Em julgamento datado em 21/10/2021 do Recurso de Apelação Criminal, nos autos de n. º 1500631-31.2020.8.26.0530, da 16ª Câmara Criminal, de Relatoria do Desembargador Marcos Alexandre Coelho Zilli, do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por unanimidade, deram-lhe por parcial provimento a tese defensiva para: a) afastar o reconhecimento da agravante da reincidência; b) reconhecer a atenuante da confissão espontânea; c) reconhecer a figura do tráfico privilegiado com redução da pena em 2/3; d) fixar o regime inicial aberto, readequando a pena imposta ao apelante para 01 e 08 meses de reclusão, em regime inicial aberto, e o pagamento de 166 dias-multa, no valor unitário mínimo legal, como incurso no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/2006; e) substituir a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos consistentes em prestação de serviços à comunidade e limitação de final de semana, os quais serão detalhados pelo juízo da execução.
O Juízo de Origem proferiu sentença condenatória pelo crime de tráfico de drogas, condenando o recorrente a pena de 05 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, acrescentado de pagamento de 583 dias-multa.
Inconformado, a defesa recorreu. A princípio o pleito principal fora pela absolvição, subsidiariamente, reconhecimento do tipo penal previsto no §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 tráfico privilegiado, com a substituição da pena em restritivas de direito.
A Colenda Câmara Criminal acatou parcialmente a tese defensiva no tocante ao reconhecimento do tráfico privilegiado, alterando a dosimetria da pena bem como aplicação da substituição por restritiva de direitos, essas a serem aplicadas no Juízo da Execução Penal. Registraram a possibilidade da substituição da pena fechada por restritivas de direito e citaram entendimentos jurisprudenciais sobre o tema.
É, ademais, cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Além do aspecto objetivo, relativo à quantidade da pena imposta, o acusado ostenta condições subjetivas favoráveis. Ademais, uma vez reconhecida a figura do tráfico privilegiado, delito não equiparado aos crimes hediondos, afasta-se a vedação prevista na parte final do §4º do artigo 33 da Lei de Drogas, cuja inconstitucionalidade foi reconhecida pela jurisprudência. Nesse sentido: (grifo nosso).
[...]Considerando a primariedade da paciente, a inexistência de circunstância judicial negativa, a aplicação da minorante do § 4º no patamar máximo e a natureza da droga apreendida, mostra-se cabível a fixação do regime aberto e a substituição da pena por restritivas de direitos. Tendo sido proferida em consonância com a jurisprudência pacificada no Superior Tribunal de Justiça - STJ sobre o tema em debate, a decisão agravada deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos. 2. Agravo desprovido. (STJ, AgRg no HC 485.746/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 04/06/2019, DJe 17/06/2019).
A partir do julgamento do HC n. 97.256/RS pelo STF, declarando incidentalmente a parcial inconstitucionalidade do § 4º do art. 33 e do art. 44, ambos da Lei n. 11.343/2006, o benefício da substituição da pena passou a ser concedido aos condenados pelo crime de tráfico de drogas, desde que preenchidos os requisitos insertos no art. 44 do Código Penal. Hipótese em que o regime prisional foi recrudescido e a substituição da pena foi negada com base em referências genéricas acerca da gravidade do delito, além da quantidade dos entorpecentes apreendidos, que não é expressiva na hipótese dos autos (9,1g de cocaína e 33,3g de maconha). 5. O quantum da condenação (1 ano e 8 meses de reclusão), a primariedade e a análise favorável das circunstâncias judiciais permitem ao paciente iniciar o cumprimento da pena privativa de liberdade no regime aberto e ter sua pena substituída por medidas restritivas de direitos, a teor do disposto nos arts. 33, §§ 2º e 3º, e 44, ambos do Código Penal. 6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para fixar o regime inicial aberto, confirmando a liminar anteriormente deferida, bem como substituir a pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo das Execuções Criminais. (STJ, HC 482.234/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 06/06/2019, DJe 14/06/2019).
Possível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, notadamente diante do entendimento firmado pela Suprema Corte na hipótese do preenchimento dos requisitos legais (HC n. 105.779, Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 22/2/2011; HC n. 97.500, Ministro Eros Grau, Segunda Turma, DJe 25/6/2010; e RHC n. 109.374, Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 6/12/2011). No julgamento do HC n. 97.256/RS da Suprema Corte, foi reconhecida a inconstitucionalidade da parte final do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, que posteriormente teve sua execução suspensa pelo Senado Federal, por meio da Resolução n. 5/2012, passando a admitir o benefício da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos do art. 44 do CP. Na hipótese, observo que o paciente preenche os requisitos previstos no art. 44 do Código Penal, na medida em que não é reincidente em crime doloso e as circunstâncias judiciais o favorecem (HC n 487.684/SP, Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 11/3/2019). (STJ, AgRg no REsp 1777922/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 07/05/2019, DJe 20/05/2019).
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Silvio Ricardo Maciel Quennehen Freire
Advogado