A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça decidiu que a configuração dos crimes contra a ordem econômica tipificados no art. 4º, inciso II, da Lei nº 8.137/1990[1], normalmente denominados de crimes de concentração econômica ou de formação de cartel, depende da demonstração de que as entidades empresariais, por meio de acordos, ajustes ou alianças, efetivamente objetivaram a dominação ou o controle do mercado.[2]
Vale lembrar que a Lei nº 12.529/2011 disciplina o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência e dispõe sobre a prevenção e repressão de infrações contra a ordem econômica. No que concerte ao tema destacado o art. 87 estabelece o seguinte:
Art. 87. Nos crimes contra a ordem econômica, tipificados na Lei nº 8.137/1990, e nos demais crimes diretamente relacionados à prática de cartel, tais como os tipificados na Lei nº 14.133/2021 (Lei de Licitações), e os tipificados no Código Penal, a celebração de acordo de leniência, nos termos desta Lei, determina a suspensão do curso do prazo prescricional e impede o oferecimento da denúncia com relação ao agente beneficiário da leniência. Parágrafo único. Cumprido o acordo de leniência pelo agente, extingue-se automaticamente a punibilidade dos crimes a que se refere o caput deste artigo.
Confira a seguinte ementa:
PEDIDO DE EXTENSÃO. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ART. 4°, INCISO II, A, B E C, DA LEI N. 8.137/90, CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA, ECONÔMICA E CONTRA AS RELAÇÕES DE CONSUMO. FORMAÇÃO DE CARTEL. CONCENTRAÇÃO DO PODER ECONÔMICO NÃO EVIDENCIADA. ART. 96, INCISOS I E V, DA LEI N. 8.666/93. CRIME CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. PREJUÍZO AO ERÁRIO NÃO DEMONSTRADO. INÉPCIA DA DENÚNCIA EVIDENCIADA. IDENTIDADE DE SITUAÇÕES ENTRE OS CORRÉUS. EXTENSÃO DOS EFEITOS DO JULGADO. APLICAÇÃO DO ART. 580 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. PEDIDO DEFERIDO.
1. Observada a identidade fático-processual entre as situações de Corréus, e não existindo qualquer circunstância de caráter exclusivamente pessoal que justifique diferenciação, impõe-se, com fundamento no Princípio da Isonomia e do art. 580, do Código de Processo Penal, deferir pedido de extensão de julgado benéfico obtido por um deles.
2. A denúncia descreve que representantes de empresas supostamente cartelizadas participaram do acordo anticompetitivo, sendo contemplados com parte do projeto licitado, seja na forma de contratado direto, seja na forma de subcontratado. Entendeu a Sexta Turma desta Corte Superior que a ausência de descrição do efetivo prejuízo à Fazenda Pública, exigido pelo art. 96 da Lei n. 9.666/93, bem como a falta de demonstração do domínio de mercado exigido pelo art. 4º da Lei n. 8.137/90, impõem a rejeição da exordial quanto a esses crimes. Como ao Peticionário são imputadas as mesmas condutas pelos quais o Recorrente foi denunciado, sem especificar quaisquer elementos de caráter exclusivamente pessoal, a extensão dos efeitos do julgado se impõe.
3. Pedido de extensão deferido para estender ao Peticionário os efeitos do provimento do recurso ordinário em habeas corpus interposto pelo corréu, a fim de trancar a ação penal relativamente aos crimes previstos nos arts. 4.°, inciso II, a, b e c, da Lei n. 8.137/90 (crime contra a ordem econômica) e 96, incisos, I e V, da Lei n. 8.666/93 (crimes contra a administração pública), também em relação a ele.
(PExt no RHC 119.667/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 11/05/2021, DJe 25/05/2021)
[1] Art. 4° Constitui crime contra a ordem econômica: II - formar acordo, convênio, ajuste ou aliança entre ofertantes, visando: a) à fixação artificial de preços ou quantidades vendidas ou produzidas; b) ao controle regionalizado do mercado por empresa ou grupo de empresas; c) ao controle, em detrimento da concorrência, de rede de distribuição ou de fornecedores.
[2] Aprofunde a pesquisa em: BITENCOURT, Cezar Roberto. Crimes Contra a Ordem Tributária. Saraiva Educação SA, 2017.FÉLIX, Ítalo Henrique Cerqueira. Cartéis em licitações: aspectos jurídicos e econômicos. 2021.