Anulação de termo de ajuste de conduta: transação com direitos de terceiros

TERMO DE AUDIÊNCIA

Aos 11 (onze) dias do mês de fevereiro de 2005, às 16h51min, na sala de audiências desta Vara do Trabalho, por ordem do Exmo. Juiz JOSÉ ERNESTO MANZI, foram apregoadas as partes MAURY GOULART, ARMANDO VIDAL RAMOS, ARLINDO ZANGHELINI, EDSON ALVES ANTUNES, EUNICE MACHADO COSTA, FLÁVIO WALTER, ILMAR FARIAS DINIZ, IRENE MEDEIROS BROGNOLLI, JOSÉ FIGUEIREDO DE BEM, MARIA IZILDA DIAS IBANEZ, MÁRCIO CESAR VALGAS, WALMOR DE OLIVEIRA SOBRINHO, e COHAB – COMPANHIA DE HABITAÇÃO DO ESTADO DE SANTA CATARINA, UNIÃO FEDERAL E MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO.

Ausentes as partes.

Procedidas as formalidades legais, foi proferida a seguinte

SENTENÇA

MAURY GOULART, ARMANDO VIDAL RAMOS, ARLINDO ZANGHELINI, EDSON ALVES ANTUNES, EUNICE MACHADO COSTA, FLÁVIO WALTER, ILMAR FARIAS DINIZ, IRENE MEDEIROS BROGNOLLI, JOSÉ FIGUEIREDO DE BEM, MARIA IZILDA DIAS IBANEZ, MÁRCIO CESAR VALGAS, WALMOR DE OLIVEIRA SOBRINHO, qualificados nos autos, ajuizaram Ação Ordinária de Nulidade de Termo de Ajustamento de Conduta com pedido de antecipação de tutela, em face de COHAB – COMPANHIA DE HABITAÇÃO DO ESTADO DE SANTA CATARINA, UNIÃO FEDERAL E MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO, também qualificados nos autos e, após a exposição das causas de pedir, requereram a concessão de liminar inaudita altera part, da antecipação da tutela ou cautela para determinar que a empresa ré se abstenha de cumprir o Termo de Ajustamento de Conduta, obstante, assim, o afastamento dos autores do quadro de empregados; declaração judicial da ilegitimidade do Ministério Público do Trabalho para promover o Termo de Ajustamento de Conduta, declaração de invalidade em decorrência de vício de forma, eis que envolve direito de terceiros que não integraram o pacto. Atribuíram a causa o valor de R$ 9.800,00. Juntaram documentos.

Indeferimento da tutela antecipada às fls. 63.

Aditamento à exordial às fls. 67-68 e 73-74.

Na audiência de fl. 77, a primeira ré (COHAB) apresentou contestação e reconvenção escritas; a segunda ré (UNIÃO) apresentou contestação escrita e o terceiro réu (MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO) apresentou contestação escrita e aditada oralmente. A primeira ré, também, apresentou ação de consignação em pagamento em face dos autores.

Contestação à ação de consignação em pagamento às fls. 326-343.

Manifestação acerca da contestação e documentos às fls. 344-369, com impugnação do pedido de assistência do Estado de Santa Catarina à fl. 349.

Indeferimento da antecipação de tutela às fls. 416-419.

Deferimento da antecipação de tutela para determinar a reintegração dos autores até a decisão definitiva das ADIN´s no Supremo Tribunal Federal acerca desse assunto.

Embargos declaratórios acerca da antecipação de tutela às fls. 656-659, 678-682, 732-734.

É o relatório.

DECIDO.

DO JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE

Tendo em vista a demora que possa ocorrer na espera de uma posição definitiva pelo Supremo Tribunal Federal acerca da questão de fundo desta lide - se a aposentadoria espontânea extingue ou não o contrato de trabalho -, bem como, considerando que este egrégio Tribunal Regional do Trabalho, em decisão similar proferida em outro processo acerca desta matéria, deferiu liminar suspendendo a antecipação de tutela lá proferida, chamei o feito a ordem para prolação de sentença, com base nos fundamentos a seguir.

Justifica-se o julgamento antecipado da lide, por se encontrar a causa madura para ser julgada e versar sobre matéria unicamente de direito.

Argüi a primeira ré a incompetência desta Justiça Especializada para análise de pedido de nulidade de termo de ajustamento de conduta firmado pelo Ministério Público do Trabalho, eis que não tendo esse órgão legitimidade para tal e sendo a ação também proposta contra a União Federal, o foro competente seria a Justiça Federal.

Referida preliminar já foi analisada à fl. 640, razão pela qual, apenas ratifica-se os fundamentos expostos quanto a competência desta Justiça Especializada para processar tal feito, referidos ad relationem:

Alega a empresa ré que a Justiça do Trabalho seria incompetente para apreciar a matéria de validade ou não de Termo de Ajustamento de Conduta - TAC firmando perante o Ministério Público do Trabalho - MPT.

Conforme dispõe o art. 876 da CLT, a Justiça do Trabalho tem competência para executar os Termos de Ajuste de Conduta firmados perante o Ministério Público do Trabalho, conseqüentemente, competência possui para julgar a validade de tais termos, seja para afastar sua executividade, seja para reconhecer vício na formação do título executivo, dentre os quais, a nulidade.

O Ministério Público do Trabalho, quando celebra termos de ajuste de conduta está buscando resguardar direitos derivados das relações trabalhistas, tais como a saúde do trabalhador, o meio-ambiente do trabalho, a dignidade do trabalho, ou seja, a defesa de direitos metaindividuais ou individuais homogêneos, o cumprimento de normas de conduta etc., ou o resguardo da própria ordem jurídica trabalhista, o que aliás justifica a própria existência desse ramo do Ministério Público; embora o ajuste represente uma transação extrajudicial, a virtual negativa (em aceitar os termos propostos) autoriza a propositura de ação civil pública, no sentido de demonstrar o interesse do detentor da legitimação extraordinária autônoma (autônoma porquanto o trabalho, em si, não pode se opor e tem sua própria legitimidade, isolada, discutível), por traduzir a resistência a uma pretensão. Ora, as matérias tratadas no Termo de Ajuste de Conduta e na Ação Civil Pública guardam identidade plena, porquanto não raro, se busca apenas suprir a declaração de vontade do resistente, preferindo o parquet, embora a isso não esteja obrigado, obter solução extrajudicial para o desacerto de conduta. Essa identidade também é indicativa da competência da Justiça do Trabalho.

Em uma ação onde buscam virtuais terceiros prejudicados pelo ajuste, sua anulação, novamente em discussão está o cotejo de um pacto que versa sobre direitos trabalhistas com o sistema normativo também trabalhista, especialização que indica a atuação da jurisdição especializada e nenhuma outra.

Entendimento contrário tornaria a Justiça do Trabalho incompetente para julgar tanto embargos à execução (do título extrajudicial denominado Termo de Ajuste de Conduta, embora haja lei expressa assim determinando) quanto eventual exceção de pré-executividade etc. e mesmo para invalidar acordos celebrados perante Comissões de Conciliação Prévia, embora tais pactos versem sobre direitos de natureza trabalhista.

Ademais, o art. 114 da CF determina ser da competência desta Justiça Especializada questões decorrentes da relação de trabalho ( "...outras questões..."), que é o caso dos presentes autos, onde se elasteceu a competência trabalhista originária, para tornar possível a efetivação de vontade inserida em títulos extrajudiciais – termo de ajuste de conduta e termo de conciliação perante a comissão de conciliação prévia).

Assim, em um primeiro momento é forçoso reconhecer a competência da Justiça do Trabalho para dirimir a lide, rejeitando-se a preliminar.

Ausência de capacidade processual do MPT argüida pela União e pelo MPT

Argüem a União e o MPT a ausência de capacidade processual do Ministério Público do Trabalho - MPT, eis que este não possuiria personalidade jurídica, sendo a União a parte processual legítima para o presente feito.

No caso vertente, como não foi iniciada uma ação de execução do Termo de Ajustamento de Conduta (na qual o Ministério Público do Trabalho poderia vir a ser parte passiva em eventual oposição de embargos à execução), e está se pleiteando a desconstituição do próprio Termo de Ajuste de Conduta através de ação anulatória, é a União Federal a pessoa legítima a figurar como ré no presente feito, tendo em vista que o MPT não possui personalidade jurídica passiva para esse tanto.

A bem da verdade, o Termo de Ajuste de Conduta não possui natureza jurídica de transação, como afirma Bezerra Leite:

A distinção é importante, na medida em que a transação, como se sabe, insere-se no rol dos negócios jurídicos bilaterais de natureza contratual, sendo, pois, considerada um acordo de vontades entre os interessados, posteriormente referendado pelo Ministério Público, Defensoria Pública ou advogados dos transatores.

Já no termo de compromissofirmado perante o Ministério Público do Trabalho não há lugar paratransação, porque o seu objeto é absolutamente restritivo: tomar do infrator o compromisso de ajustar sua conduta "às exigências legais", sendo certo que a lei utiliza a expressão "tomar do interessado o termo de compromisso de ajustamento de sua conduta às exigências legais", dando-lhe, portanto, caráter de impositividade ao órgão público legitimado, o que afasta a natureza de acordo ou transação do instituto ora focalizado.

Na ótica apontada, a primeira vista, a ação poderia ter sido proposta, in thesi apenas contra a ré COHAB para que sua declaração de submissão aos termos impostos pelo parquet fosse confirmada ou infirmada pela sentença. Entretanto, a ré COHAB comprometeu adequar sua conduta, não voluntariamente, mas em um procedimento instaurado pelo Ministério Público do Trabalho, de forma que, a declaração, ainda que firmada pela empresa, com o fito de criar apenas para ela uma obrigação (a de ajustar a conduta) não pode ser assemelhada a um contrato unilateral ou a uma declaração unilateral de vontade, porquanto constitui o ápice de um procedimento de índole administrativa deflagrado pelo Ministério Público que lhe impôs o compromisso, como forma de evitar o ajuizamento da ação civil pública.

Entretanto, a legitimidade passiva do Ministério Público é restrita por lei a casos específicos, como, verbi gratia, os embargos à execução por ele proposta, reconvenção e no pedido inverso (Juizados Especiais).

Nos demais casos, o Ministério Público da União, nele o Ministério Público do Trabalho é representado pela União Federal, sem prejuízo de sua intervenção como custos legis.

Estando ele pois, inserido no seio da União e ausente as restritas hipóteses legais, forçoso o reconhecimento de sua ilegitimidade passiva ad causam extinguindo-se o processo, quanto a ele, sem julgamento de mérito.

A par da extinção, outorga-se às manifestações por ele produzidas nos autos, caráter de meros pareceres, na qualidade de custos legis, com a respectiva apreciação.

Dessa forma, determino que se retifique a autuação para excluir o Ministério Público do Trabalho do pólo passivo da demanda, mantendo-se todas as suas manifestações nos autos, considerando-as como realizadas na qualidade de custos legis, pelos motivos acima expostos.

Carência de ação – ilegitimidade ativa ad causam argüida pela União – fl. 243

Argüi a União que os autores são parte manifestamente ilegítimas para o presente feito, tendo em vista que somente os que participaram da transação firmada no Termo de Ajuste de Conduta podem buscar a sua desconstituição judicial, mesmo porque, ela não aproveita nem prejudica senão os que nela intervieram.

O equívoco cometido pela União foi o mesmo que vitimou o Ministério Público do Trabalho, qual seja, o considerar que em um Estado Democrático de Direito, se pode impor condutas lesionantes a direitos de terceiros, sem que esses sejam ouvidos (MPT) ou mesmo possam se insurgir (União).

Na realidade, é princípio constitucional explícito, de que ninguém pode ser privado dos bens, vida ou liberdade, sem o devido processo legal, princípio que remonta a João sem Terra, per legem terrae. Não há bem maior ou mais valioso do que o trabalho, a garantir o pão, mas principalmente a dignidade. A par disto, o Ministério Público do Trabalho comportou-se como se estivesse impondo condutas que não ultrapassassem a restrita esfera de disponibilidade da ré, sem produzir efeitos quanto a terceiros. A União Federal não só mantém-se no erro, como o amplia, a medida que afirma vedação à própria discussão judicial do ato lesivo ao interesse dos autores. Estranhamente, a um e outro cabe exatamente a defesa do Estado Democrático de Direito e não apenas do Estado, nem somente do Direito. O olvidar o caráter democrático é que induziu a equivocada argüição preliminar.

Ad nauseam, mediante o Termo de Ajustamento de Conduta a COHAB e o Ministério Público do Trabalho, em nome da defesa da sociedade, trataram de direitos e interesses dos autores sem que lhes tenha sido dada a devida oportunidade para manifestação, o que querem, também agora, suprimir.

Ademais, a nulidade de um negócio jurídico pode ser alegada por qualquer interessado, podendo, inclusive, ser pronunciada de ofício pelo juiz, nos termos do art. 168 caput e parágrafo primeiro do Código Civil, consagrando todo o ordenamento jurídico mesmo a legitimação do terceiro prejudicado.

Rejeita-se a preliminar.

Desistências

Eunice Machado Costa requereu desistência à fl. 437 e Maria Izilda Dias Ibanez à fl. 544. Maury Goulart requereu à fl. 582/583 tão somente a liberação do FGTS manifestando seu desejo em prosseguir com a ação anulatória, pedido este indeferido diante da incompatibilidade do pleito da inicial.

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Na audiência de fl. 621, o MPT, a COHAB e o Estado de Santa Catarina manifestaram anuência quanto às desistências formuladas. Entretanto, a União não concordou com as desistências, pretendendo o julgamento do pedido, eis que não houve renúncia do direito em que se funda a ação.

Quanto às autoras EUNICE MACHADO COSTA e MARIA IZILDA homologo os pedidos de desistência, até mesmo porque a UNIÃO – única parte que com ela não concordava – teve preclusa sua manifestação, extinguindo o feito em relação a elas com fulcro no art. 267, VIII do CPC.

Assistência do Estado de Santa Catarina

Alegam os autores que o Estado de Santa Catarina não possui interesse jurídico para ser assistente no feito, requerendo a sua exclusão da relação processual.

Entendo que, tratando-se de empresa de economia mista, há interesse jurídico e econômico direto da Fazenda Pública, a autorizar a assistência do Estado de Santa Catarina.

Aliás, fatos recentes comprovam que as empresas públicas precisam não só de eficiência, mas também de fiscalização, razão pela qual, rejeita-se a impugnação à assistência.

Alegam os autores que obtiveram aposentadoria por tempo de serviço no curso do contrato de trabalho, continuando a trabalhar até a presente data, sem qualquer interrupção. Afirmam que em 12.08.2003, a empresa ré firmou com o Ministério Público do Trabalho um Termo de Ajustamento de Conduta (TAC), através do qual assumiu o compromisso de promover a rescisão contratual dos empregados aposentados no prazo máximo de 10 (dez) dias, com exceção daqueles contratos que estivessem suspensos, hipótese em que o distrato deveria ocorrer após o retorno ao trabalho. Asseveram que inexistem direitos difusos ou coletivos em conflito, mas tão somente direitos delimitados e atinentes à empresa COHAB e a seus empregados que já se encontram jubilados pela previdência oficial, sem solução de continuidade na prestação dos serviços. Aduzem que, neste caso, a atuação do Ministério Público do Trabalho discute direitos individualizados, eis que relativos a um número delimitado de empregados da COHAB que se encontram na condição de aposentados pelo INSS. Afirmam, também, que há celeuma jurisprudencial sobre a matéria, tanto que a Suprema Corte ainda não julgou o mérito das ADINs 1770/DF e 1721/DF, que suspenderam a eficácia ex nunc dos parágrafos 1º e 2º do art. 453 da CLT.

Conforme prescreve o art. 127 da Constituição Federal, o Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.

O art. 113 da Lei 8078/90, que acrescentou o §6º ao art. 5º da Lei 7347/85, dispõe que os órgãos públicos legitimados à propositura da ação civil pública podem tomar do causador do dano a direitos ou interesses difusos, coletivos ou individuais homogêneos termo de compromisso de ajuste de conduta às exigências legais.

No caso presente, o Ministério Público quando age na defesa da moralidade administrativa, no tocante à irregularidade, em tese, na contratação de empregados públicos sem aprovação em concurso ou manutenção de aposentados após o jubilamento, está atuando em defesa da ordem constitucional supostamente violada e dos interesses transindividuais, de natureza indivisível, de todos os brasileiros de forma indeterminada que, em potencial, seriam candidatos a tais empregos.

Acerca desta matéria, traz-se à baila o entendimento do douto procurador e doutrinador Carlos Henrique Bezerra Leite:

"Cita-se o exemplo das contratações de servidores públicos, pelo regime da CLT, sem que tenham logrado aprovação prévia em concurso público, como exige o art. 37, inciso II, §2º, da CF. Esse mesmo ato da Administração pode dar ensejo ao ajuizamento da demanda coletiva com:

pretensão difusa – promovida pelo Ministério Público do Trabalho em defesa da massa indeterminada dos potenciais candidatos lesados ou ameaçados de lesão no seu direito de participarem do certame público. Ao mesmo tempo, o Parquet Laboral estará resguardando os princípios constitucionais da legalidade, moralidade, impessoalidade, publicidade, da eficiência e, principalmente, do acesso igualitário aos empregos públicos; pretensão coletiva "stricto sensu" – promovida pelo Ministério Público do Trabalho, visando à declaração de nulidade de todos os contratos de trabalho do grupo de servidores ilegalmente contratados, pois estes estão ligados com a parte contrária (Administração Pública) por meio de uma relação jurídica-base (relação de emprego), embora eivada, in casu, de nulidade absoluta. A declaração genérica de nulidade de todos os contratos celebrados ao arrepio da Lex Legum é, em si, indivisível; pretensão individual homogênea – proposta pelo sindicato representativo da "categoria" profissional, objetivando que os servidores, posto que irregularmente contratados (e perfeitamente identificados), continuem prestando o serviço público e mantidos nos respectivos empregos até que o concurso público seja realizado. Essa mesma ação poderia ser promovida pelo MPT, objetivando a continuidade dos serviços públicos cuja paralisação coloque em risco a vida, a segurança e a saúde das pessoas...".

É da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA PROMOVER AÇÃO CIVIL PÚBLICA EM DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS, COLETIVOS E HOMOGÊNEOS. MENSALIDADES ESCOLARES: CAPACIDADE POSTULATÓRIA DO PARQUET PARA DISCUTI-LAS EM JUÍZO. 1. A Constituição Federal confere relevo ao Ministério Público como instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis (CF, art. 127). 2. Por isso mesmo detém o Ministério Público capacidade postulatória, não só para a abertura do inquérito civil, da ação penal pública e da ação civil pública para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente, mas também de outros interesses difusos e coletivos (CF, art. 129, I e III). 3. Interesses difusos são aqueles que abrangem número indeterminado de pessoas unidas pelas mesmas circunstâncias de fato e coletivos aqueles pertencentes a grupos, categorias ou classes de pessoas determináveis, ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base. 3.1. A indeterminidade é a característica fundamental dos interesses difusos e a determinidade a daqueles interesses que envolvem os coletivos. 4. Direitos ou interesses homogêneos são os que têm a mesma origem comum (art. 81, III, da Lei n 8.078, de 11 de setembro de 1990), constituindo-se em subespécie de direitos coletivos. 4.1. Quer se afirme interesses coletivos ou particularmente interesses homogêneos, stricto sensu, ambos estão cingidos a uma mesma base jurídica, sendo coletivos, explicitamente dizendo, porque são relativos a grupos, categorias ou classes de pessoas, que conquanto digam respeito às pessoas isoladamente, não se classificam como direitos individuais para o fim de ser vedada a sua defesa em ação civil pública, porque sua concepção finalística destina-se à proteção desses grupos, categorias ou classe de pessoas. 5. As chamadas mensalidades escolares, quando abusivas ou ilegais, podem ser impugnadas por via de ação civil pública, a requerimento do Órgão do Ministério Público, pois ainda que sejam interesses homogêneos de origem comum, são subespécies de interesses coletivos, tutelados pelo Estado por esse meio processual como dispõe o artigo 129, inciso III, da Constituição Federal. 5.1. Cuidando-se de tema ligado à educação, amparada constitucionalmente como dever do Estado e obrigação de todos (CF, art. 205), está o Ministério Público investido da capacidade postulatória, patente a legitimidade ad causam, quando o bem que se busca resguardar se insere na órbita dos interesses coletivos, em segmento de extrema delicadeza e de conteúdo social tal que, acima de tudo, recomenda-se o abrigo estatal. Recurso extraordinário conhecido e provido para, afastada a alegada ilegitimidade do Ministério Público, com vistas à defesa dos interesses de uma coletividade, determinar a remessa dos autos ao Tribunal de origem, para prosseguir no julgamento da ação.

É do egrégio do Tribunal Superior do Trabalho:

LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA -INTERESSE DIFUSO. O art. 83, III, da Lei Complementar nº 75/93 deve ser interpretado em conjunto com as demais disposições acerca da legitimidade do Ministério Público para promover a ação civil pública, não estando esta limitada à defesa dos interesses coletivos. O item I do mesmo diploma legal registra que compete ao Ministério Público do Trabalho promover as ações que lhe sejam atribuídas pela Carta Magna, bem como pelas leis trabalhistas, incluindo-se, portanto, a ação civil pública, para a proteção de interesses difusos e do patrimônio público e social, prevista no art. 129, III, da Constituição da República. O art. 6º, VII, "a" e "d", da Lei Complementar nº 75/93, por sua vez, é claro ao assegurar a legitimidade do Ministério Público para ajuizar a ação civil pública a fim de proteger os direitos constitucionais e os interesses difusos.(...)"

Assim, rejeita-se a alegação de ilegitimidade do Ministério Público do Trabalho para a celebração do termo de ajustamento de conduta ora discutido ou da impossibilidade de utilização em tese, desse instrumento.

Da invalidade do TAC diante da inobservância do Decreto 2853/01

Afirmam os autores que a COHAB não observou as regras do Decreto Estadual nº 2853, de 20.08.01, eis que não teria autorização expressa do Governador do Estado, possuindo vício insanável referido Termo de Ajuste de Conduta.

O Estado de Santa Catarina afirma que embora tal matéria tenha sido levantada a destempo, nenhuma irregularidade nos termos de ajustamento de conduta existe, porquanto em todos eles está consignada a presença do representante do Governo do Estado de Santa Catarina e da Procuradoria Geral do Estado, órgão este vinculado ao Gabinete do Governador do Estado, nos termos da Lei Complementar nº 243, de 30/01/03. Juntou ofício emitido pelo Presidente do Conselho de Política Financeira, do Gabinete do Governador, indicando o Procurador do Estado para representar o ESC, especificamente o Gabinete do Governador nos atos que dependam da interveniência do Conselho de Política Financeira, especialmente os atos referidos no Decreto 2853.

O Estado de Santa Catarina também alega que referido decreto foi expressamente revogado pelo Decreto nº 5.713, de 27 de setembro de 2002, com redação idêntica ao anterior. Afirma que os autores não comprovaram a ausência de autorização do Chefe do Poder Executivo para a lavratura do Termo de Ajustamento de Conduta. Aduz que a Procuradoria Geral do Estado e o Conselho de Política Financeira integram a Estrutura do Gabinete do Governador do Estado.

Consta argüição de inconstitucionalidade do artigo 1º do Decreto 5.713, de 27.09.02, tendo em vista o teor dos arts. 173 e 174 da Constituição Federal.

Há de se reconhecer que os autores inovaram ao apresentarem tal alegação após a apresentação da exordial e do seu aditamento, não podendo o Juízo conhecer de tal matéria, diante do princípio da adstrição aos pedidos e à causa de pedir e, ainda, ao princípio da estabilidade da demanda. Não se trata de apreciação da constitucionalidade de norma, esta sim, podendo ser invocada, a qualquer tempo, em razão da supremacia constitucional, que não pode se curvar à mera preclusão processual (tanto que hoje se defende até a relativização da coisa julgada, quando houver ofensa, por ela, da ordem constitucional), mas de reconhecer a impossibilidade de alegação posterior do vício formal do TAC (em razão da ausência de autorização do Chefe do Executivo, para sua lavratura).

Dessa forma, resta prejudicada a análise da argüição de vício formal do TAC, em face do disposto no art. artigo 1º do Decreto 5.713, de 27.09.02, o que prejudica, sucessivamente, a questão alusiva à constitucionalidade do mesmo artigo, já que, a matéria jurídica tornou-se impertinente pela preclusão da alegação do fato.

Da invalidade do TAC por ter transacionado direito de terceiros / Da aposentadoria espontânea e a extinção do contrato de trabalho

Alegam os autores que a COHAB e o Ministério Público do Trabalho transacionaram, mediante termo de ajustamento de conduta, direitos de terceiros, sem que estes tenham tido ciência ou participação em tal ato.

Razão assiste os autores, como já se referiu, de passagem, na análise da preliminar de ilegitimidade ativa, mas não apenas por aquele motivo.

O Ministério Público do Trabalho e a COHAB, mediante termo de ajustamento de conduta, fizeram disposições que afetam diretamente interesses dos autores sem que eles tivessem conhecimento, tomando o Ministério Público, de forma impositiva declaração unilateral de vontade que, na realidade, traduzia verdadeira transação sobre direito alheio.

Ademais, o termo de ajustamento de conduta é utilizado para que o suposto infrator ajuste-se às "exigências legais" e, no caso presente, não se vislumbra exigência legal para esse tanto, apenas há uma interpretação do Ministério Público do Trabalho e de parte da doutrina e da jurisprudência acerca de uma antiga questão controvertida.

A imposição de ajuste de conduta somente pode frutificar onde a ordem jurídica imponha um dever ou uma abstenção de forma irrefutável, havendo recusa de submissão ao rule of law (domínio da lei). Nas questões controvertidas não se pode impor ajustamento de conduta, porquanto este ajustamento não traduziria a concreção da vontade contida na norma abstrata, senão da interpretação da mesma norma, na forma preconizada pelo Ministério Público do Trabalho, que pode não ser a mais justa, a mais jurídica ou mais correta, até porque, não está o parquet, a exemplo dos demais mortais, isento de equivocar-se (daí o estranhar-se a irresignação do Ministério Público e da própria União, contra o ajuizamento da ação, como se fossem titulares do monopólio da última palavra - para usar a terminologia de Canotilho), quando esse monopólio pertence ao Judiciário, que deverá, contudo, fazê-lo na forma estabelecida no ordenamento jurídico e não a seu arbítrio, satisfazendo-se assim a democracia.

Ora, como é cediço, existem duas ações diretas de inconstitucionalidade em trâmite no Supremo Tribunal Federal, com concessão de liminar nas duas, suspendendo a eficácia dos parágrafos do art. 453 da CLT, já apontando o entendimento do STF acerca deste assunto que ainda não é pacífico; entretanto, foram os dispositivos de duvidosa constitucionalidade que foram invocados pelo Ministério Público para impor à COHAB o ajustamento de conduta em prejuízo dos autores.

Não se pode negar que também este juiz já comungou do entendimento de que a aposentadoria extingue o contrato de trabalho, assim decidindo em vários processos, ou seja, com a observância do sobreprincípio do devido processo legal e dos princípios da ampla defesa e do contraditório, o que, com relação aos autores, não se observou no procedimento que culminou com o Termo de Ajustamento de Conduta.

Entretanto, se a discussão, na Suprema Corte, acerca da constitucionalidade de uma norma não vincula as decisões judiciárias, o mesmo não se pode dizer da instauração de procedimentos administrativos pelo Ministério Público do Trabalho ou, como no caso vertente, a assinatura de Termo de Ajuste de Conduta concedendo à norma interpretação fechada, restritiva, impositiva e de eficácia imediata, em prejuízo de terceiros. Nessa ótica, tem-se até por temerária a imposição da conduta, mormente sua imediatidade, quando o Supremo Tribunal Federal acena em sentido oposto, havendo grandes possibilidades, pelo teor das liminares que concedeu, de que venha reconhecer que os contratos de trabalho não são extintos pela aposentadoria.

Estes motivos levaram o juízo a insistir na celebração de um acordo, agora sim com a presença dos autores, tendo havido, contudo, forte resistência do Órgão do Ministério Público, como se a norma que pretendia impor o cumprimento não só admitisse única interpretação, como não estivesse sendo objeto de ação de inconstitucionalidade e mais, com indicativos de interpretação igual e contrária pela Suprema Corte. Em matéria constitucional, não se curvar ao Supremo Tribunal Federal constitui ato de absoluta rebeldia jurídica que ocasiona a perpetuação da lide, assoberbamento do Judiciário e riscos à própria segurança jurídica, que se prejudica quando decisões recorridas e irrecorridas tomam rumos contrários e incompreensíveis ao homem comum.

Por isso é que, considerando o rumo dos julgamentos proferidos pelo Supremo Tribunal Federal e revendo posicionamento anterior, entendo que efetivamente a aposentadoria espontânea não extingue o contrato de trabalho.

A interpretação do artigo 453 da CLT não deve ser realizada apenas de uma forma literal, esquecendo-se do momento histórico em que foi promulgado, posto que, na época (1975), havia divergência doutrinária e jurisprudencial se, havendo readmissão, o empregado tinha ou não direito a computar em seu tempo de serviço o período que antecedeu à aposentadoria (celeuma este que perdeu espaço por força da Constituição Federal de 1988 que suprimiu a indenização por tempo de serviço e a estabilidade). Nesta época, vigia a Lei 6950/81 na qual constava que o desligamento do empregado era condição sine qua non para obtenção da aposentadoria, entretanto, sob a vigência da Lei 8213/91, a aposentadoria não constitui mais causa para o fim do vínculo empregatício, senão vejamos:

Art. 49. A aposentadoria por idade será devida:

I - ao segurado empregado, inclusive o doméstico, a partir:

a) da data do desligamento do emprego, quando requerida até essa data ou até 90 (noventa) dias depois dela; ou

b) da data do requerimento, quando não houver desligamento do emprego ou quando for requerida após o prazo previsto na alínea "a";

II - para os demais segurados, da data da entrada do requerimento.

Mesmo diante de tais argumentos, a partir da redação do art. 453 da CLT muitos operadores jurídicos e Cortes Trabalhistas passaram a entender e continuam entendendo que a aposentadoria constitui uma causa de extinção do contrato de trabalho.

A fim de sanar dúbias interpretações, o Poder Executivo editou medidas provisórias (Medidas Provisórias nº 1.523-03, de 09.01.97 e MP 1596-14) que acabaram sendo convertidas na Lei 9.528, de 10 de dezembro de 1997, que em seu art. 3º, inseriu dois parágrafos ao art. 453 da CLT que, ao regulamentar a situação, dispuseram que a aposentadoria tem o efeito de romper o contrato de trabalho que esteja em vigor.

Entretanto, foi interposta Ação Direta de Inconstitucionalidade no Supremo Tribunal Federal (Adin 1721-3), questionando o parágrafo 2º do art. 453 da CLT, acrescentado pelo art. 3º da Lei 9.528/97, que mencionava que a aposentadoria rompe o contrato de trabalho.

A Suprema Corte, decidiu por ampla maioria:

O TRIBUNAL, POR VOTAÇÃO MAJORITÁRIA, DEFERIU O PEDIDO DE MEDIDA CAUTELAR, PARA SUSPENDER, ATÉ A DECISÃO FINAL DA AÇÃO, A EFICÁCIA DO § 2º DO ART. 453 DA CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO, INTRODUZIDO PELO ART. 3º DA LEI Nº 9.528, DE 10.12.97, EM QUE SE CONVERTEU A MEDIDA PROVISÓRIA Nº 1.528-14, DE 10.11.97, VENCIDOS OS MINS. NELSON JOBIM, OCTAVIO GALLOTTI, SYDNEY SANCHES E MOREIRA ALVES, QUE O INDEFERIAM. VOTOU O PRESIDENTE.

O Ministro Ilmar Galvão ao deferir a liminar postulada, reconheceu que a aposentadoria não rompe o contrato de trabalho, nos seguintes termos:

Também foi ajuizada outra Ação Direta de Inconstitucionalidade (Adin 1770) contra o § 1º do art. 453 da CLT que previa que a aposentadoria dos empregados de empresa pública implica na irregularidade do novo liame, salvo se for prestado outro concurso público. Referida ADIN, também, teve liminar deferida para o fim de suspender o art. 453, § 1º da CLT inserido pelo art. 3º da Lei 9.528/97, frise-se pelo Pleno, por votação unânime, conforme se verifica de seu andamento processual, colhido no sistema da Suprema Corte:

O TRIBUNAL, POR VOTAÇÃO UNÂNIME, NÃO CONHECEU DA AÇÃO DIRETA, QUANTO À IMPUGNAÇÃO DEDUZIDA EM FACE DO ART. 11 DA LEI Nº 9.528, DE 10.12.97. PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, O TRIBUNAL, TAMBÉM POR VOTAÇÃO UNÂNIME, CONHECENDO, NO PONTO, DA AÇÃO DIRETA, DEFERIU O PEDIDO DE MEDIDA CAUTELAR, PARA SUSPENDER, COM EFICÁCIA EX NUNC, A EXECUÇÃO E APLICABILIDADE DO § 1º DO ART. 453 DA CLT, NA REDAÇÃO DADA PELA LEI 9.528, DE 10.12.97. VOTOU O PRESIDENTE. AUSENTES, JUSTIFICADAMENTE, OS MINS. SYDNEY SANCHES, SEPÚLVEDA PERTENCE E NELSON JOBIM.

Em suma, o Supremo Tribunal Federal, mediante controle direto e abstrato, em sede de medida liminar, em sede monocrática e colegiada, posicionou-se no sentido que as disposições contidas no art. 453, § 1º e 2º, afrontam a Constituição Federal, decisões estas que possuem efeitos "erga omnes", operando efeitos diretos na ordem jurídica.

Recentemente, também, o Ministro Sepúlveda Pertence decidiu que os fundamentos que levaram o Plenário do STF a suspender a eficácia do parágrafos do art. 453 da CLT, aplicam-se, também, ao caput deste dispositivo legal (fl. 774), em decorrência das repercussões sociais decorrentes.

Assim, tendo a mais alta Corte entendido, ainda que provisoriamente, através de liminares, que os dois parágrafos do art. 453 da CLT são inconstitucionais, significa que aquelas disposições não podem servir de esteio à qualquer atividade da administração pública e nem como fundamento para decisões judiciais, já que estão fora do ordenamento jurídico, muito menos como fundamento para celebração de termo de ajustamento de conduta, tendo em vista que com a suspensão dos parágrafos mencionados, não há "exigência legal" para o suposto infrator se adequar, muito menos para prejudicar terceiros.

Por fim, somente se pode falar em readmitir aquele que deixou a empresa, se não, não há encerramento da relação jurídica, sendo desnecessária a realização de concurso público.

Ressalta-se que os autores Armando, Edson, José Figueiredo, Mário, Maury, Walmor e Arlindo foram aposentados anteriormente à publicação da Medida Provisória nº 1523, de 11.10.96, não estando em vigor, naquela época, nenhuma das disposições no tocante à extinção do contrato de trabalho através da aposentadoria espontânea. Isto também não foi considerado no TAC, que previa a dispensa imediata, sem atentar para a perfeição dos atos jurídicos e para o direito adquirido, para não falar nas questões humanitárias, sendo de conhecimento geral os nefastos efeitos do despedimento sobre a dignidade do trabalhador, mormente quando se encontra em uma idade em que não logrará nova colocação e precisará aguardar, em casa, o fim dos seus dias, normalmente abreviados pela depressão.

A título de complementação, vale a pena transcrever o parecer titulado de "CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE, APOSENTADORIA E CONTRATO DE TRABALHO" exarado por Ricardo Marcelo Fonseca (Professor do curso de graduação e pós graduação em direito na UFPR. Advogado. Procurador do INSS) no site www.historiadodireito.com.br/textos/aposentadoria.htm, com acesso em 11.02.2005:

"Como se viu, foram duas ações diretas de inconstitucionalidade que questionaram a nova redação ( a inserção de dois parágrafos) do art. 453 da CLT; nelas foram proferidas liminares com o fim de suspender a eficácia das disposições ali contidas. Assim, tendo sido proferidas liminares em ações diretas de inconstitucionalidade (pertencente ao controle direto, abstrato e concentrado de constitucionalidade, visto que teleologicamente visam proteger o direito objetivo), isto significa que os efeitos destas declarações são "erga omnes". Vale dizer: os julgados do S.T.F. nas ADIns referidas não são meras demonstrações da última posição do Excelso Pretório sobre este assunto (como ocorreu, por exemplo, com os casos dos chamados "planos econômicos" do governo); constituem julgamentos que operam efeitos diretos na ordem jurídica.

Se a Alta Corte decidiu nestas circunstâncias - ainda que provisoriamente, por força de liminar concedida "initio litis"- que o teor dos dois parágrafos do art. 453 são inconstitucionais, isto significa que aquelas disposições são consideradas nulas, já que lei inconstitucional é igualada à lei nula, e que nenhum efeito pode gerar. Os dois parágrafos do art. 453 da CLT não mais existem, pois, e portanto não podem mais servir de esteio à qualquer atividade da administração pública e nem como fundamento para as decisões judiciais, já que estão fora do ordenamento jurídico.

Por outro lado, considerando o teor da decisão que apontou de modo inequívoco as inconstitucionalidades que eivam os dois parágrafos do art. 453 da CLT que foram inseridos pela lei 9.528/97, pode-se dizer com segurança que a postura inversa é que deve prevalecer. Em outros termos - e atentando a uma questão de lógica - podemos dizer que se é inconstitucional o entendimento que considera a aposentadoria como causa extintiva do contrato de trabalho, é constitucional, ao contrário, extrair a ilação de que a aposentadoria não rompe o liame empregatício.

E qual seria o remédio jurídico adequado para fazer cumprir as decisões proferidas pelo S.T.F. em sede de controle concentrado de constitucionalidade (como a questão da aposentadoria), uma vez que a administração pública (e, para espanto geral, também vários juízes) até agora está agindo como se a inovação legislativa de sua autoria ainda estivesse em vigor e como se o Supremo Tribunal Federal (e suas decisões) não existisse no nosso mundo, sendo apenas uma mera formalidade perdida em algum capítulo de nossa Constituição? Em outros termos: apesar de ser indubitável que as ADINs operam efeitos "erga omnes", o que fazer para assegurar a eficácia das decisões de nossa corte constitucional naqueles julgamentos que interferem diretamente na ordem jurídica?

Cremos que existem duas ordens de respostas diferentes.

Num primeiro plano, numa abordagem mais pragmática, surge a questão do "efeito vinculante" das decisões do S.T.F., isto é, a obrigação (e não a faculdade) do magistrado em seguir o entendimento proferido pelo Supremo, devendo então substituir o seu livre convencimento pelo posicionamento daquela corte sobre a questão constitucional envolvida, nos moldes do sistema anglo saxão do "stare decises".

(...)

Ante tudo o que foi colocado - e novamente retornando ao ponto central de nossa discussão - podemos notar que se trata de perceber como as decisões do S.T.F. no que diz respeito aos efeitos da aposentadoria no contrato de trabalho causaram alterações sensíveis na ordem jurídica que não podem passar despercebidas. Trata-se de notar que, depois destes julgamentos (ainda que em sede liminar), não se pode mais considerar que a aposentadoria rompe os contratos de trabalho, pois entender assim significaria interpretar em desacordo com a Constituição (nos moldes que o S.T.F. definiu a querela). Os atos (e especificamente os julgados) em desacordo com a decisão do Supremo Tribunal Federal neste caso, por inconstitucionais, serão considerados nulos (e todos assistimos a enxurrada de ações rescisórias interpostas em vista das decisões judiciais "inconstitucionais" proferidas em desacordo com o posicionamento do S.T.F. sobre a questão dos reajustes salariais dos chamados "planos econômicos" do governo federal).

Trata-se de estar atento à primazia da Constituição e à necessidade de conferir a ela máxima efetividade. Trata-se, assim, tendo-se em conta a falta de atenção demonstrada ao efeito integrador da ordem jurídica constitucional desempenhado pelo S.T.F., de inserir mais "vontade de Constituição" nos operadores do Direito do Trabalho."

Assim, enquanto vigentes as liminares concedidas, não há falar irregular investidura no emprego público e em rescisão obrigatória do contrato de trabalho em decorrência do pedido de aposentadoria.

Inexistindo comando legal expresso, termo de ajustamento de conduta nestes termos, é nulo por ferir princípio constitucional inafastável, qual seja, o de que ninguém pode ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, senão em virtude de lei, sendo que as liberdades democráticas já não existem no limite das leis, senão as leis, no limite das liberdades democráticas.

Dessa forma, declaro nulo o termo de ajustamento de conduta firmado entre a COHAB e o Ministério Público do Trabalho, confirmando a reintegração determinada em antecipação de tutela (ORA RATIFICADA, EXPRESSAMENTE) e condenando a primeira ré ao pagamento de todas as verbas devidas durante o período de afastamento e a reintegração, salários atrasados, férias acrescidas do terço constitucional, natalinas, FGTS e demais parcelas remuneratórias devidas, analisando-se cada caso. Eventual descumprimento da determinação de reintegração acarretará multa diária de R$ 1000,00 (mil reais) que reverterá ao autor. O período de afastamento deverá ser considerado como de efetivo trabalho. Os valores percebidos na ação consignatória em pagamento deverão ser abatidos dos valores acima mencionados. Caso a importância consignada seja maior que o valor ainda devido pela empresa, a diferença será abatida em folha de pagamento.

Eventuais demissões deverão ser revertidas, imediatamente, assim como, eventuais registros de baixa na CTPS dos autores, deverão serem tornados sem efeito, mediante anotação a ser efetuada em cinco dias após a citação para o cumprimento da obrigação. Comina-se multa, por autor, de R$ 100,00 por dia de atraso, por descumprimento de obrigação de fazer, nos moldes do que dispõe os § 4º e 5º, do art. 461 do CPC, de aplicação subsidiária (art. 769 da CLT), em favor do autor, até o máximo de 10 dias, quando será calculado o valor da multa e a Secretaria deste Juízo procederá à anotação correspondente.

No prazo de cinco dias após o trânsito em julgado, o réu deverá comprovar os depósitos do FGTS do período compreendido entre a data do desligamento e a data da reintegração, e incidente sobre as verbas ora deferidas, sob pena de execução direta pelo valor correspondente.

Registre-se, por oportuno, que já adotei entendimento diverso, fundamentado exclusivamente na Orientação Jurisprudencial n. 177 do TST mas, pelos argumentos expostos, me convenci do contrário.

Resta prejudicada a análise dos embargos declaratórios interpostos contra a decisão de antecipação de tutela.

Da ausência de vedação legal à percepção de proventos de aposentadoria pelo INSS e salários

Alegam as rés que a Constituição Federal veda a acumulação remunerada no emprego público, motivo que agravaria mais ainda a situação de permanência dos autores em atividade, nos termos do art. 37, §10º da Magna Carta.

Os autores afirmam que é vedada a percepção simultânea da remuneração de cargo, função ou emprego público com proventos de aposentadoria decorrentes dos arts. 40, 42 ou 142 da Constituição Federal, nos casos de militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios e, ainda, das Forças Armadas, não sendo aplicável ao caso dos autores.

Entendo que é para os servidores da administração direta e para os militares a vedação de receber simultaneamente proventos de aposentadoria com a remuneração de cargo, emprego ou função pública.

O § 10º do art. 37 dispõe que é vedada a percepção simultânea de proventos de aposentadoria decorrentes do art.40 (servidores da Administração Direta e das autarquias e fundações) ou dos arts. 42 (militares) e 142 (das Forças Armadas) com a remuneração de cargo, emprego ou função pública, ressalvados os cargos acumuláveis na forma desta Constituição, os cargos eletivos e os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração. A própria exceção contida na norma constitucional, excluiu da vedação, os empregados públicos já que o artigo 40 trata dos servidores submetidos a regime previdenciário diferenciado, o que não é o caso dos autores.

Da falta de estabilidade para garantia de emprego – cabimento da dispensa imotivada

Rejeita-se a alegação da primeira ré de que, não obstante o cumprimento do termo de ajustamento de conduta, poderia promover a dispensa imotivada dos autores. Entendo que o empregado público celetista, admitido após prévio concurso público, possui estabilidade, da mesma forma que os servidores públicos estatutários, sendo que sua dispensa deve, ser motivada e obedecer a procedimento administrativo, sob pena de não se poder examinar se o ato foi legal e impessoal, além de ferir o próprio princípio da acessibilidade, na medida em que permite, através de sucessivas dispensas, a contratação do candidato com pior desempenho no certame.

Não obstante o disposto na OJ 229 e 247 do Tribunal Superior do Trabalho, que não possuem efeito vinculante para os demais magistrados, a Administração Pública está sujeita aos princípios enunciados no art. 37 da Constituição Federal, não se podendo conceber que o ato da despedida seja discricionário, enquanto que o ato da admissão seja vinculado. A dispensa de um empregado celetistas deve ser transparente, fundamentada e com formalidade, para verificar-se, através de sua motivação, se guardam relação com o interesse público.

Assim, se para contratar a Administração Pública deve observar os princípios constitucionais da legalidade e da moralidade, com mais razão esses princípios devem ser observados no ato da dispensa.

E mais, os autores foram dispensados em virtude da celebração do termo de ajuste de conduta, no intuito de se cumprir suposta exigência legal, portanto, deve ser aplicado ao caso a teoria dos motivos determinantes, portanto, a primeira ré está vinculada aos motivos constantes do termo para as dispensas ocorridas, não podendo vir a alegar outras razões como justificativa.

Da antecipação de tutela proferida

Esse juízo, em sede de antecipação de tutela, suspendeu os efeitos do Termo de Ajustamento de Conduta e determinou a reintegração dos autores, reintegração esta que se ratifica.

Dessa forma, nos termos já esposados, confirma-se a antecipação de tutela antes deferida no tocante à reintegração dos autores até o trânsito em julgado desta decisão.

Assistência Judiciária

O pleito de assistência judiciária gratuita deve ser deferido, porquanto os autores declararam, na inicial, serem pessoa sem condições de demandar em juízo sem prejuízo de seu próprio sustento e de sua família. Assim, não havendo prova em contrário, tem-se por presentes os requisitos impostos pela Lei 1.060/50, 5.584/70 e pelo art. 790,§ 3º da CLT, para a concessão da assistência judiciária, isentando-os das custas processuais.

Honorários Assistenciais

A verba honorária, na Justiça do Trabalho, não decorre simplesmente da sucumbência, mas está vinculada ao preenchimento de requisitos estabelecidos no art. 14 da Lei nº 5584/70, que, segundo entendimento jurisprudencial consubstanciado no En. 219 do c. TST, são os seguintes: a parte deve estar assistida por entidade sindical da categoria profissional, bem como comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do mínimo legal ou declarar estar em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família.

Diante da ausência de credencial sindical, rejeita-se o pleito de honorários assistenciais.

Sendo assim, ausentes os requisitos acima descritos, indefere-se.

Descontos previdenciários e fiscais

Os descontos fiscais e previdenciários serão calculados, respeitando as seguintes diretrizes:

a) os descontos relativos ao Imposto de Renda Retido na Fonte calculados pelo regime de caixa, ex vi legis,

b) as contribuições previdenciárias devidas pelo empregado e pelo empregador (cotas-partes) sobre as verbas de natureza salarial, obedecerão ao disposto no art. 22, § 2º, e art. 28, § 9º, da Lei 8.212/91 e no § 4º do art. 276 do Decreto nº 3048/99, com dedução do percentual ao encargo do trabalhador.

Juros e correção monetária

Os valores deverão ser apurados em regular liquidação de sentença, a correção monetária incidirá a partir do mês subseqüente ao da prestação dos serviços (art. 459 da CLT) e juros sobre o capital corrigido (Enunc. 200 do TST), de 1% ao mês, na forma da Lei 8.177/91.

No cálculo do FGTS observar-se-ão os mesmos índices trabalhistas, na forma da OJ 302, da SDI-1 do TST.