Tome como exemplo o edital de um concurso ou processo seletivo que preveja a impossibilidade de uma gestante prosseguir no concurso ou no processo seletivo e ser empossada com fundamento na pandemia, por estar grávida e a função a ser exercida ser, em tese, incompatível com a situação de gravidez.
Referida previsão editalícia é constitucional e legal? A resposta só pode ser negativa, conforme fundamentos expostos neste artigo.
De início, destaca-se que o Governo Federal declarou encerrada a situação de Emergência em Saúde Pública de Importância Nacional (ESPIN) em decorrência da infecção humana pelo novo coronavírus (2019-nCoV), nos termos da Portaria GM/MS, de 22 de abril de 2022. Igualmente, procedeu o Governo do Distrito Federal com a edição do Decreto n. 40.924, de 26 de junho de 2020. Deve-se analisar em cada estado se há situação de emergência decorrente da saúda pública.
Além do mais, o Governo Federal revogou os decretos de enfrentamento à pandemia Decreto n. 11.077, de 20 de maio de 2022.
Esse cenário é suficiente para demonstrar que eventual restrição imposta em edital, nos dias de hoje, em que pese a manifesta ilegalidade, não se sustenta.
De toda forma, querer restringir o acesso de gestante ao cargo para o qual foi aprovada é inconstitucional e ilegal.
A Constituição Federal veda o tratamento discriminatório em razão do sexo (art. 3º, IV), a desigualdade no tratamento entre homens e mulheres (art. 5º, I) e obriga a observância dos requisitos previstos em lei para assumir cargo/emprego público (art. 37, I).
Em nenhum momento a lei autoriza que gestantes não sejam admitidas no processo seletivo e permaneçam no cadastro de reserva, devendo a administração, nesses casos, admitir a candidata, empossá-la e designá-la para uma função compatível com o estado de gestação ou até mesmo empossá-la e já conceder a licença maternidade.
Um ponto que deve ser considerado é a possibilidade e acontece de profissionais que já trabalham em determinados cargos, como médicas que atual em ambientes insalubres, engravidarem, e serem afastadas periodicamente do ambiente insalubre e realocadas em outra função até o nascimento do bebê, quando retornará, após a licença maternidade, para a função principal que exercia. O mesmo tratamento deve ser concedido a gestantes aprovadas no concurso/processo seletivo, não sendo admissível retardar a posse, por constituir conduta discriminatória e não possui previsão legal.
Ainda, com o exemplo da médica grávida no processo seletivo, por qual razão não se admite e empossa uma candidata gestante, sendo que é possível que as médicas já contratadas engravidem e exerçam funções compatíveis com a gestação? Não há outra resposta que não seja o tratamento preconceituoso e discriminatório com as mulheres.
A conduta consistente em impedir que uma candidata seja admitida no emprego público por estar grávida é tão grave que a exigência de exame que demonstre se está grávida configura crime previsto no art. 2º da Lei n. 9.029/95.
Art. 2º Constituem crime as seguintes práticas discriminatórias:
I - a exigência de teste, exame, perícia, laudo, atestado, declaração ou qualquer outro procedimento relativo à esterilização ou a estado de gravidez;
Pena: detenção de um a dois anos e multa.
Parágrafo único. São sujeitos ativos dos crimes a que se refere este artigo:
I - a pessoa física empregadora;
II - o representante legal do empregador, como definido na legislação trabalhista;
III - o dirigente, direto ou por delegação, de órgãos públicos e entidades das administrações públicas direta, indireta e fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
A Consolidação das Leis Trabalhistas prevê que a proibição de se exigir atestado ou exame de gravidez, bem como impedir o acesso ao emprego em razão da gravidez.
Art. 373-A. Ressalvadas as disposições legais destinadas a corrigir as distorções que afetam o acesso da mulher ao mercado de trabalho e certas especificidades estabelecidas nos acordos trabalhistas, é vedado:
IV exigir atestado ou exame, de qualquer natureza, para comprovação de esterilidade ou gravidez, na admissão ou permanência no emprego; (Incluído pela Lei nº 9.799, de 26.5.1999)
V impedir o acesso ou adotar critérios subjetivos para deferimento de inscrição ou aprovação em concursos, em empresas privadas, em razão de sexo, idade, cor, situação familiar ou estado de gravidez; (Incluído pela Lei nº 9.799, de 26.5.1999)
A CLT ainda prevê no art. 392, § 4º que é assegurado à empregada gestante, sem prejuízo do salário e demais direitos, a transferência de função, quando as condições de saúde o exigirem, assegurada a retomada da função anteriormente exercida, logo após o retorno ao trabalho.
A Lei n. 14.311/2022 alterou a Lei n. 14.151/2021 para tratar dos direitos das empregadas gestantes durante o estado de emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do coronavírus SARS-CoV-2 e não há nenhuma previsão que autorize o edital a prever a não admissão de candidata gestante. Pelo contrário, a lei reforça o respeito e a observância dos direitos das empregadas gestantes.
O art. 1º, § 3º, da Lei n. 14.151/2021 prevê que a empregada gestante deverá retornar à atividade presencial nas seguintes hipóteses:
I - após o encerramento do estado de emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do coronavírus SARS-CoV-2;
II - após sua vacinação contra o coronavírus SARS-CoV-2, a partir do dia em que o Ministério da Saúde considerar completa a imunização;
III - mediante o exercício de legítima opção individual pela não vacinação contra o coronavírus SARS-CoV-2 que lhe tiver sido disponibilizada, conforme o calendário divulgado pela autoridade de saúde e mediante o termo de responsabilidade de que trata o § 6º deste artigo;
A jurisprudência é pacífica que a mulher gestante tem direito a tomar posse, inclusive se estiver no gozo de licença-maternidade.
I - A impetrante foi obstada de tomar posse do cargo para o qual foi regularmente aprovada em concurso público, sob o fundamento de inabilitação temporária, em razão de estar em gozo de licença-maternidade. No writ, pretende o controle judicial do referido ato, tido por abusivo, por violar, em tese, o seu direito líquido e certo, cuja pretensão encontra respaldo no art. 5º, XXXV e LXIX, da Constituição Federal. Preliminar de impossibilidade jurídica afastada.
II - A liminar foi deferida, em favor da impetrante, sem que houvesse a interposição de recurso pela parte interessada, estando, pois, coberta pela preclusão, o que inviabiliza a rediscussão da matéria.
IIII - O direito à posse integra o patrimônio jurídico do candidato aprovado em concurso público e nomeado para o respectivo cargo. Assim, procedida a nomeação e verificado o preenchimento dos requisitos legais, o ato de posse deverá ocorrer em 25 (vinte e cinco) dias.
IV - O art. 2º, § 2º, da Lei Distrital nº 1.799/99, tem como destinatário o servidor público em gozo de licença, quando do ato de provimento de novo cargo, situação em que não se enquadra a impetrante, que pretende provimento inicial em cargo público.
V - A Constituição Federal assegura à gestante a fluição de licença, sem prejuízo do emprego e do salário (CF, art. 7º, XVIII, 39, § 3º), não podendo o exercício legítimo de um direito ser tido como obstáculo à investidura.
VI - É manifesto o direito de ser assegurada a posse pretendida, pois o estado pós-parto, ademais, é transitório e não torna a parturiente inabilitada para o exercício das atribuições do cargo.
VII - Concedeu-se a segurança.
(Acórdão 462666, 20100020037222MSG, Relator: JOSÉ DIVINO DE OLIVEIRA, CONSELHO ESPECIAL, data de julgamento: 9/11/2010, publicado no DJE: 22/11/2010. Pág.: 78)
Destaca-se que o edital não pode prever o contrário, por ser inconstitucional e ilegal. A título argumentativo, é ilegal a previsão em edital de concurso público que a gestante grávida será eliminada do concurso público por não poder fazer o teste de aptidão física.
Consignou-se no acórdão embargado que a jurisprudência desta Corte, acompanhando o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, sob a sistemática da repercussão geral, RE 1.058.333/PR, preleciona pela remarcação do teste de aptidão física, como único meio possível de viabilizar que a candidata gestante à época do teste continue participando do certame, oportunizando o acesso mais isonômico a cargos públicos. A inexistência de previsão editalícia do direito à remarcação, não afasta o direito da candidata gestante. Por essa mesma razão, ainda que houvesse previsão expressa em sentido contrário, assegurar-se-ia o direito à remarcação do teste de aptidão para a candidata gestante. A mera previsão em edital do requisito criado pelo Administrador Público não exsurge o reconhecimento automático de sua juridicidade . (EDcl no AgInt no RMS n. 59.223/AP, relator Ministro Manoel Erhardt (Desembargador Convocado do Trf5), Primeira Turma, julgado em 21/3/2022, DJe de 24/3/2022.)
Portanto, a candidata, por estar gestante, sob todos os ângulos, não pode ser contraindicada no exame admissional nem ter a posse postergada, sob pena de se configurar nítida prática discriminatória, passível, a depender do caso, de responsabilidade criminal e por danos morais.
Na hipótese em que tiver a posse postergada e houver preterição é possível ingressar com ação no Poder Judiciário com pedido de tutela antecipada para ser nomeada e empossada, sem prejuízo das providências criminais e cíveis.