Cuida-se de pretensão mandamental apresentada por candidata de concurso público para o provimento do cargo de enfermeiro, voltada ao reconhecimento do direito à nomeação, porque aprovada dentro do número de vagas (40º lugar).
Inicialmente, cumpre observar que peças demasiada e desnecessariamente longas apenas entravam a eficiência da prestação jurisdicional, em nada contribuindo para a dialética jurídica e a resolução das questões, impondo-se incutir, em toda a comunidade jurídica, cultura segundo a qual os argumentos valem mais pela sua clareza que por sua extensão, e o excesso de retórica apenas enfraquece a argumentação, na medida em que lhe tolhe a racionalidade.
O pedido de suspensão da sentença, realizado em preliminar de apelação, perdeu o objeto, em decorrência da decisão da E. Presidência deste Tribunal de Justiça (fls. 1290/1301).
A preliminar de nulidade da sentença por ausência de fundamentação não merece guarida, pois o decisum foi suficientemente fundamentado, lembrando-se que a fundamentação sucinta não configura sua falta, ainda que não seja esse o caso.
Aliás, o julgador não está obrigado a responder a cada um dos argumentos da parte, podendo limitar-se a explicitar as razões de seu convencimento, como ocorreu.
Isto porque, como se denota da leitura do preceptivo legal, aplicável (art. 489, inc. IV, do CPC/15), o julgador está somente obrigado a enfrentar os argumentos capazes, em tese, de infirmar a conclusão adotada.
No caso em exame, é importante observar que a sentença está bem fundamentada e o d. magistrado a quo expôs todas as razões que o levaram a acolher o pedido da impetrante. Logo, conclui-se que o art. 489, inc. IV, do CPC/15, e o art. 93, IX, da Constituição Federal foram respeitados, não subsistindo a insurgência manejada.
Ao mérito.
Como é cediço, o candidato aprovado em concurso público tem o direito à nomeação dentro do número de vagas previsto no edital, no prazo fixado para o certame.
Sob esse prisma, não há que se falar em mera expectativa de direito, mas, sim, de efetiva violação ao direito líquido e certo da impetrante, que passou no concurso público e obteve sua classificação dentro do número de vagas estipulado pela própria Administração.
Neste sentido, a decisão do Supremo Tribunal Federal, em sede de Repercussão Geral, no RE 598.099, Rel. Min. Gilmar Mendes, tema 161: “O candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas previsto no edital possui direito subjetivo à nomeação”.
De outro giro, é certo que, no mesmo julgado paradigma, o Supremo Tribunal Federal decidiu que o direito à nomeação não é absoluto, mas pode ceder em situações excepcionalíssimas, que reúnam os pressupostos de superveniência, imprevisibilidade, gravidade e necessidade, consoante a seguinte descrição:
a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público;
b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital;
c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital;
d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível.
No caso em exame, todavia, consoante bem decidido em primeiro grau, a Administração Pública não se desincumbiu do ônus de demonstrar concretamente a ocorrência cumulada dos quatro requisitos que justificam a não nomeação de candidato aprovado dentro do número de vagas previsto no edital do certame.
Neste sentido, convém destacar o seguinte trecho da r. sentença (fls. 1190), que bem apreciou esta questão, e que ora se acolhe por vagas previsto no edital possui direito subjetivo à nomeação”.
De outro giro, é certo que, no mesmo julgado paradigma, o Supremo Tribunal Federal decidiu que o direito à nomeação não é absoluto, mas pode ceder em situações excepcionalíssimas, que reúnam os pressupostos de superveniência, imprevisibilidade, gravidade e necessidade, consoante a seguinte descrição:
a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público;
b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital;
c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital;
d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível.
No caso em exame, todavia, consoante bem decidido em primeiro grau, a Administração Pública não se desincumbiu do ônus de demonstrar concretamente a ocorrência cumulada dos quatro requisitos que justificam a não nomeação de candidato aprovado dentro do número de vagas previsto no edital do certame.
Neste sentido, convém destacar o seguinte trecho da r. sentença (fls. 1190), que bem apreciou esta questão, e que ora se acolhe por seus próprios e bem deduzidos fundamentos:
“No caso em tela, o Poder Público Municipal realizou consulta à Procuradoria Geral do Município, relatando que foi superestimado o número de vagas necessárias, e ainda, criação de outras em serviços que sequer são executados atualmente (fls. 1125).
Portanto, verifica-se que houve uma falha de planejamento por parte do Município de São Caetano de Sul por ocasião da elaboração do edital do concurso, já que superestimou o número de vagas cujo preenchimento seria necessário.
Observo a fls. 1131/1134 que foi elaborado estudo com o objetivo de prever a repercussão orçamentária do preenchimento de todas as vagas previstas, restando consignado que os salários somados com os cargos ampliariam a despesa municipal mensal em R$ 1.838.101,61. De fato, o referido valor é significativo para os cofres da municipalidade, é de rigor reconhecer que não se trata de circunstância imprevisível quando da publicação do edital.
Nem se diga que a grave crise econômica que assola o país é responsável pela frustração de receita municipal que inviabilizaria a nomeação dos aprovados, uma vez que a publicação do edital ocorreu ao fim do ano de 2015 (f. 20/105), e sua homologação se deu em 31/03/2016 (fls. 106), período em que o país já experimentava os efeitos da recessão econômica.
Assim, descabida a tentativa de atribuir à grave crise econômica a impossibilidade de nomeação da requerida, porquanto se tratava de condição conhecida no momento da publicação do edital.
Anoto a manifestação da sua Diretora de Economia e Finanças acerca da possibilidade de eventual monitoramento do comportamento da receita para que as contratações ocorressem (fls. 1145), o que permite o razoável entendimento de que a suposta "situação excepcional” somente poder-se-ia ser apurada com o escoamento do novo período”.
Ademais, a Administração Pública também não demonstrou que, para o cumprimento dos limites previstos na Lei de Responsabilidade Fiscal, reduziu em, no mínimo, 20% as despesas com cargos em comissão e funções de confiança (art. 169, § 1º, da Constituição Federal), sendo importante também observar que deveria ter elaborado estudo prévio de impacto financeiro, antes da realização do concurso, mas não tomou tal providência, não podendo, agora, prejudicar a candidata aprovada.
Veja-se que tal obrigação não se subsume a juízo discricionário da Administração, pelo qual ela se vale de critérios de conveniência e oportunidade, para conferir ou não ao candidato aprovado os direitos almejados, como ocorre nos casos de aprovação fora do número de vagas estabelecido no edital.
Ademais, para a criação de cargos, admissão e contratação de pessoal pelos órgãos e entidades da Administração Pública deve ser observada a norma constitucional (art. 169, §1º, inc. I e II, da CF/88), ou seja, o certame só pode ser iniciado após prévia dotação orçamentária, com autorização específica em lei de regência, para fazer frente às despesas de pessoal.
Em caso análogo, analisado por esta Colenda Câmara (TJSP Ap. 1002434-69.2018.8.26.0565 Rel. Borelli Thomaz j.12/09/2018), ficou assentado, no julgamento que analisou o contexto da elaboração do Edital nº 1/2015, que, não obstante a informação lançada naqueles autos no sentido de que o gasto com pessoal nos exercícios de 2014 e 2015 correspondera a 53,57% da receita líquida, estar-se-ia diante, em verdade, de “gastos e despesas decorrentes de incontáveis irregularidades apuradas pelo Tribunal de Contas do Estado, inclusive em relação a anteriores contratações para o “quadro de pessoal”, que desaguaram justamente na publicação do Edital 01/2015, no Processo TC 002629/026/15”.
Ressaltou o Excelentíssimo Desembargador Relator que desordem financeira desta natureza antecedeu a atual Administração, “que se louvou de a ter afastado e saneado, motivo por que entendo inocorrer a
alegada excepcionalidade”.
Ora, se os desideratos financeiros atrelados às inúmeras irregularidades apontadas pelo Tribunal de Contas do Estado de São Paulo justificaram o saneamento do quadro de pessoal do município de São Caetano do Sul e desaguaram na deliberação de realização de novo concurso, a saber, o regido pelo indigitado Edital nº 1/2015, não há justificativa plausível que sustente o argumento tecido pela autoridade impetrada para esvaziar o direito líquido e certo da impetrante.
Na hipótese dos autos, o edital do referido concurso previu quarenta e dois cargos vagos de enfermeiro (fls. 37), tendo a impetrante sido classificada em 40º lugar, o que não se controverte.
O edital do concurso nº 001/2015 foi homologado em 31 de março de 2016 (fls. 106). Houve prorrogação do certame por mais dois anos e a sua validade se expirou em 31/03/2018 (fls. 108). A impetração se deu em 25/05/2018, portanto, tempestivamente.
Logo, não havendo prova efetiva das situações excepcionais previstas no julgado paradigma do Supremo Tribunal Federal, acima mencionado, não há como não nomear e empossar a impetrante no cargo para o qual foi aprovada no concurso público.
Sendo assim, mister o reconhecimento do direito líquido e certo da impetrante à sua nomeação e posse.
No mesmo sentido, confiram-se os seguintes precedentes desta E. Corte de Justiça, todos referentes ao Município de São Caetano do Sul:
MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO - APROVAÇÃO DE CANDIDATO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL - AUSÊNCIA DE NOMEAÇÃO E POSSE NO CARGO PÚBLICO NO PRAZO DE VIGÊNCIA DO CERTAME DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO EM CONTRAPARTIDA À NÃO DESINCUMBÊNCIA, PELA AUTORIDADE IMPETRADA, DO ÔNUS PROCESSUAL A SI CABENTE NO SENTIDO DE COMPROVAR A PRESENÇA DE SITUAÇÃO EXCEPCIONALÍSSIMA TRAÇADA NO RE 598.099/MS HÁBIL A JUSTIFICAR A IMPOSSIBILIDADE DE NOMEAÇÃO DO IMPETRANTE- PRECEDENTE DESTA COLENDA 13ª. CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO - SENTENÇA DENEGATÓRIA DA SEGURANÇA REFORMADA - RECURSO PROVIDO. (TJSP; Apelação Cível1004103-60.2018.8.26.0565; Relator (a): Ferraz de Arruda; Órgão Julgador: 13ª Câmara de Direito Público; Foro de São Caetano do Sul - 3ª Vara Cível; Data do Julgamento: 05/12/2018; Data de Registro: 06/12/2018).
Concurso público. Aprovação que, em princípio, gera direito subjetivo à nomeação. Existência de vagas e prazo do concurso escoado. Não nomeação injustificada. Situação excepcional afastada por previsão orçamentária superavitária. Segurança concedida. Recurso e reexame necessário desprovidos. (TJSP; Apelação Cível 1003593-47.2018.8.26.0565; Relator (a): Borelli Thomaz; Órgão Julgador: 13ª Câmara de Direito Público; Foro de São Caetano do Sul - 5ª Vara Cível; Data do Julgamento: 05/12/2018; Data de Registro: 06/12/2018)
APELAÇÃO. Mandado de segurança. Concurso público. Direito subjetivo à nomeação. Candidata aprovada dentro do número de vagas previstas em edital próprio. Ausência de comprovação de situação excepcional que afaste a força normativa do princípio do certame. Concessão da segurança mantida. Apelação e remessa necessária improvidas, portanto. (TJSP; Apelação / Remessa Necessária 1002701-41.2018.8.26.0565; Relator (a): Encinas Manfré; Órgão Julgador: 3ª Câmara de Direito Público; Foro de São Caetano do Sul - 5ª Vara Cível; Data do Julgamento: 02/04/2019; Data de Registro: 04/04/2019).
CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO DENTRO NO NÚMERO DE VAGAS DO EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO. "RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS. I. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS
NO EDITAL. Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público (STF -RE 598.099, j. 10-8-2011).Não provimento da apelação e da remessa obrigatória, que se tem por interposta. (TJSP; Apelação Cível 1003030-53.2018.8.26.0565; Relator (a): Ricardo Dip; Órgão Julgador: 11ª Câmara de Direito Público; Foro de São Caetano do Sul - 2ª Vara Cível; Data do Julgamento: 21/02/2019; Data de Registro: 21/02/2019).
MANDADO DE SEGURANÇA CONCURSO PÚBLICO APROVAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL EXPIRAÇÃO DO PRAZO DE VALIDADE - Pretensão à posseno cargo Conforme entendimento sedimentado pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal no RE n.º 598.099/MS, representativo da controvérsia em repercussão geral, o candidato que obtém sucesso em concurso público, dentro do número de vagas disponibilizadas no respectivo edital, tem garantido o direito subjetivo à posse e nomeação, uma vez que expirado o prazo de validade do concurso público. Sentença que concedeu a ordem mantida. Reexame necessário e Recurso não providos. (TJSP; Apelação Cível 1002266-67.2018.8.26.0565; Relator (a): Leonel Costa; Órgão Julgador: 8ª Câmara de Direito Público; Foro de São Caetano do Sul - 2ª Vara Cível; Data do Julgamento: 14/01/2019; Data de Registro: 14/01/2019)
Fica, pois, mantida a r. sentença que reconheceu o direito da impetrante à imediata posse e nomeação.
Diante do exposto, nega-se provimento aos recursos.
DJALMA LOFRANO FILHO
Relator
Processo nº 1003865-41.2018.8.26.0565
Doutora Cristiana Jesus Marques OAB/SP 333.360
Fonte: Tribunal de Justiça de São Paulo