A Lei n° 9.868/99, mais especificamente em seu art. 27, abre margem para que o STF limite a eficácia temporal de suas decisões, de tal forma que se produza apenas efeitos prospectivos de suas decisões. A tal prerrogativa do Supremo, denomina-se “modulação de efeitos”. É evidente que esta possibilidade não pode ser aplicada ao bel-prazer dos Ministros, tanto é que a própria Lei traz seus limites, podendo se operar em situações que visem a preservação da segurança jurídica ou em razão de excepcional interesse social, por maioria de dois terços dos membros.
Interessante notar como esse dispositivo guarda uma íntima relação com o art. 927, §§ 3° e 4°, CPC/15, que ainda faz menção ao princípio da proteção da confiança e reforça a necessidade de uma mudança da jurisprudência dominante.
Sob o aspecto tributário, o que se tem observado como uma tendência do Supremo há uns bons anos, é que a modulação dos efeitos da decisão tem sido uma praxe em julgamentos com posições favoráveis aos contribuintes, normalmente sob o fundamento econômico de se evitar prejuízos ao erário público. A título exemplificativo, recentemente a Corte repetiu essa postura no julgamento dos Embargos do RE 574.706 (Tema 69), que excluiu o ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, em maio de 2021. E verdade seja dita, como foi bem sublinhado pelo Ministro Edson Fachin, modulou-se os efeitos da decisão na famigerada “tese do século”, mesmo não havendo nenhuma mudança repentina na jurisprudência, ou seja, mesmo sem riscos à segurança jurídica, o que contraria as diretrizes legais que fundamentam a modulação.
Esse modus operandi da Suprema Corte vem influenciando o momento da propositura de diversas ações tributárias, tendo em vista que o risco da modulação dos efeitos torna desinteressante para o contribuinte aguardar a consolidação do tema com o seu trânsito em julgado.
Certamente esse tem sido o movimento nos Tribunais em relação ao Tema 118, que analisará a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS/COFINS, uma vez que a semelhança com o Tema 69 (“tese do século”) gera grande expectativa na comunidade jurídica de que o RE 592.616, afetado pela Repercussão Geral, tenha o mesmo destino favorável na decisão histórica que exclui o ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS.
O julgamento do Tema 118 será retomado no dia 20 de agosto de 2021, após o pedido de vista do Ministro Dias Toffoli em agosto de 2020. A grande expectativa em cima do êxito em favor do contribuinte é tão grande quanto a certeza de se modular os efeitos da decisão. Por isso, observa-se uma grande “corrida do ouro” antes que a “porta da esperança'' se feche. Provavelmente, o mesmo “efeito manada” ocorrerá com outras “teses filhotes” ao Tema 69 que tiverem o reconhecimento da repercussão geral.
Refletindo o contexto jurídico do ponto de vista da eficiência no Judiciário, o uso indiscriminado do Supremo da técnica da modulação dos efeitos tem provocado um efeito colateral adverso, que é o aumento da litigiosidade. Pode-se esperar que daqui em diante haverá avalanches e mais avalanches de ações judiciais em situações semelhantes. Por outro lado, o contribuinte saiu do estado de acomodação. O ambiente jurisprudencial criado pelo STF tornou favorável a assunção de riscos maiores pelo contribuinte, visando garantir a recuperação de créditos tributários a serem discutidos.