6. DA INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO DIREITO DE PROPRIEDADE
Qualquer tentativa de vinculação das disposições da Medida Provisória aqui defendida a uma suposta violação do direito de propriedade, afigura-se, igualmente, impertinente.
Inicialmente, há que se ressaltar que o indivíduo não tem a propriedade da energia que consome. Há que se deixar claro que a propriedade que eventualmente ele possa ter não tem qualquer relação com energia elétrica, tanto que o indivíduo pode possuir um sítio em que não haja energia elétrica.
Assentada essa premissa, ainda que se tratasse de disciplina normativa atinente ao direito de propriedade, não se deve perder de vista que mesmo e principalmente a propriedade constitui direito fundamental de conteúdo eminentemente normativo, cuja própria existência, em si, depende da disciplina jurídica que lhe der a lei. Nesses casos, entende-se que as normas legais relativas a esses institutos não têm caráter limitativo, mas de verdadeira regulação ou conformação. Eis a lição de Gilmar Ferreira Mendes sobre esta clássica questão:
"Peculiar reflexão requerem aqueles direitos fundamentais que têm o âmbito de proteção instituído direta e expressamente pelo próprio ordenamento jurídico (âmbito de proteção estritamente normativo = rechts- oder norm- geprägter Schutzbereich). A vida, a possibilidade de ir e vir, a manifestação de opinião e a possibilidade de reunião preexistem a qualquer disciplina jurídica. Ao contrário, é a ordem jurídica que converte o simples ter em propriedade e institui o direito de herança. A proteção constitucional do direito de propriedade e do direito de sucessão não teria, assim, qualquer sentido sem as normas legais relativas ao direito de propriedade e ao direito de sucessão.
Como essa categoria de direito fundamental que se apresenta, a um só tempo, como garantia institucional e como direito subjetivo, confia ao legislador, primordialmente, o mister de definir, em essência, o próprio conteúdo do direito regulado, fala-se, nesses casos, de regulação ou de conformação (Regelung oder Ausgestaltung) em lugar de restrição (Beschränkung).
É que as normas legais relativas a esses institutos não se destinam, precipuamente, a estabelecer restrições. Elas cumprem antes relevante e indispensável função como normas de concretização ou de conformação desses direitos." (MENDES, Gilmar Ferreira, Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade, 20ed., São Paulo, Celso Bastos, 1999, pp. 156/157).
Daí decorre, teoricamente, a franquia propiciada pela Constituição ao legislador de redesenhar o instituto sujeito à regulação ou conformação, ainda que, em determinadas situações, agravando a posição do titular do direito. Essa possibilidade de mudanças decorre do caráter institucional e do conteúdo normativo da proteção ao direito de propriedade. É por essa razão, por exemplo, que não se atribui natureza expropriatória às leis que estabelecem ou alteram a regulação e a conformação do direito de propriedade.
Um dos precedentes mais importantes do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL nesse sentido ocorreu no julgamento em que se decidiu pela constitucionalidade do Decreto-lei 25/1937, que regulou o tombamento de bens de valor histórico e artístico, representando, inclusive, uma restrição ao poder de disposição sobre esses bens. Vale registrar uma passagem notável do voto do Ministro OROZIMBO NONATO:
"É impossível reconhecer na propriedade moderna aqueles traços, por exemplo, que aparecem na definição do Código do Consulado e em que Josserand encontra puro valor legendário ou simbólico. Aliás, nunca foi a propriedade, no próprio direito romano, um poder sem contraste; um direito absoluto, o que seria incompatível com as condições de existência do consórcio civil.
...
As limitações da propriedade - já não se falando das de origem contratual e das que derivam dos iura vicinitatis - aparecem em número crescente.
...
Dir-se-á, e é verdade, que o domínio, assim reduzido, já não apresenta os traços de sujeição primitiva, como na revelação quiritária. Mas, ainda assim, é propriedade. Não se trata, aqui de apoiar ou aplaudir a transformação, mas apenas, de verificar-lhe a existência e reconhecer-lhe os efeitos.
É à luz da concepção constitucional da propriedade - direito relativo que vive muito daquilo que Duguit chamou dever social que, a meu ver, deve a questão dos autos ser solvida.
...
O que, a meu ver, retira ao decreto a balda de inconstitucional, é a própria concepção da propriedade na Constituição, que proclama a possibilidade de se dar ao conteúdo desse direito definição, e, pois, limitação, em lei ordinária." (RDA 2/100).
Vê-se, com clareza, que o voto consagrou o caráter institucional do direito de propriedade, reconhecendo ao legislador a possibilidade de definir o próprio conteúdo desse direito.
Mais recentemente, o SUPREMO voltou a pronunciar-se sobre o tema, a propósito da argüição de inconstitucionalidade do art. 125. do Código de Propriedade Industrial, que sujeitava o titular de privilégio concedido anteriormente à obrigação de manter procurador domiciliado no Brasil. Dizia-se que, configurando o registro anterior direito adquirido, não podia a lei nova impor obrigação antes inexistente (RE 94.020, j. em 4.11.81). Adotando a orientação do Relator, Ministro MOREIRA ALVES, o Excelso Pretório decidiu que se a lei nova modifica o regime jurídico de determinado instituto (como é a propriedade), essa alteração aplica-se de imediato (RTJ 104/269).
A jurisprudência reiterada da Suprema Corte autoriza concluir como faz Gilmar Ferreira Mendes, em outro lugar:
"Todos esses precedentes estão a corroborar a idéia de que o caráter institucional do direito de propriedade e, por conseguinte, o conteúdo normativo de seu âmbito de proteção permitem e legitimam a alteração do regime jurídico da propriedade, a despeito dos possíveis reflexos sobre as posições jurídicas individuais. Embora essas disposições de conteúdo conformativo-restritivo possam provocar uma diminuição ou redução no patrimônio do titular do direito, não há como deixar de reconhecer que tal redução ou diminuição resulta das próprias limitações impostas pela constituinte à garantia da propriedade." (MENDES, op. cit., p. 167).
Nessa medida, ainda que os dispositivos da Medida Provisória aqui analisados regulassem direito de propriedade, o que não ocorre em absoluto, tais dispositivos estariam apenas conformando a garantia institucional que é o direito de propriedade.
Logo, também quanto a este aspecto são constitucionais os preceitos aqui defendidos.
7. DA ALEGADA DUPLA PUNIÇÃO
Alega-se ainda que a Medida Provisória 2.152-2, de 1º de junho de 2001, estaria a impor uma dupla punição àqueles que não observassem os parâmetros dispostos no diploma. Assim, o pagamento de uma tarifa especial e a suspensão do fornecimento de energia elétrica viriam a sancionar os mesmos fatos, violando o princípio do non bis in idem.
O artificialismo da tese sustentada e a precariedade da alegação afiguram-se verdadeiramente constrangedores.
Em verdade, a aplicação da tarifa especial e a suspensão do fornecimento de energia elétrica possuem (apesar de alguma vinculação) pressupostos totalmente diversos, estando igualmente dispostos em diferentes dispositivos. De fato, dispõem os arts. 14. e 15 da Medida Provisória sob exame:
"Art. 14. Os consumidores residenciais deverão observar meta de consumo de energia elétrica correspondente a:
I - cem por cento da média do consumo mensal verificado nos meses de maio, junho e julho de 2000, para aqueles cuja média de consumo mensal seja inferior ou igual a 100 kWh; e
II - oitenta por cento da média do consumo mensal verificado nos meses de maio, junho e julho de 2000, para aqueles cuja média de consumo mensal seja superior a 100 kWh, garantida, em qualquer caso, a meta mensal mínima de 100 kWh.
(...)
§ 2º Os consumidores que descumprirem a respectiva meta mensal fixada na forma do caput ficarão sujeitos a suspensão do fornecimento de energia elétrica.
§ 3º O disposto no § 2º não se aplica aos consumidores que, no mesmo período, apresentarem consumo mensal inferior ou igual a 100 kWh.
§ 4º A suspensão de fornecimento de energia elétrica a que se refere o § 2º observará as seguintes regras:
I - a meta fixada na forma de Resolução da GCE será observada a partir da leitura do consumo realizada em junho de 2001;
II - será o consumidor advertido, por escrito, quando da primeira inobservância da meta fixada na forma do caput;
III - reiterada a inobservância da meta, far-se-á, após quarenta e oito horas da entrega da conta que caracterizar o descumprimento da meta e contiver o aviso respectivo, a suspensão do fornecimento de energia elétrica, que terá a duração:
a) máxima de três dias, quando da primeira suspensão do fornecimento; e
b) mínima de quatro dias a máxima de seis dias, nas suspensões subseqüentes.
(...)."
"Art. 15. Aplicam-se aos consumidores residenciais, a partir de 4 de junho de 2001, as seguintes tarifas:
I - para a parcela do consumo mensal inferior ou igual a 200 kWh, a tarifa estabelecida em Resolução da Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL;
II - para a parcela do consumo mensal superior a 200 kWh e inferior ou igual a 500 kWh, a tarifa estabelecida em Resolução da ANEEL acrescida de cinqüenta por cento do respectivo valor;
III - para a parcela do consumo mensal superior a 500 kWh, a tarifa estabelecida em Resolução da ANEEL acrescida de duzentos por cento do respectivo valor.
(...)
§ 4º Os percentuais de aumento das tarifas a que se referem os incisos II e
III do caput não se aplicarão aos consumidores que observarem as respectivas metas de consumo definidas na forma do art. 14.
(...)".
Primeiramente, há de se colocar a discussão na sua devida seara.
A proibição do bis in idem, embora amplamente reconhecida em grande parte dos sistemas jurídicos existentes, não tem sede constitucional.
Como visto, alega-se que, nos termos da Medida Provisória, o consumidor, além de pagar por uma tarifa especial, estaria igualmente sujeito à suspensão do fornecimento de energia elétrica, o que implicaria, em conseqüência, uma dupla punição.
Não se pode perder de vista, contudo, que os pressupostos desses dois mecanismos são diferentes. De um lado, a suspensão do fornecimento de energia elétrica tem como pressupostos: a) a inobservância da meta de consumo determinada (incisos I e II do art. 14); b) que, de qualquer modo, o consumo não seja superior a 100 kWh (§ 3º do art. 14); c) reincidência no descumprimento da meta (inciso III do art. 14). Por outro lado, a tarifa especial pressupõe: a) a existência de um nível elevado de consumo (superior a 200 kWh, nos termos dos incisos I a III do art. 15); b) o descumprimento da meta (§ 4º do art. 15). Assim sendo, pode-se pagar a tarifa especial sem se sofrer suspensão no fornecimento de energia elétrica bem como, se o consumo for superior a 100 kWh e inferior a 200 kWh, sofrer suspensão no fornecimento de energia elétrica sem pagar tarifa especial.
Em verdade, a suspensão do fornecimento de energia elétrica decorre tão-somente da necessidade de determinar-se a redução compulsória do consumo de energia elétrica, o que antes se facultara à livre administração pelos próprios consumidores. Assim, a suspensão do fornecimento de energia elétrica destina-se tão-somente a promover a redução compulsória em não se observando a redução auto-administrada do consumo. Não se cuida, destarte, de sanção, mas tão-somente da promoção da redução de consumo - não alcançada voluntariamente - por meio de um instrumento compulsório.
Já a tarifa especial instituída corresponde a situação em tudo diversa. Cuida-se antes de promover a adequação do preço do serviço público prestado sob a forma descentralizada - por concessionárias de serviço público - às novas condições de escassez. Como sabido, sustenta a doutrina econômica que é a escassez relativa - isto é, a escassez decorrente da desproporção entre a oferta e a demanda de um bem - que define o seu preço. Sob uma situação hidrológica crítica (tal como a atualmente existente e demonstrada na presente manifestação), instaura-se uma evidente escassez do bem energia elétrica. Nessas condições hidrológicas críticas, instaura-se um racionamento para evitar-se o colapso de todo o sistema energético.
O racionamento do consumo decorre da necessidade de não se exaurir a capacidade de geração de energia, sob pena de, esvaziando-se os reservatórios das usinas hidroelétricas, produzir-se o mal maior: a suspensão não administrada do fornecimento de energia elétrica, isto é, o colapso do sistema. Para evitar a suspensão não administrada, as concessionárias geradoras deverão produzir e disponibilizar menos energia elétrica para as concessionárias distribuidoras. Caso o consumo de energia elétrica venha a reduzir-se, a redução no fornecimento de energia elétrica não representará o colapso.
Caso, ao contrário, o consumo de energia elétrica não seja reduzido, a energia excedente à produzida e disponibilizada haverá de ser adquirida, se houver oferta de energia excedente e passível de transmissão em outra região, no Mercado Atacadista de Energia Elétrica - no qual o preço da energia elétrica é em muito superior àquele praticado nos contratos de fornecimento de energia elétrica (alcançando mesmo valores de 300% a 1000% superiores àqueles normalmente contratados). Esse aumento de custo - decorrente da escassez do bem - haverá de ser repassado para as tarifas, sob pena de inviabilizar-se o fornecimento de energia elétrica.
Para fazer frente à elevação do preço da energia em condições de escassez, promoveu-se a elevação da tarifa, em claríssima obediência às imposições do mercado e à disciplina normativa. Assevere-se ainda que, em condições de escassez, é absolutamente razoável que aquele que ostenta níveis mais elevados de consumo responda por uma parcela maior de financiamento desse custo acrescido - sob pena de onerar-se, de modo anti-isonômico, o pequeno consumidor para o fim de financiar o grande consumidor. Para assegurar tal efetiva realização da isonomia, instituiu-se o bônus previsto no art. 15. da Medida Provisória em tela.
Tais medidas não configuram, portanto, uma sanção. E ainda que assim não fosse, as circunstâncias acima expostas evidenciam que, por possuírem pressupostos absolutamente distintos para sua ocorrência, a suspensão do fornecimento de energia elétrica e a tarifa especial não poderiam constituir, em grau algum, dupla punição.
Ressalte-se que (mesmo considerando que a presente Medida Provisória estaria a consagrar uma dupla sanção ( o Supremo Tribunal Federal já decidiu que uma dupla sanção, mesmo que baseada nos mesmos fatos, mas disposta em diferentes processos, não é proibida pela Súmula 19 daquela Corte ("É inadmissível segunda punição de servidor público, baseada no mesmo processo em que se fundou a primeira"). Neste sentido, merecem destaque as seguintes decisões:
" I - Funcionário publico: punição: 'ne bis in idem' (Súmula 19), inaplicabilidade: diversidade dos pressupostos das punições sucessivas, de resto, não impostas no mesmo processo disciplinar. 1. Em tese a prisão disciplinar imposta ao recorrente por um fato determinado não impede que o mesmo fato se some a faltas antecedentes para lastrear a afirmação de sua incapacidade para a função militar e determinar a sanção final de exclusão. 2. Para a incidência da orientação assentada na Súmula 19 é necessário - como resulta do precedente que a lastreia (RMS 8.084, 31.1.62, Victor Nunes) - que as duas punições sucessivas sejam impostas no mesmo processo administrativo. (...)." (g.n.) (RE 120.570, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 8.11.1991).
"Mandado de segurança. Servidor público. Penalidade de cassação da aposentadoria por improbidade administrativa e por aplicação irregular de dinheiros públicos.
(...)
- Inexistência do 'bis in idem' pela circunstância de, pelos mesmos fatos, terem sido aplicadas a pena de multa pelo Tribunal de Contas da União e a pena de cassação da aposentadoria pela Administração. Independência das instâncias. Não aplicação ao caso da súmula 19 desta Corte.
(...)." (g.n.) (MS 22.728, Rel. Min. Moreira Alves, DJ de 13.11.1998)
Se se admite tal situação em caso de processos distintos para os mesmos fatos, a já demonstrada distinção quanto à natureza (fatos, portanto, diversos) da suspensão do fornecimento de energia elétrica e da aplicação da tarifa especial, que podem ou não coexistir, demonstra a completa legitimidade desses dois mecanismos. Há, no caso, evidente diversidade dos pressupostos para a aplicação das supostas sanções (isto fica evidente, por exemplo, quando se verifica que pode haver cobrança de tarifa especial a despeito de haver ou não suspensão do fornecimento).
De outra parte, mesmo que se admitisse, para argumentar, a natureza administrativa das duas restrições, e ainda que houvesse completa identidade dos pressupostos ensejadores dos dois tipos de restrição, isto não configuraria situação ilegítima perante o sistema jurídico brasileiro. Sem dúvida, reconhece a ordem jurídica pátria uma série de situações em que o mesmo fato enseja mais de uma restrição de ordem administrativa. Nesse sentido (entre inúmeras outras) as seguintes disposições do Estatuto da Criança e do Adolescente e do Código de Trânsito Brasileiro:
Lei nº 9.503, de 23 de setembro de 1997 (Código de Trânsito Brasileiro)
"Art. 162. Dirigir veículo:
I - sem possuir Carteira Nacional de Habilitação ou Permissão para Dirigir:
Infração - gravíssima;
Penalidade - multa (três vezes) e apreensão do veículo;
II - com Carteira Nacional de Habilitação ou Permissão para Dirigir cassada ou com suspensão do direito de dirigir:
Infração - gravíssima;
Penalidade - multa (cinco vezes) e apreensão do veículo;
III - com Carteira Nacional de Habilitação ou Permissão para Dirigir de categoria diferente da do veículo que esteja conduzindo:
Infração - gravíssima;
Penalidade - multa (três vezes) e apreensão do veículo;
Medida administrativa - recolhimento do documento de habilitação;
(...)"
Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente)
"Art. 250. Hospedar criança ou adolescente, desacompanhado dos pais ou responsável ou sem autorização escrita destes, ou da autoridade judiciária, em hotel, pensão, motel ou congênere:
Pena - multa de dez a cinqüenta salários de referência; em caso de reincidência, a autoridade judiciária poderá determinar o fechamento do estabelecimento por até quinze dias.
(...)
Art. 254. Transmitir, através de rádio ou televisão, espetáculo em horário diverso do autorizado ou sem aviso de sua classificação:
Pena - multa de vinte a cem salários de referência; duplicada em caso de reincidência a autoridade judiciária poderá determinar a suspensão da programação da emissora por até dois dias.
Art. 255. Exibir filme, trailer, peça, amostra ou congênere classificado pelo órgão competente como inadequado às crianças ou adolescentes admitidos ao espetáculo:
Pena - multa de vinte a cem salários de referência; na reincidência, a autoridade poderá determinar a suspensão do espetáculo ou o fechamento do estabelecimento por até quinze dias."
Não há qualquer razão para pressupor que tais normas são ofensivas à Constituição. Nesse sentido, pode-se inferir na jurisprudência dos tribunais a admissão de tal cumulatividade. Nesse sentido o seguinte pronunciamento do Superior Tribunal de Justiça:
"ADMINISTRATIVO. MULTAS DE TRANSITO. APREENSÃO DA CARTEIRA NACIONAL DE HABILITAÇÃO. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. DEFESA.
- A apreensão da Carteira Nacional de Habilitação, em razão de multas de trânsito, deve ser precedida de regular procedimento administrativo, onde seja assegurado o devido processo legal." (RESP nº 35.852, Rel. Min. Américo Luz, DJ de 13.3.95).
É evidente, neste aresto, o entendimento no sentido de que a apreensão da carteira de habilitação em razão de multas de trânsito é admissível, desde que precedida de procedimento administrativo em que seja assegurado o devido processo legal. Aqui sequer são exigidos procedimentos administrativos diversos.