Em decisão prolatada em 22 de janeiro de 2020 que pretende decidir sobre quatro ações diretas de inconstitucionalidade ajuizadas em face de dispositivos da Lei n. 13.964, de 24 de dezembro de 2019, os quais alteraram dispositivos do Código de Processo Penal e do Código Penal, no bojo do que se denominou “Pacote Anticrime”, o ministro Luiz Fux discorre sobre separação de Poderes, fronteiras hermenêuticas, custos de implementação de normas jurídicas e a busca por eficiência em decisão na qual busca solucionar a questão sobre o dilema de implantação de vários dispositivos previstos na lei que reformou parte do Código de Processo Penal.
O ministro explica que a previsão de juiz das garantias enseja uma completa reorganização da justiça criminal, refundando o processo penal brasileiro e por isso é uma norma de organização judiciária cuja iniciativa legislativa é do Poder Judiciário, segundo prevê a Constituição. Afirma ainda que a implantação da previsão legal implica em custos financeiros, redistribuição de recursos humanos e materiais e incremento de sistemas processuais e soluções tecnológicas e não houve previsão de dotação orçamentária para fazer frente a esses gastos.
Em trecho relevante, Fux explica que apesar de ciente de que seres humanos desenvolvem vieses em seus processos decisórios, isso não quer dizer que:
(...) “todo juiz criminal do país tem tendências que que favoreçam a acusação, nem permite inferir, a partir dessa ideia geral, que a estratégia institucional mais eficiente para minimizar eventuais vieses cognitivos de juízes criminais seja repartir as funções entre o juiz das garantias e o juiz da instrução (FUX, 2020, p. 4).
Na mesma linha, o ministro acredita que a previsão do acordo de não persecução penal pelo Ministério Público precisa de mais tempo para a correta efetivação, além de também depender de questões orçamentárias. Do mesmo modo, a previsão de alteração do artigo 157 do Código de Processo Penal que determina que o juiz que quer conhecer do conteúdo da prova declarada inadmissível não poderá proferir a sentença ou acórdão padeceria de objetividade e clareza e poderia conduzir à manipulação da escolha do órgão julgador. O ministro também considera que prever a ilegalidade da prisão no caso de ausência de audiência de custódia em 24 horas desconsidera as dificuldades práticas do país e que a alteração do procedimento de arquivamento do inquérito policial precisa de mais tempo e estudo para ser implantada.
Enfim, para o ministro, em virtude do alto grau de complexidade dos temas tratados, é mais prudente ampliar o estudo e as informações sobre a execução, bem como atentar para a questão orçamentária envolvida e será por essas razões que o ministro suspende a eficácia das novas previsões inseridas no Código de Processo Penal, em virtude de considerar a existência de inconstitucionalidade formal e material.
Ao observar a construção da argumentação pelo ministro, pode-se perceber sua preocupação em erigir questões técnicas para proferir seu julgamento. Ele recorre a estudos de direito comparado, fala sobre questões orçamentárias, transpõe trechos de manifestações de órgãos a serem atingidos pela mudança e que realizaram levantamentos concretos para prolatar uma decisão que parece recusar qualquer viés que não seja estritamente técnico para sua construção.
Nesse sentido, chama atenção que logo de início o ministro declare a finalidade do Supremo Tribunal Federal, recordando que este tem por atividade típica a jurisdição constitua-a que difere das funções legislativa e executiva, “especialmente em relação ao seu escopo e aos seus limites institucionais”. (FUX, 2020, p. 13). Nessa linha, ele assevera que não “compete ao Supremo Tribunal Federal realizar um juízo eminentemente político do que é bom ou ruim, conveniente ou inconveniente, apropriado ou inapropriado” (FUX, 2020, p. 13). Será construindo sua argumentação por essa linha e adotando uma postura adepta que se diz adepta do minimalismo interpretativo que o ministro Fux assegura:
Ao contrário do Poder Legislativo e do Poder Executivo, não compete ao Supremo Tribunal Federal realizar um juízo eminentemente político do que é bom ou ruim, conveniente ou inconveniente, apropriado ou inapropriado. Ao revés, compete a este Tribunal afirmar o que é constitucional ou inconstitucional, invariavelmente sob a perspectiva da Carta de 1988. Trata-se de olhar objetivo, cirúrgico e institucional, que requer do juiz minimalismo interpretativo, não se admitindo inovações argumentativas que possam confundir as figuras do legislador e do julgador (FUX, 2020, p. 13)
Considerando as distintas capacidades institucionais dos Poderes, o ministro considera que “não cabe ao Supremo Tribunal Federal, ainda que com as melhores intenções, aperfeiçoar, criar ou aditar políticas públicas, ou, ainda, inovar na regulamentação de dispositivos legais, sob pena de usurpar a linha tênue entre julgar, legislar e executar”. (FUX, 2020, p. 14).
Deste modo, definida pela Constituição a legitimidade democrática do Supremo Tribunal Federal para realizar o controle de constitucionalidade das leis e, considerando que uma decisão em sede de medida cautelar tem escopo reduzido, o ministro de forma prudente considera que a medida deve ser faticamente reversível em respeito à colegialidade das decisões do Supremo. O ministro ainda enfatiza em diversos trechos de sua decisão a necessidade de uma “jurisdição constitucional empiricamente informada” (FUX, 2020, p. 30) que possa permitir a abertura da Corte para a sociedade através de uma observação maior de situações concretas.
Por fim, o ministro define sua postura decisória como condizente com os ditames chamado minimalismo interpretativo, corrente criada por Cass Sunstein, jurista americano. Adotar o minimalismo é uma postura que pretende abordar critérios técnicos e não adentrar em digressões desnecessárias para a solução do caso apresentado, além de buscar respeito aos precedentes e estabilidade jurisdicional, privilegiando o que Richard Posner chama de bases de decisão estreitas em oposição a bases de decisão amplas, pois bases de decisão estreitas representam um caminho de prudência, evitando a generalização prematura e focando na solução de problemas.
É importante destacar que um dos problemas apresentados por críticos do minimalismo é um potencial risco de falta de profundidade na fundamentação e de uma espécie de empirismo socioeconômico que leve ao descrédito das decisões. Por outro lado, acredita-se que a postura minimalista busca primordialmente respeitar a separação de Poderes e produzir consenso como solução para o problema apresentado.
Para definir se a decisão prolatada pelo ministro Fux realmente é adequada às linhas do minimalismo interpretativo, é preciso considerar que já havia decisão anterior sobre os mesmos temas, prolatada pelo presidente do STF em sede da medida cautelar na ADIN 6.298 DF. Desse modo, considera-se que a melhor posição a ser adotada é, de modo urgente, a reunião do colegiado para decidir a questão em definitivo, afastando a insegurança jurídica e privilegiando a estabilidade que está em risco quando há decisões conflituosas sobre o mesmo assunto.