1. A Filiação no Código Civil de 2002
O [1]artigo 1.596 do Código Civil de 2002 conservou a redação do [2]artigo 227, § 6º da CF/88. Apesar de determinar a proibição de quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação, ela continua a existir para fins de reconhecimento formal de paternidade e maternidade. Além do filho adotado, os filhos podem ser matrimoniais ou extramatrimoniais. Isto porque o casamento carrega com ele a presunção de paternidade e maternidade, regra mantida pelo novo estatuto civil com alguns acréscimos.
A filiação possui três espécies, quais sejam: a adotiva, oriunda da adoção; a presumida, pois se presumem naturais os filhos gerados na constância do casamento e a natural, que se refere à questão biológica.
O conceito de filiação segundo o professor [3]Carlos Roberto Gonçalves, filiação é a relação jurídica que vincula o filho a seus pais. Ela deve ser assim denominada quando visualizada pelo lado do filho. Por seu turno, pelo lado dos pais em relação ao filho, o vínculo se denomina paternidade ou maternidade.
[4]Maria Helena Diniz define como o vínculo existente entre pais e filhos, a relação de parentesco consanguíneo em linha reta de primeiro grau entre uma pessoa e aqueles que lhe geraram a vida ou a receberam como se a tivessem gerado.
Faz-se mister destacar que não há mais diferenciação entre filiação legítima e ilegítima, todos são apenas filhos, uns havidos fora do casamento, outros em sua constância, mas com iguais direitos e qualificações.
Apesar disso, a lei estabelece que, para os filhos oriundos na constância do casamento, há uma presunção de paternidade; já para os havidos fora do casamento, há critérios para o reconhecimento judicial ou voluntário; e, para os adotados, há requisitos para sua efetivação.
2. Presunção de maternidade e de paternidade no Código Civil de 2002
De acordo com o artigo [5]1.597 do Código Civil, presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos nascidos pelo menos 180 dias após a celebração do casamento; os nascidos dentro de 300 dias subsequentes à dissolução do vínculo conjugal, por morte, separação judicial, anulação do casamento ou divórcio (até aqui, nada muda em relação ao CCB/16); os havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido; os havidos a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga, e os havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que autorizada pelo marido.
Fecundação homóloga é a inseminação artificial feita com o sêmen e o óvulo dos cônjuges, enquanto que na fecundação artificial heteróloga somente o material genético de um dos cônjuges é utilizado, juntamente com o material genético de terceiro. Nesta modalidade exige-se anuência expressa do marido. Já a fecundação homóloga por embriões excedentários é efetuada in vitro. Neste caso, se um dos genitores for falecido, é exigido que tenha deixado autorização expressa, a fim de evitar um possível processo de investigação de paternidade. A presunção de maternidade e paternidade foi mantida com o fim de proteger o interesse do menor, que já tem a maternidade atribuída no momento de sua concepção e a paternidade determinada no momento de seu nascimento,
2.1 Efeitos do reconhecimento da paternidade e da maternidade
A sentença que reconhece a paternidade e/ou maternidade tem os mesmos efeitos do reconhecimento voluntário (artigo 1.616 do CCB/02). O reconhecimento tem efeito ex tunc (retroativo) e eficácia erga omnes. O reconhecimento é irrevogável, salvo nos casos de vício material e de manifestação de vontade. Constitui em ato jurídico puro, não subordinado a termo ou condição.
Ainda com relação ao tema em análise, há uma diferenciação entre ação negatória de paternidade ou maternidade, que tem por objeto negar o status de filho ao que goza de presunção decorrente da concepção na constância do casamento; e ação impugnatória de paternidade ou maternidade, que visa negar o fato da própria concepção, ou provar a suposição de parto, para afastar a condição de filho.
Quanto ao registro de nascimento, ele deve conter o nome do pai, o nome da mãe, mesmo se não forem casados, quando qualquer um deles for o declarante. Na hipótese de o pai ser casado, seu nome constará obrigatoriamente do registro público, ainda que não seja o declarante.
Todavia, se o declarante for outra pessoa, não será declarado o nome do pai não casado com a mãe do menor sem que ele expressamente o autorize e compareça, por si ou por procurador especial, para assinar o respectivo assento com duas testemunhas.
2.2 Contestação de paternidade
O Código vigente atual trouxe uma grande novidade neste sentido, pois trouxe no [6]artigo 1601 a imprescritibilidade da ação de contestação de paternidade pelo marido.
No entender da doutrina dominante tal situação é delicada, pois imagem a seguinte situação de um filho que convive com o marido de sua mãe como se pai fosse por uma vida estabelecendo ai laços afetivos e de repente vê tudo isto desmoronar por uma ação de contestação de paternidade. Isto poderá gerar situações de injustiças e comprometimento do interesse do menor.
2.3 Efeitos da investigação de paternidade
O reconhecimento dos filhos é irrevogável, mesmo quando feita por testamento. Expedição de mandado ao cartório de Registro Civil para registro em nome do pai, junto ao assento de nascimento do filho, o que ocorrerá por óbvio após o trânsito em julgado da sentença.
3. Quanto à origem: legítimos, voluntários e ressarcitórios
Legítimos ou legais são os decorrentes de relação familiar de casamento, de união estável ou parentesco, em favor do alimentado, respeitando as possibilidades do devedor, conforme [7]art. 1694, CC. São os únicos a ser disciplinados pelo Direito de Família.
Os voluntários são os decorrentes de ato espontâneo, como o próprio nome deixa a entender de quem os presta. Não se submetem às regras familiares. Os alimentos que emanam da vontade podem ser inter vivos ou causa mortis. Intervivos consiste em obrigação convencionada contratualmente por quem não tinha a obrigação legal de pagar alimentos. Portanto, afirma-se pertencer ao direito das obrigações.
Os ressarcitórios, doutrinariamente também chamados de indenizatórios, resultam de uma sentença condenatória em matéria de Responsabilidade Civil. Não permite a prisão civil como forma de coerção. Surgida em consequência da prática de ato ilícito concebe indenização do dano ex delicto, mas tem característica precipuamente obrigacional.
[i]
Referências:
[1] Art. 1.596. Os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.
[2] Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (Redação dada Pela Emenda Constitucional nº 65, de 2010)
§ 6º Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.
[3] GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil brasileiro. V. 6. 6. Ed. São Paulo:Saraiva, 2009.
[4] DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro. V. 5. 25. Ed. São Paulo:Saraiva, 2010.
[5] Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos:
I - nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal;
II - nascidos nos trezentos dias subsequentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e anulação do casamento; III - havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido; IV - havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga; V - havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido.
[6] Art. 1.601. Cabe ao marido o direito de contestar a paternidade dos filhos nascidos de sua mulher, sendo tal ação imprescritível.
Parágrafo único. Contestada a filiação, os herdeiros do impugnante têm direito de prosseguir na ação.
[7] Art. 1.694. Podem os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua educação.
§ 1o Os alimentos devem ser fixados na proporção das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada.
§ 2o Os alimentos serão apenas os indispensáveis à subsistência, quando a situação de necessidade resultar de culpa de quem os pleiteia.
[i]http://www.jurisway.org.br/
http://regisrezenderibeiro.jusbrasil.com.br/
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituição/constituicaocompilado. Htm