Ação declaratória de constitucionalidade em defesa das medidas do racionamento - Jus.com.br

10. DO RESPEITO AO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE

A constatação assaz conhecida de que os reservatórios hídricos, para fins de produção de energia, chegaram a um limite crítico, leva à conseqüência indiscutível de que há um limite físico para a produção de energia, especialmente ao se iniciar o período de estiagem.

Tal constatação faz gerar uma real possibilidade de colapso no sistema hidroelétrico brasileiro, onde o bem energia elétrica venha a se tornar escasso em demasia, impossibilitando o fornecimento e podendo levar o sistema a um paradoxo: a impossibilidade de produção de energia elétrica, vez que os próprios aparelhos de usinas hidroelétricas trabalharão em um limite jamais visto.

O objetivo principal da Medida Provisória é evitar que tal situação extrema venha a acontecer, uma vez que o colapso não-controlado no fornecimento de energia elétrica representa o maior dos males.

A Constituição, em diversos dispositivos, ampara este objetivo principal buscado pela Medida Provisória. Uma leitura atenta da Carta leva a crer que diversos dos seus dispositivos fornecem uma proteção adequada contra situações como o colapso não-controlado no fornecimento de energia elétrica. Isto está demonstrado em princípios fundamentais, no rol expresso de direitos e garantias fundamentais, na divisão de competências entre os entes federados, e na regulação da Ordem Econômica.

O art. 5º, XXXII dispõe que:

"XXXII - o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor".

Ora, nada mais certo que a proteção do consumidor amparada pela Constituição preveja que os serviços (incluindo-se os de energia elétrica) sejam prestados de modo adequado e satisfatório. As medidas que tendam a evitar que um colapso venha a acontecer são total e completamente amparadas pela proteção do consumidor. Fazer confrontar a proteção do consumidor com um plano racional e controlado que tenda a evitar resultados nefastos é não somente irrazoável, como também ilógico, uma vez que a simples possibilidade de escassez completa ou em larga escala de um bem eliminaria qualquer pretensão do consumidor ao fornecimento do mesmo bem.

Também o art. 21, XVIII prescreve que cabe à União:

XVIII - planejar e promover a defesa permanente contra as calamidades públicas, especialmente as secas e as inundações;

Não há qualquer dúvida que a atual condição hidrológica dos reservatórios que cuidam do fornecimento de energia elétrica é extremamente grave, conforme demonstram os índices pluviométricos dos primeiros meses do ano. A atual seca por que passa grande parte do território brasileiro interferiu decisivamente nos níveis dos reservatórios. A consagração, pelo art. 21, XVIII, da competência da União para planejar e promover a defesa permanente contra calamidades públicas e, especialmente contra as secas e inundações, justifica plenamente a adoção de um plano visando a evitar o citado colapso. A norma constitucional foi visualizada exatamente para casos como o atual.

No art. 175, parágrafo único, II, a Carta Constitucional prescreve que:

Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.

Parágrafo único. A lei disporá sobre:

(...)

II - os direitos dos usuários;

A responsabilidade constitucional do Poder Público de prestar serviços públicos tem por corolário básico a proteção dos direitos dos usuários. Esta proteção alinha-se diretamente com a proteção genérica do consumidor, prevista no art. 5º, XXXII. Ora, e isso novamente parece de grande clareza, é impossível proteger os direitos dos usuários se não existe, ou existe em grande escassez, o bem a ser consumido por ele consumido. Ou seja, é impossível proteger os direitos do usuário de energia elétrica se não existe, ou existe em pequena quantidade este bem. A Medida Provisória vem, neste sentido, para proteger os usuários de energia elétrica quanto a um futuro colapso.

O art. 3º, II da Lei Maior assim dispõe:

"Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:

(...)

II - garantir o desenvolvimento nacional"

No Título VII (Da Ordem Econômica e Financeira), o art. 170, em seus incisos V e VIII, dispõe que:

"Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

(...)

V - defesa do consumidor;

(...)

VIII - busca do pleno emprego"

Os princípios da garantia do desenvolvimento nacional, da defesa do consumidor e da busca do pleno emprego novamente corroboram a instituição de um plano visando a evitar o colapso energético no país.

Seria impensável visualizar o desenvolvimento nacional sem um adequado fornecimento de energia elétrica. Os diversos setores da sociedade, no caso de um colapso, seriam amplamente afetados, influenciando negativamente no crescimento do país, assim como nos diversos índices de desenvolvimento. O colapso, como solução mais radical - e desproporcional - afetaria de modo imprevisível os níveis de desenvolvimento.

Os princípios da ordem econômica da defesa do consumidor e da busca do pleno emprego, como já explicitado, também são sensivelmente afetados caso aconteça um colapso no sistema. Em relação ao segundo princípio, também deve-se ressaltar que uma situação tal poderia levar a demissões em massa, ocasionando recessão e afetando, por conseguinte, os níveis de bem-estar social e econômico.

Como se vê, descartar as soluções oferecidas pela Medida Provisória é optar pela solução do colapso não-administrado ou, na melhor das hipóteses, um colapso administrado, que possuiria, também, efeitos virtualmente inimagináveis. A solução do colapso é a mais nefasta, não somente por trazer altos níveis de descontentamento e insatisfação social, como porque fere todos estes dispositivos aqui descritos, incluindo-se, dentre eles, princípios constitucionais.

A solução trazida pela Medida Provisória rende homenagem ao princípio da proporcionalidade.

Inicialmente cumpre esclarecer o sentido e o alcance do princípio da proporcionalidade.

Como sabido, o princípio do devido processo legal em sentido substantivo constitui uma exigência positiva e material relacionada ao conteúdo das leis restritivas de direitos fundamentais, de modo a estabelecer um "limite do limite" ou uma "proibição de excesso" na restrição de tais direitos (vide, a respeito, CANOTILHO, op. cit., pp. 622. e s.). Entre nós, assevera Willis Santiago Guerra Filho que o princípio da proporcionalidade não se confunde com a mera exigência de razoabilidade, pois aquele possui conteúdo material próprio e positivo e institui um procedimento racional de edição de atos normativos (Processo Constitucional e Direitos Fundamentais, São Paulo, Celso Bastos, 1999, pp. 66-67, nota 60). O princípio - ou máxima, segundo Alexy (op. cit., p. 111) - da proporcionalidade coincide igualmente com o chamado núcleo essencial dos direitos fundamentais concebido de modo relativo - tal como o defende o próprio Alexy (idem, p. 286).

Nesse sentido, o princípio ou máxima da proporcionalidade determina o limite último da possibilidade de restrição legítima de determinado direito fundamental. Para além de sua vinculação aos direitos fundamentais, parcela da doutrina admite a extensão da aplicação do princípio da proporcionalidade de modo a alcançar também as denominadas colisões de bens, valores ou princípios constitucionais. Em tais circunstâncias, chega-se a sustentar que as exigências do princípio da proporcionalidade assumiriam mesmo a função de um construto metodológico geral para a solução de conflitos entre princípios, isto é, um conflito entre normas que, ao contrário do conflito entre regras, é solvido não pela revogação ou redução teleológica de uma das normas conflitantes nem pela explicitação de distinto campo de aplicação entre as normas, mas antes e tão-somente pela ponderação do peso relativo de cada uma das normas em tese aplicáveis e aptas a fundamentar decisões em sentidos opostos. Nessa última hipótese, seria possível aplicar o princípio da proporcionalidade para estabelecer ponderações entre distintos bens constitucionais.

Dito isso, parece evidente que a aplicação do princípio da proporcionalidade somente se dá se verificada restrição a determinado direito fundamental ou um conflito entre distintos princípios constitucionais de modo a exigir que se estabeleça o peso relativo de cada um dos direitos por meio da aplicação da máximas que integram o mencionado princípio da proporcionalidade. São três as máximas parciais do princípio da proporcionalidade: a adequação, a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito. Tal como leciona Gilmar Ferreira Mendes ("A Proporcionalidade na Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal", in Direitos Fundamentais e ..., op. cit., p. 72), há de perquirir-se, na aplicação do princípio da proporcionalidade, se em face do conflito entre dois bens constitucionais contrapostos, a norma impugnada afigura-se adequada (isto é, apta para produzir o resultado desejado), necessária (isto é, insubstituível por outro meio menos gravoso e igualmente eficaz) e proporcional em sentido estrito (estabelece uma relação ponderada entre o grau de restrição de um princípio e o grau de realização do princípio contraposto).

Inicialmente, cabe assinalar o respeito ao princípio da proporcionalidade no que tange à tarifa especial.

Como visto, são dois os objetivos desta tarifa especial: 1) a remuneração do custo acrescido das concessionárias, que terão que recorrer ao Mercado Atacadista de Energia Elétrica - MAE, onde os valores são potencialmente ilimitados, e terão que pagar bônus; b) funcionar com estímulo à economia, servindo assim como indução à poupança de energia elétrica pelos consumidores (aspecto extrafiscal).

Note-se que, na primeira vez em que o consumidor inobserva o cumprimento da sua respectiva meta, ele já terá que pagar tarifa adicional. Somente na reincidência, é que sofrerá a suspensão do fornecimento de energia elétrica. Isso porque a tarifa adicional é menos coercitiva que a suspensão temporária do fornecimento de energia elétrica. Logo, é melhor que se tenha a possibilidade de pagar mais por um serviço do que não o ter. Aposta-se, portanto, na redução voluntária do consumo de energia elétrica. O primeiro descumprimento implicará o pagamento da tarifa especial. Caso haja reiteração da inobservância é que se recorrerá àquele instrumento subsidiário que é a suspensão temporária.

Desse modo, a tarifa especial mostra-se adequada para induzir o comportamento dos consumidores de energia elétrica. Por isso ela há que estar nos níveis que foram estabelecidos pela Medida Provisória (50% e 200%). E é aqui que se vislumbra a necessidade da cobrança da tarifa especial, já que os seus valores devem servir como eficaz meio indutor de comportamento poupador de energia elétrica. Ademais, haverão de ser suficientes não só para cobrir os custos decorrentes do fato de as concessionárias recorrerem ao MAE (onde os preços são bem mais elevados que o valor da mais alta tarifa especial, que é de 200%), mas também para remunerar o pagamento do bônus aos consumidores poupadores. De fato, não se pode desconsiderar que bônus e tarifa especial de baixo valor não são aptos a funcionar como mecanismo de indução de comportamento algum. Aos consumidores poupadores há que se pagar um valor expressivo, estimulando-os a poupar mais. Aos consumidores perdulários, há que se cobrar valores altos a fim de que, na próxima conta, obedeçam à meta de consumo respectiva.

No que toca à relação de custo-benefício, é melhor que se estabeleçam metas, que se institua a tarifa adicional, que se proceda à suspensão temporária do fornecimento de energia elétrica do que se sujeite a sociedade brasileira ao risco do colapso não controlado, cujos prejuízos são incomensuráveis. Observe-se, destarte, que, em estrita obediência ao princípio da proporcionalidade (em especial ao requisito da necessidade), adotam-se medidas que asseguram prevalência à autonomia do consumidor, impondo-se medidas cujo grau de coerção é progressivo (isto é, na primeira inobservância da meta em níveis de consumo elevados, a tarifa especial e somente após a segunda inobservância da meta, a suspensão do fornecimento de energia elétrica) exatamente para configurar, de modo inequívoco, a adoção das medidas menos gravosas e, assim, a consagração da razoabilidade e proporcionalidade do Programa adotado.

Ademais, a Medida Provisória n.º 2.152-2, de 2001, possibilita, igualmente, a realização do princípio da proporcionalidade em concreto. Com efeito, no que toca à fixação da meta de consumo, o seu art. 14, § 1º autoriza a utilização de outros meses como referência, que não os meses de maio, junho e julho de 2000. Também o disposto no § 5º do art. 15. concretiza aquele princípio, ao estabelecer que caberá às concessionárias distribuidoras, segundo diretrizes a serem estabelecidas pela GCE, decidir sobre os casos de consumidores residenciais sujeitos a situações excepcionais. Em conformidade com os esses dispositivos, a GCE editou a Resolução n.º 5, de 23 de maio de 2001, que "dispõe sobre diretrizes para atendimento a casos de novas ligações residenciais e de consumidores residenciais sujeitos a situações excepcionais".

Um outro e decisivo argumento está a demonstrar a legitimidade jurídica da elevação tarifária como contraprestação do serviço e decorrência da situação de escassez relativa em períodos de racionamento.

Segundo subsídios colhidos no Ministério da Fazenda, a magnitude do custo do corte de energia foi estimado pelos técnicos do Centro de Pesquisas de Energia Elétrica - CEPEL - e pelo Operador Nacional do Sistema Elétrico - ONS, em R$ 2.328,00/MWh não suprido.

O custo da falta de energia (R$ 2.328,00/MWh) é bem mais alto do que a tarifa acrescida da tarifa especial. Um dos exemplos disto é a tarifa residencial da Eletropaulo. Para os consumidores de maior consumo, a tarifa é de R$ 180/MWh. Mesmo este valor sendo triplicado - o que totalizaria a grandeza de R$ 540/MWh), representaria apenas uma fração do custo estimado pelos especialistas em caso de um corte de energia.

Isso significa que o custo da energia com a tarifa especial é mais baixo do que o custo atual de mercado da energia no atacado, e ainda bem mais baixo que o custo do corte de energia para a economia. Ou seja, a opção pela tarifa especial é mais legítima que a opção pela procura de energia no mercado atacadista e ainda mais legítima que as conseqüências econômicas de um corte de energia.

O referencial de experiências de corte de energia em outros país também fortalece com mais vigor esta percepção, quando cortes generalizados de energia fizeram-se necessários. Neste sentido, o caso do Chile é exemplar. Estudo da CEPAL demonstra que os cortes de energia, por exemplo, entre 11 e 24 de novembro de 1998, causaram uma queda no PIB em 0,2 pontos só naquele mês.

A alternativa do corte em relação à tarifa especial é deveras danosa à economia e, em verdade, custará mais ao cidadão que o simples pagamento da tarifa especial.

O custo da falta de energia (R$ 2.328,00/MWh) é bem mais alto do que a tarifa acrescida da tarifa especial. Um dos exemplos disto é a tarifa residencial da Eletropaulo. Para os consumidores de maior consumo, a tarifa é de R$ 180/MWh. Mesmo este valor sendo triplicado (o que totalizaria a grandeza de R$ 540/MWh), representaria apenas uma fração do custo estimado pelos especialistas em caso de um corte de energia.

A alternativa do corte em relação à tarifa especial é deveras danosa à economia e, em verdade, custará mais ao cidadão que o simples pagamento da tarifa especial.

Especificamente no que concerne ao princípio da proporcionalidade na sua relação com a possibilidade de suspensão no fornecimento de energia elétrica, é de se observar alguns aspectos.

Quanto à adequação, cabe assinalar que o mecanismo básico de redução do consumo é o atingimento da meta. Em relação aos consumidores residenciais, caso esta meta não seja alcançada, proceder-se-á, (na primeira inobservância e em níveis elevados de consumo, à cobrança da tarifa especial e) a partir da segunda inobservância, a cortes que variarão de três a seis dias.

A suspensão do fornecimento de energia elétrica busca a redução compulsória do consumo. Caso o consumidor residencial insista em não se adequar à meta estabelecida, a suspensão do fornecimento buscará justamente evitar que este consumo excessivo se manifeste nos níveis gerais de redução do consumo, trazendo, assim, riscos - para todos os consumidores, mesmo aqueles que permaneceram nas metas instituídas - de um colapso no sistema.

Portanto, o corte individual preenche o requisito da adequação, uma vez que visa a promover um resultado desejado, ou seja, busca reduzir o consumo, através de meios compulsórios em relação àqueles que, voluntariamente, assim não procederam.

No que tange ao requisito da necessidade, tem-se que o corte individual é um meio muito menos gravoso que o risco de colapso do sistema.

A necessidade do corte advém da não-redução do consumo aos níveis instituídos pela Medida Provisória. A primeira opção, evidentemente, é a redução voluntária do consumo. Somente se esta não for alcançada, operar-se-á o corte. Neste sentido, parece indubitável que a suspensão no fornecimento de energia elétrica é meio meramente subsidiário de redução do consumo.

Destarte, o corte é insubstituível por outro meio menos gravoso e igualmente eficaz. Se a redução do consumo não se opera de modo voluntário, a sua utilização torna-se imprescindível a fim de evitar um mal maior, qual seja, o colapso do sistema de energia elétrica.

Quanto à proporcionalidade em sentido estrito, deve-se observar o que se contrapõe à opção de promover a suspensão no fornecimento de energia elétrica: o colapso do sistema. Desta maneira, um exame de ponderação exige que se perceba se o grau de restrição a um direito fundamental (suspensão no fornecimento) e a realização do que se contrapõe a esta restrição (o colapso do sistema).

Evidentemente, e não pode haver qualquer dúvida quanto a isto, o corte é menos gravoso que o colapso no sistema. O procedimento da ponderação, como análise da eficiência que se quer buscar com determinada medida, impõe que se analise a relação custo/benefício. A suspensão do fornecimento é meio bem mais eficaz que a aposta no colapso do sistema, porque aqui se confrontam, como já foi demonstrado, o fornecimento de um bem de modo inadequado e o seu não fornecimento, seja pela sua inexistência, seja pela sua grande escassez

Portanto, o requisito da proporcionalidade em sentido estrito também é devidamente respeitado pela existência, na Medida Provisória, da possibilidade de suspensão de fornecimento de energia elétrica.

Como largamente exposto acima, a instituição de tarifas especiais ou regimes especiais de tarifação constituiu prática reiterada nas diversas experiências de racionamento de energia elétrica vivenciadas pelo País na década de 1980. A esse respeito, consolidou-se (após um período inicial de divergência) finalmente no Superior Tribunal de Justiça, jurisprudência no sentido da legitimidade de um tal aumento de tarifas em condições de racionamento. Para assim concluir, basta considerar o que decidido, entre incontáveis outros acórdãos, no RESP n.º 8.564. Naquele julgado, assentou o Superior Tribunal de Justiça, pela voz autorizada do Ministro Ilmar Galvão (hoje no Supremo Tribunal Federal), verbis:

"Administrativo. Ato do Departamento Nacional de Águas e Energia Elétrica - DNAEE, pelo qual foi autorizada majoração de energia elétrica, para a indústria, durante a vigência do Decreto-lei n. 2283/86, que introduziu o congelamento geral de preços. Legitimidade do referido ato, tendo em vista que o próprio Decreto-lei n. 2283/86, em seu artigo 36, previu a possibilidade de revisão setorial e temporária de preços, pelos órgãos federais competentes, em função de fenômenos conjunturais, inserindo-se o referido ato administrativo nessa perspectiva, já que possui caráter setorial e atende a exigências de ordem conjuntural, ligada à notória crise de energia elétrica que já então se delineava, comprovada pelas públicas ameaças de racionamento. Recurso não conhecido." (RESP nº 8.564/SP, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ de 11/11/1991, p. 16140).

O Acórdão citado evidencia: 1 cuidar-se de tarifa e não de taxa; 2 a legitimidade de elevação de tarifa em face de crise de energética e de racionamento de energia elétrica; 3 a possibilidade de fazê-lo inclusive diante de um congelamento geral de preços.

Por fim, observe-se que este Egrégio Supremo Tribunal Federal já legitimou inclusive o corte no fornecimento de energia elétrica ao assim decidir:

"ENERGIA ELÉTRICA - RACIONAMENTO DEVIDO A ESCASSEZ DE ENERGIA.

Ausência de direito líqüido e certo para compelir a concessionária a consentir no aumento de consumo. Recurso de mandado de segurança não provido." (RMS nº 16.094-MG, Rel. Min. Evandro Lins e Silva, DJ de 27/05/66, p. 01786).

Assim, parece evidente que, em condições de racionamento de energia elétrica, autoriza a jurisprudência de nossos Tribunais Superiores não só a elevação de tarifa como também a suspensão do fornecimento de energia elétrica.

Logo, a disciplina instituída pela Medida Provisória n.º 2.152-2 encontra-se consonante com as máximas do princípio da proporcionalidade, inclusive corroborada pela jurisprudência dos Tribunais Superiores.

11. DO CABIMENTO DE CAUTELAR EM AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE E DO PEDIDO PARA A SUA CONCESSÃO

Assentado o cabimento medida liminar nas ações declaratórias de constitucionalidade, como decidiu a Excelsa Corte quando do julgamento de pedido, nesse sentido, formulado nas Ações Diretas de Constitucionalidade n.º 4-6 (Rel. Min. Sydney Sanches, RTJ 169/873), requer-se medida idêntica, tanto mais se justifica quanto está comprovado que várias decisões de natureza cautelar foram prolatadas em tal magnitude que a eficácia da Medida Provisória n.º 2.152-2, de 1º de junho de 2001, encontra-se comprometida, do que resulta a impossibilidade de implementação do Programa de Emergencial de Redução do Consumo de Energia Elétrica que visa, sobretudo, à não-ocorrência do denominado "apagão não-controlado" ou, até mesmo, o absoluto colapso do fornecimento de energia elétrica, cujas conseqüências e prejuízos à sociedade brasileira como um todo são incomensuráveis

Por isso, desde logo, pede-se a concessão de medida liminar, que, no caso, está amplamente justificada, presentes ambos os pressupostos (o fumus boni iuris e o periculum in mora).

Quanto os fumus boni iuris, tem-se como existente não apenas pela presunção de constitucionalidade da Medida Provisória em referência, mas também em face de todas as considerações desenvolvidas na presente Ação.

No que respeita ao periculum in mora, atestam a sua presença as numerosas liminares que já foram concedidas contra aquele diploma legal, fundadas, todas, em suposto conflito entre o ato normativo com força de lei em referência e o texto da Constituição.

Pede-se a essa Excelsa Corte a imediata concessão de medida liminar, com eficácia erga omnes e efeito vinculante, até o julgamento definitivo desta Ação Declaratória de Constitucionalidade, para:

(a) sustar a prolação de qualquer decisão, cautelar, liminar ou de mérito e a concessão de tutelas antecipadas, que impeça ou afaste a eficácia dos arts. 14, 15, 16, 17 e 18 da Medida Provisória n.º 2.152-2, de 1º de junho de 2001;
(b) suspender, com eficácia ex tunc, os efeitos de quaisquer decisões, cautelares, liminares ou de mérito e a concessão de tutelas antecipadas, que tenham afastado a aplicação dos preceitos da citada Medida Provisória.

12. DO PEDIDO QUANTO AO MÉRITO DA AÇÃO

Por todas essas razões, vem requerer-se ao Supremo Tribunal Federal que, após distribuída e conhecida a presente a Ação, seja concedida a medida cautelar pleiteada, solicitando-se a seguir as manifestações do Advogado-Geral da União e do Procurador-Geral da República, após o que requer-se seja a mesma julgada procedente, declarando-se, em definitivo a constitucionalidade dos arts. 14, 15, 16, 17 e 18 da Medida Provisória n.º 2.152-2, de 1º de junho de 2001, conferindo-se a esta decisão eficácia erga omnes e efeito vinculante, nos termos do art. 102, § 2º da Constituição Federal.

Requer-se ainda instrução adicional e contínua do feito, na medida em que se proferirem novas decisões judiciais relativas aos dispositivos cuja constitucionalidade ora se pretende ver declarada.

Pede deferimento.

Brasília, 11 de junho de 2001.

FERNANDO HENRIQUE CARDOSO, Presidente da República Federativa do Brasil

GILMAR FERREIRA MENDES, Advogado-Geral da União