Em julgamento datado em 25/08/2021, nos autos de Recurso de Apelação em matéria penal, nos autos n.º 1506889-73.2020.8.26.0072, de Relatoria do Desembargador Paulo Rossi, da 12 ª Câmara de Direito Criminal do TJSP, deram por parcial provimento recursal para substituir pena privativa de liberdade em regime inicial aberto por duas restritivas de direito mais multa, qual reformou sentença do juízo de origem que condenou o apelante pelo crime tipificado no §4º do artigo 33 da Lei n.º 11.343/2006 – Tráfico “privilegiado”.
Nas razões do recurso de apelação criminal, o apelante – condenado, pleiteou absolvição por fragilidade probatória do Juízo de origem que o condenou pelo fato típico previsto no §4º do artigo 33 da Lei n.º 11.343/2006 (Tráfico “privilegiado” na Lei de Drogas), a pena de 1 ano e 8 meses de reclusão mais multa de 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa, em regime aberto.
Em contrarrazões de apelação pelo Ministério bem como parecer da Procuradoria de Justiça pronunciaram pelo improvimento recursal da defesa.
O relator não se convenceu da tese defensiva absolutória por falta de provas. Ressaltou a presença de materialidade e autoria que fulminou em condenação por tráfico privilegiado. Contudo, referente ao regime a pena privativa de liberdade em regime inicial aberto, entendeu pela aplicabilidade de sua substituição por duas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade por igual período e pelo pagamento de 10 (dez) dias- multa. Asseverou a possibilidade de tal aplicação ao presente caso citando orientação Jurisprudencial do Egrégio Superior de Justiça, tendo em vista vislumbrar os requisitos do artigo 44 do Código Penal que trata das penas restritivas de direitos, conforme citação abaixo:
“Assim, diante da atual orientação dominante nos Tribunais Superiores e do quantum de pena aplicada na espécie, hei por bem manter o regime aberto para o cumprimento da pena corporal estabelecida, com base no art. 33, § 2º, "c", do Código Penal.
Da mesma forma, tendo o delito sido perpetrado sem violência ou grave ameaça, e considerando que a pena fixada não supera 04 (quatro) anos, mostra-se cabível a substituição da pena privativa por restritivas de direitos (art. 44, do CP), a qual a qual substituo por prestação de serviços à comunidade pelo período da privativa de liberdade e pelo pagamento de 10 (dez) dias-multa em seu valor mínimo”. (Grifo nosso).
Agora comigo e com bastante atenção:
1- A substituição de pena privativa de liberdade em regime inicial aberto por restritivas de direito em se tratando de condenação por tráfico “privilegiado” ainda é controverso e depende de análise do caso, pois o Juízo Criminal analisará as circunstâncias do crime nos moldes do artigo 42 da Lei n.º 11.343/2006 – Lei de Drogas que diz o seguinte:
Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.
É o conteúdo.