4. O papel dos princípios e a polêmica entre Alexy e Habermas
A noção que postula a indissociabilidade entre moral e direito não afirma a identidade entre normas morais e legais na solução de casos judiciais controversos. Ao contrário, pressupõe a diferença entre essas esferas. No entanto, ao se reconhecer a abertura do direito para as questões morais, reconhece-se igualmente a devida complexidade dessa relação entre os sistemas sociais. Como sublinha Habermas, não se trata de se estabelecer uma relação de subordinação ou primazia da moral sobre o direito ou vice-versa, mas apenas de se reconhecer uma "relação de complementação recíproca". 21
Apesar da relação inarredável entre direito e moral, importa não deixar de lado as suas substanciais diferenças. Habermas estabelece quatro diferenças fundamentais entre normas jurídicas e morais. Em primeiro lugar, as normas jurídicas possuem um sentido deontológico à medida que fazem referência a um agir obrigatório, ao passo que as morais possuem um significado teleológico, pois fazem referência a um agir orientado por fins. Em segundo lugar, as regras de direito possuem um código binário de validade na medida em que são obrigatórias ou não, já as regras morais possuem um código gradual e matizado no sentido de que expressam preferências por determinados valores que podem ser sopesados entre si. Em terceiro lugar, as normas jurídicas são universalmente válidas e geram expectativas de comportamento generalizadas; as morais, ao seu turno, traduzem preferências circunscritas em determinadas comunidades orientadas por fins ou valores específicos, o que permite dizer que o direito possui uma obrigatoriedade universal e a moral uma obrigatoriedade relativa. Em quarto e último lugar, as normas jurídicas devem possuir uma coerência de modo a não contradizerem-se mutuamente, formando um sistema, uma vez que possuem validez frente ao mesmo círculo de destinatários. As normas morais, contrariamente, concorrem entre si num processo de reconhecimento intersubjetivo, compondo um sistema flexível e repleto de tensões e possibilidades. 22
Partindo da distinção entre normas jurídicas e valores, acima referida, Habermas critica a proposta de Alexy por duas razões fundamentais: o âmbito da obrigatoriedade absoluta e universal das normas jurídicas que contrasta com a relatividade da obrigatoriedade dos valores, restritos a um certo grupo ou comunidade de pessoas que comungam tradições e heranças em comum. Como salienta o próprio Habermas:
(...) quando Dworkin entende os direitos fundamentais como princípios deontológicos do direito e Alexy os considera como bens otimizáveis do direito, não estão se referindo a mesma coisa. Enquanto normas, eles regulam uma matéria no interesse simétrico de todos; enquanto valores, uma ordem simbólica na qual se expressam a identidade e a forma de vida de uma comunidade jurídica particular. Certos conteúdos teleológicos entram no direito, porém o direito, definido através do sistema de direitos, é capaz de domesticar as orientações axiológicas e colocações de objetivos do legislador através da primazia estrita conferida a pontos de vista normativos. 23
Essa crítica se esclarece se for vislumbrado o problema da ponderação entre valores no contexto de uma sociedade democrática, pluralista e multicultural, onde coexistem vários grupos ou comunidades formadas e determinadas por fatores raciais, religiosos ou sexuais, com direitos iguais. Nesse tipo de sociedade todos estão igualmente vinculados a observâncias do ponto de vista jurídico. Ao equiparar princípios e valores, fica o problema de se determinar qual será o valor preponderante e, mais do que isso, seja qual for esse valor, não traduzirá um "interesse simétrico", dada a sua natureza relativa restrita a uma certa comunidade de pessoas. Em outros termos, o problema do aborto ou da união civil homossexual não pode ser resolvido, em termos jurídicos, apelando-se para a primazia de valores morais, o que se explica pelo fato de que esses valores não são universais, mas religiosos, étnicos, raciais ou culturais, sempre circunscritos a certas comunidades.
A segunda crítica de Habermas à tese de Alexy diz respeito ao caráter gradual do código dos valores que não se ajusta ao código binário, derivado do caráter deontológico, do direito. A exigência contrafactual de uma única decisão correta para o caso perde espaço para um leque de possibilidades matizadas. Como constata Habermas:
A diferença entre o modelo de princípios e o de valores evidencia-se no fato de que é apenas em um caso único que se mantém o ponto de referência de uma reivindicação à validade ‘incondicionada’ ou codificada de forma binária: as proposições normativas gerais empregadas (entre outras) pelo tribunal para a justificação de uma sentença (singular) valem aqui como razões cuja tarefa é autorizar a considerar correta a decisão que se dê ao caso. Se por um lado, as normas justificadoras forem entendidas como valores que trazem ad hoc para dentro de uma ordem transitiva por uma eventualidade qualquer, então a sentença resulta de uma ponderação de bens. Logo, a sentença é ela mesma uma sentença de valor e reflete de maneira mais ou menos adequada uma forma de vida que se articula no âmbito de uma ordem concreta de valores; por outro lado, no entanto, ela deixa de estar referida à alternativa entre a verdade e a falsidade da decisão tomada. 24
O que o autor sublinha é o fato de que normas e valores possuem gramáticas distintas. Ao se introduzir a ponderação típica dos valores no direito, dissolve-se seu código binário. Nesse ponto, Habermas concorda com a tese da única decisão correta de Dworkin, pois somente ela é capaz de preservar a "tranquilizadora coação à justificação". 25 E o dever de justificação deve ser imposto às decisões judiciais porque, ao contrário das escolhas morais, o direito pode interferir sensivelmente na liberdade das pessoas por meio da coerção. Contrariamente, a idéia subjacente à noção de Alexy sobre princípios é a de que não há que justificar um valor face a outro, basta ponderá-los. Como constata Günther, a teoria de Alexy ignora a possibilidade de se questionar os próprios valores considerados no processo de ponderação: "De acordo com seu modelo, tudo o que aparece como ‘valor’ num caso específico deve ser considerado através de um procedimento de ponderação sem existir a possibilidade de questionar o próprio valor." 26 O risco subjacente a esse problema é o da arbitrariedade judicial em nível da seleção ou ponderação de valores:
(...) valores têm que ser inseridos, caso a caso, numa ordem transitiva de valores. E, uma vez que não há medidas racionais para isso, a avaliação realiza-se de modo arbitrário ou irrefletido, seguindo ordens de precedência e padrões consuetudinários. Na medida em que um tribunal constitucional adota a doutrina da ordem de valores e a toma como base de sua prática de decisão, cresce o perigo dos juízos irracionais, porque neste caso, os argumentos funcionalistas prevalecem sobre os normativos. 27
Klaus Günther vai mais longe em sua crítica à proposta de Alexy, pois questiona a pertinência da própria distinção entre regras e princípios. Para Alexy, as regras são normas que contém determinações concretas prontamente exeqüíveis em termos fáticos e jurídicos. Possuem, portanto, sua eficácia auferida em termos de sim-ou-não. Os princípios, ao contrário, possuem um caráter de otimização a ser aplicado de acordo com as circunstâncias fáticas e jurídicas, à medida em que essas condicionantes o permitirem. É no caso de conflito que se percebe mais nitidamente o tratamento diferenciado entre regras e princípios. O conflito de princípios, como foi acima indicado, resolve-se pela regra da proporcionalidade sem que se cogite a validade jurídica ou formal dos princípios em jogo. O conflito de regras, ao contrário, se resolve, em última instância, quando inexiste uma regra de exceção no âmbito da validade jurídica ou formal, pela invalidação de uma das normas conflitantes. 28 É nesse ponto que começa a crítica de Günther. Ele constata que a distinção entre regras e princípios leva a um tratamento diferenciado entre essas normas, de maneira a restringir a discussão da adequabilidade de uma norma ao caso (ou a ponderação de valores, na terminologia de Alexy) somente no âmbito dos princípios. Com isso, a consideração de todos os fatos relevantes (a condição fundamental do discurso de aplicação, na teoria de Günther) não ocorre no processo de aplicação das regras, em virtude de uma restrição semântica ou "institucional". 29 Günther rejeita a distinção proposta por Alexy, fundamentalmente, porque a partir dela as regras teriam a discussão de sua adequabilidade ao caso absorvida pela questão relativa à validade. Assim, como ele mesmo sublinha, os possíveis conflitos entre regras resolver-se-iam, por exemplo, pelos critérios tradicionais da lex posterior derogat legi priori ou da lex epecialis derogat legi generali, 30 sem que com isso se proceda à consideração de todos os fatos relevantes. Como propõe Günther, a distinção entre regras e princípios não pode ser compreendida como distinção conceitual estabelecida no plano semântico mas, ao contrário, adquire sentido, no âmbito da pragmática, enquanto pressupostos da ação sobre a qual as normas serão aplicadas. Nessa hipótese, Günther admite a distinção entre regras e princípios. No entanto, ele a admite sob estritas condições. Uma regra poderá ser aplicada sem a necessidade de se proceder ao argumento de adequabilidade, apenas em condições de tempo e conhecimento limitados (dupla contingência), quando a adequação já tiver sido feita pelo legislador em condições que garantam a universalidade, e aplicadas em condições previstas no pressuposto descritivo do dispositivo legal. 31 Em outros termos, Günther admite a distinção apenas quando ela corresponde a sua aplicação rotineira, nos termos fixados pelo legislador. Por exemplo, uma norma que estabelece a multa como sanção pela infração de trafegar em alta velocidade no trânsito pode ser aplicada, na maioria dos casos, dispensando-se a argumentação de adequabilidade, considerados relevantes os fatos descritos no pressuposto da disposição normativa. No entanto, a decisão será válida enquanto não houver um caso diferente que implicar a consideração de outros fatos relevantes não previstos em lei. Em nosso exemplo, alguém ao socorrer uma vítima de um acidente grave poderá ser multado por trafegar em alta velocidade. No entanto, existe um fato imprevisto que pode afastar a aplicação dessa regra em particular. Em síntese, o que Günther critica é o perigo de se afastar, preliminarmente, qualquer discusão de adequabilidade de uma norma apenas com base na constatação de que é uma regra. Todas as normas devem estar submetidas a um senso de adequabilidade, sejam elas regras ou princípios, simplesmente porque se aplicam a casos concretos cujos contornos são singulares e imprevisíveis, e aos quais devem ser adequadas. 32
Em síntese, para Habermas e Günther a idéia de uma equiparação de princípios e valores não é justificável em face do caráter deontológico e universal do direito. Além disso, essa equiparação introduz na argumentação um componente variável e, sobretudo, incontrolável por critérios racionais. Existe, sem dúvida, uma abertura dos princípios às questões morais, o que não implica tratá-los como se fossem valores, já que o modo de tratamento dos princípios há que ser compatível com sua natureza deontológica de norma jurídica, dotada de coação. A idéia de coerência (tal como é expressa por Dworkin e referendada por Habermas e Günther) é o grande critério que orienta a "domesticação" dos valores em sua transposição para as questões de direito. Com isso, se quer repudiar o arbítrio que contém a idéia de princípio enquanto valor. Seja uma regra ou um princípio, tenha a sua linguagem o grau de abstração, vagueza ou ambigüidade que tiver, será sempre uma norma jurídica que, em conseqüência, exige uma justificativa de adequação ao caso. Ela se dará em termos de decisão sobre qual é a única mais adequada (se A ou se B) e por que. Somente assim permanecerá o dever de o julgador justificar integralmente sua decisão em termos racionais e verificáveis.
Ante tal crítica, Alexy responde que a simples existência da gradualidade principiológica não pressupõe uma estrutura teleológica e apenas isto. Por exemplo, a liberdade de expressão é tão importante nos Estados Unidos quanto na Alemanha e aqui também há um mais e um menos. Mas disto não decorre que em um ou outro país ou em ambos, ela tenha um caráter puramente teleológico.
5. Considerações finais
É evidente que uma fundamentação que tenha por objeto os direitos fundamentais deve ter uma estrutura binária, ou seja, somente pode ser válida ou inválida; entretanto, o caráter binário do resultado não implica a conclusão de que todos os fatores levados em conta no processo de fundamentação - e a ponderação faz parte desse processo - devam ter, também eles, um caráter binário, pois a escolha definitiva de uma ou outra norma, será o resultado de todo um procedimento discursivo de interpretação e argumentação jurídica.
De toda forma, tal polêmica leva, em última análise, à discussão se a máxima da proporcionalidade é um procedimento racional ou não. Habermas sustenta, com base no que foi resumido, que não, ao passo que Alexy afirma que sim, se é que existe um critério de racionalidade apto a responder questões oriundas do campo da razão prática.
Essa, por seu turno, é a problemática central discutida no seio do pós-positivismo ou neo-constitucionalismo e que tem como fontes principais a suprir o seu embasamento epistemológico, as atuais contribuições teóricas advindas, precisamente, da hermenêutica constitucional.