Cortes (e outros atores do governo) são mais propensos a considerar e conceder tal alegação se o réu está sob risco de execução. Como resultado, falsas condenações são muito mais prováveis de serem detectadas nos casos que terminam em sentença de morte que em qualquer outra categoria de condenações criminais.
Réus capitais que são removidos do corredor da morte, mas não absolvidos - tipicamente porque suas sentenças são reduzidas para prisão perpétua - não mais recebem o extraordinário nível de atenção que é devotado ao preso do corredor da morte. (isto se aplica também àqueles que são executados ou morrem no corredor da morte de outras causas). Se eles são de fato inocente, eles são muito menos prováveis de serem absolvidos que se eles tivessem permanecido no corredor da morte. Como resultado, a proporção de presos sentenciados à morte que são absolvidos subestimam a taxa de condenações falsas nas sentenças de morte porque a busca intensiva por erros possíveis é em grande parte abandonada uma vez que a ameaça de execução é removida.
Em resumo: (i) réus executados são menos prováveis de terem sido absolvidos se tivessem permanecido no corredor da morte que aqueles que de fato permaneceram no corredor da morte, e (ii) réus que foram removidos do corredor da morte mas permaneceram na prisão são mais prováveis de terem sido absolvidos se eles tivessem permanecido sob ameaça de execução.
Tomados em conjunto, a análise de sensibilidade e os prováveis efeitos líquidos da classificação errada ambos os pontos na mesma direção e sugerem uma estimativa conservadora de 4,1% da taxa de falsa condenação entre réus sentenciados à morte.
4. DISCUSSÃO
A estimativa conservadora de 4,1 % da proporção de condenações erradas de réus sentenciados à morte nos E.U.A. indica que é provável que que há mais mortes de inocentes do corredor da morte que não foram identificados e absolvidos que culpados que foram absolvidos por erro.
Quantos réus inocentes foram executados? Não se pode estimar este número, mas acredita-se que é, comparativamente, baixo. Se a taxa fosse a mesma que a estimativa de sentenças falsas de morte, o número de inocentes executados nos E.U.A. nos últimos 35 anos seria maior que 50. Não é provável que isto tenha acontecido. Os dados e a experiência de profissionais no assunto indicam que o sistema de justiça criminal faz mais esforço para evitar a execução de réus inocentes que para evitar que fiquem na prisão indefinidamente. Uma maneira de fazer isto é desproporcionalmente reverter sentenças de morte em casos capitais (passíveis à sentença de morte) nos quais a precisão da condenação de réus é duvidosa para ressentenciá-los à prisão perpétua, uma prática que faz a estimativa da taxa de erro conservadora. Contudo, nenhum processo de remoção de réus potencialmente inocentes, da fila de execução, pode ser infalível. Com uma taxa de erro no julgamento maior que 4%, é quase certo que alguns dos 1320 réus executados desde 1977 eram inocentes.
Infelizmente não se pode generalizar as conclusões para as taxas de falsa condenações em outras categorias de crime porque os outros crimes são tratados de forma diferente. Há razões teóricas para acreditar que a taxa de falsas condenações pode ser mais alta em homicídios em geral, e para homicídio passível de pena de morte, que para outras condenações criminais, primariamente porque as autoridades são mais prováveis de prosseguir casos difíceis com evidência fraca de culpa se uma ou mais pessoas tiverem sido mortas. Contudo, não há dados que confirmem ou refutem estas hipóteses.
O resultado líquido é que a grande maioria de réus inocentes que são condenados de homicídio passível de pena de morte nos E.U.A. nem são executados e nem absolvidos, são sentenciados ou ressentenciados à prisão perpétua e, então, esquecidos.
Leocadio (2010), na sua tese de mestrado defendida na Universidade de Nova York, em 2010, concluiu que não há provas de que a pena capital reduza a criminalidade.
Radelet e Lacock (2009), na pesquisa com 79 especialistas em criminologia, concluiu que 88,2% deles não acreditavam que a pena de morte reduzisse a criminalidade.
Segundo o Relatório sobre a Pena de Morte 2021, há sinais positivos em direção à abolição global da pena de morte. Embora ainda não tenha entrado em vigor, em Serra Leoa, em julho de 2021, foi aprovada uma lei que aboliu a pena de morte para todos os crimes. Em janeiro de 2022, entrou em vigor, no Cazaquistão, uma legislação para abolir a pena de morte para todos os crimes. Após uma consulta nacional, Papua Nova Guiné adotou, em janeiro 2022, uma lei de abolição à pena de morte, ainda por implementar.
Virgínia, nos EUA, tornou-se o 23º estado abolicionista e o primeiro estado do sul a abolir a pena capital, e o estado de Ohio, pelo terceiro ano consecutivo, adiou ou suspendeu todas as execuções marcadas. O novo governo dos EUA também estabeleceu uma moratória temporária sobre execuções federais em julho e, como consequência, o ano de 2021 teve o número mais baixo de execuções nos EUA desde 1988.
5. CONCLUSÕES
A estimativa conservadora de 4,1% para a taxa de falsas condenações à morte nos E.U.A. no período de 1973 a 2004 é a confirmação de que não há certeza absoluta sobre a culpa dos sentenciados à morte e, portanto, a pena de morte não é adequada para punir o crime.
Os frequentes ataques com assassinatos de dezenas pessoas inocentes por fanáticos políticos ou religiosos, e até mesmo por pessoas comuns, nos E.U.A., são evidências concretas que a pena de morte não é eficaz na prevenção da criminalidade.
As falsas condenações à pena de morte, a ineficácia da pena de morte na redução da criminalidade e a unicidade temporal da vida são indicadores mais que suficientes para a condenação à morte da própria pena de morte.
A tendência de abolição da pena de morte em diversos países é indício da falta de adequação e da ineficácia da pena de morte para punir o crime e combater a criminalidade.
Não podendo haver proporcionalidade entre o assassinato e a sanção, a saída deve ser a ponderação da distribuição de justiça entre os sujeitos ativo e passivos do delito. Para o sujeito ativo, o cumprimento da pena em regime fechado e, durante este, trabalho, estudo e assistência psicológica para que possa a vir a ser reinserido na sociedade. Para as vítimas, sociedade, familiares e amigos, a garantia de que a pena seja adequadamente cumprida.
Por fim, a pena de morte não faz sentido, senão vejamos. Quando alguém é executado com a pena de morte por ter assassinado outrem, tanto aquele quanto este, nas palavras de Lucrécio Caro, citado no início da Introdução, nada sofrerão mesmo que a Terra se misture com o mar e o mar com o céu. Por outro lado, resta, para os familiares e amigos da vítima, um sofrimento não devidamente reparado e um certo desconforto com a execução. A prisão em regime fechado, com tempo ajustado à gravidade do ato, parece ser a melhor solução, pois atende aos anseios da sociedade, serve como instrumento de prevenção para que outros não cometam crimes semelhantes e pune adequadamente o homicida.
REFERÊNCIAS
AMNISTIA INTERNACIONAL: Relatório sobre a Pena de Morte 2021. Disponível em: https://www.amnistia.pt/pena-de-morte-2021/
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Parte Geral. 22. ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2016.
CARO, Tito Lucrécio. Da Natureza. Rio de Janeiro: Editora Globo, 1962.
DAWKINS, Richard. Desvendando o Arco-Íris. São Paulo: Editora Companhia das Letras, 2000
GROSS, Samuel R. et. al. Rate of false conviction of criminal defendants who are sentenced to death. Procedure National Academy of Science. U.S.A. 2014. Disponível em: https://doi.org/10.1073/pnas.1306417111
LEOCADIO, Permiterio. Evaluating the Deterrent effect of Capital Punishment on Crime. Master Thesis. The City College of the City University of New York. 2010.
Disponível em:
https://academicworks.cuny.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1001&context=cc_etds_theses
RADELET, Michael L. e LACOCK, Traci L. Do Executions Lower Homicides Rates?: The Views of Leading Criminologists. Jounal of Criminal Law & Criminology. Northwestern University. 2009. Disponível em:
https://scholarlycommons.law.northwestern.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=7323&context=jclc