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Assunto: MANDADO DE SEGURANÇA Nº 27793/DF (2021/0172407-1) – STJ
I - DA CONSULTA
Analisar a viabilidade de propositura de ação judicial que verse sobre tipo de acumulação de cargos públicos não expressamente prevista na Constituição Federal.
II - DA FUNDAMENTAÇÃO
Analisou-se a r. decisão proferida em Mandado de Segurança nº 27793/DF pela Corte Superior, cuja relatoria esteve sob a lavra do Ministro Manoel Erhardt, Desembargador Convocado do TRF-5ª Região, apresentando a respectiva ementa:
PROCESSUAL CIVIL. PEDIDO DE MEDIDA LIMINAR EM MS. PRETENSÃO DE SUSPENSÃO DE ATO DEMISSÓRIO, COM READMISSÃO AO CARGO, APÓS DEMISSÃO EM PAD. EXERCÍCIO DE DOIS CARGOS PÚBLICOS QUE, NA ÓTICA DA PARTE IMPETRANTE, SERIAM ACUMULÁVEIS, NOS TERMOS CONSTITUCIONAIS. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO, EM PLEITO LIMINAR, DE QUE A AUTORIDADE, EM SUA CONDUÇÃO DO PAD, TENHA PRATICADO ATO ILEGAL JUSTIFICADOR DE CONCESSÃO DE MEDIDA SUSPENSIVA EM MANDADO DE SEGURANÇA. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DA ALTA PLAUSIBILIDADE DO DIREITO ALEGADO E DO PERIGO DA DEMORA. MEDIDA LIMINAR INDEFERIDA. (grifo nosso)
Entre os argumentos trazidos pela r. decisão, chamam a atenção os itens 8 e 9, in verbis:
8. [...] Verifica-se, da Lei 3.586/2001, que o cargo de Auxiliar de Necropsia não parece ser daqueles restritos a Profissionais de Saúde, uma vez que exige somente a conclusão de Ensino Fundamental (fls. 31), não se demandando a formação em Saúde.
9. Não bastasse tal constatação, mesmo que no curso de formação se exija algum conhecimento de temas tipicamente médicos (Noções Básicas de Anatomia e Traumatologia Forense, fls. 59), as atribuições do cargo não parecem apresentar rotinas condizentes com atividades de profissionais de saúde: exercer atividades de natureza repetitiva relacionada à remoção, lavagem e asseio de cadáveres, limpeza e conservação de necrotérios em qualquer órgão da Polícia Civil, compatível com suas atribuições (fls. 41). (grifo nosso)
É verdade que o Capítulo I, do Título Único, da Lei nº 3.586, de 21 de junho de 2001, que dispõe sobre a reestruturação do quadro permanente da Polícia Civil do Estado do Rio de Janeiro (PCERJ), em seu art. 3º enquadra a categoria funcional do Auxiliar Policial de Necropsia no Grupo II, denominado por “Agentes de Polícia Estadual de Apoio Técnico-Científico”:
Art. 3º. O Grupo II – Agentes de Polícia Estadual de Apoio Técnico-Científico – será integrado pelo cargo isolado de Engenheiro Policial de Telecomunicações, e pelas carreiras de Perito Legista, Perito Criminal, Papiloscopista Policial, Técnico Policial de Necropsia e Auxiliar Policial de Necropsia, com as atribuições, quantitativos e linha de progressão descritos nos Anexos da presente Lei. (grifo nosso)
O nível de escolaridade exigido pelo cargo de Auxiliar Policial de Necropsia encontra-se positivado no art. 21, inciso X, ao passo que suas atribuições estão descritas no Anexo V, da respectiva legislação, que assim preceitua:
Art. 21 - Será exigido do candidato para ingresso na Polícia Civil possuir, quanto ao grau de escolaridade, comprovado por ocasião da posse:
X – Auxiliar Policial de Necropsia – certificado de conclusão do ensino fundamental, ou equivalente, devidamente registrado. (grifo nosso)
ANEXO V - CARGOS DO QUADRO PERMANENTE DA POLÍCIA CIVIL - ATRIBUIÇÕES GENÉRICAS - AUXILIAR POLICIAL DE NECROPSIA - Exercer atividades de natureza repetitiva relacionada à remoção, lavagem e asseio de cadáveres, limpeza e conservação de necrotérios, em qualquer órgão da Polícia Civil, compatível com suas atribuições; - Exercer outras atividades que forem definidas por lei ou outro ato normativo. (grifo nosso)
Importante pontuar nesse momento a existência de Projeto de Lei (PL nº 10.674/2018), de autoria do Deputado Federal Ricardo Izar, do Partido Progressistas (São Paulo/SP), em tramitação na Câmara dos Deputados, que pretende a regulamentação da profissão de Técnico em Necropsia, o qual, acreditamos, tem chances de conseguir a inserção da categoria na área da saúde e, possivelmente, abranger também a função de Auxiliar de Necropsia, cuja formação é mais simples que a de Técnico em Necropsia (após debates e modificações de seu teor).
Isto porque nem a PL nº 10.674/2018 determina expressamente que o Necropsista (cujo trabalho é voltado para os cuidados do corpo humano após o falecimento, prestando assistência ao médico legista nos procedimentos de verificação de óbitos) seja um profissional da saúde; mas que ele, tão somente, seja um prestador de serviço de natureza científica que pode atuar em necrotério vinculado a um serviço de saúde ou a um Instituto Médico Legal (IML), observe:
Art. 2º Técnico em Necropsia, para os efeitos desta lei, é o(a) empregado(a) contratado(a) para prestar serviços de natureza científica, contínua, esporádica ou de finalidade emergencial, caracterizado com a finalidade de apurar a causa mortis, ou seja, a causa da morte, de um ou mais indivíduos.
§ 1º - O(s) serviço(s) de natureza científica desempenhado(s) por um Técnico em Necropsia caracterizam-se por uma série de observações hierarquizadas e organizadas realizadas no indivíduo morto, em um necrotério de um SVO (Serviço de Verificação de Óbitos) vinculado a um serviço de saúde ou a um IML (Instituto Médico Legal) ligado à polícia científica. (grifo nosso)
Por ainda ser um Projeto de Lei, o diploma não tem força normativa e, portanto, os profissionais que exercem labor no ramo da Necropsia ainda esperam a regulamentação de sua profissão.
Sabidamente, a Constituição Federal de 1988 vem dispor sobre a acumulação de cargos públicos no artigo 37, incisos XVI e XVII:
Art. 37. (...)
XVI. É vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI:
a) a de dois cargos de professor;
b) a de um cargo de professor com outro, técnico ou científico;
c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas; (alínea com redação dada pela Emenda nº 34/2001).
XVII. A proibição de acumular estende-se a empregos e funções e abrange autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público; (inciso com redação dada pela Emenda Constitucional nº 19/98). (grifo nosso)
Como se infere da alínea "c" do art. 37, inciso XVI da CF, são dois os critérios autorizadores da cumulação de cargos na área da saúde: 1) serem cargos privativos de profissionais de saúde e, 2) serem preenchidos por profissões regulamentadas.
Atualmente, como já mencionado, o profissional que labuta na seara da Necropsia, ainda não tem obteve sua regulamentação. Por conseguinte, essa atividade também não é considerada como privativa da área da saúde, haja vista que para exercê-la, no contexto da Polícia Civil do Estado do Rio de Janeiro (PCERJ), seu titular somente precisa apresentar o diploma do Ensino Fundamental e, diga-se de antemão, que a realização do ensino fundamental não forma profissionais da área da saúde.
Outro interessante debate é referente ao fato do Auxiliar Policial de Necropsia ser considerado um Agente de Polícia Estadual de Apoio Técnico-Científico, mas que isso não o tornaria, automaticamente, ocupante de um cargo técnico ou científico. Como pode ser isso? Passamos a explicar.
Esse conflito de nomenclatura é abordado pela mais excelente doutrina jurídico-administrativista, na sapiência do jurista José Maria Pinheiro Madeira[1], que assim preleciona:
“O conceito de cargo técnico ou científico, devido à falta de precisão, tem provocado algumas dúvidas na Administração, porque a própria Constituição Federal não conceitua ou define cargo técnico ou científico. O ideal é que as leis instituidoras dos cargos, empregos e funções fixem da forma mais exata possível as suas definições, de modo que se possa verificar, com mais facilidade, se é possível ou não a acumulação.
O Decreto Federal nº 39.956, de 02/08/54, no artigo 3º estabeleceu que, cargo técnico ou científico é aquele para cujo exercício seja indispensável e predominante a aplicação de conhecimentos científicos ou artísticos de nível superior de ensino. Considera-se também técnico ou científico: o cargo para cujo exercício seja exigida habilitação legal específica em curso classificado como técnico ou profissionalizante, de segundo grau ou de nível superior de ensino; e o cargo de direção, seja ele privativo de membro do magistério ou de ocupante de cargo técnico ou científico.
Também o Órgão Central do Sistema de Pessoal Civil da Administração Federal – SIPEC, mediante a Orientação Normativa nº 43/79 firmou o seguinte entendimento: ‘Todo o cargo para cujo provimento se exija grau superior de escolaridade se inclui no conceito de Técnico-Científico a que alude a legislação concernente à acumulação.’
Os cargos de natureza técnica são os que demonstram a necessidade de conhecimentos técnicos e práticos específicos para exercê-los.[2]
A este respeito, em página de inegável clareza, o celebrado jurista Pontes de Miranda explica com precisão que exerce cargo técnico-científico aquele que, pela natureza do cargo, nele põe em prática métodos organizados, que se apoiam em conhecimentos científicos correspondentes.
Portanto, cargo técnico é aquele que requer uma habilitação legal para o seu exercício, ou seja, exige conhecimentos profissionais especializados para o seu desempenho, com a utilização de métodos organizados que dependem de conhecimento científico. Contrapõe-se à noção de função eminentemente burocrática e rotineira, desenvolvida pelos cargos administrativos. Por exemplo, cargo de assistente administrativo não tem natureza técnica, não exigindo nenhuma formação específica para ser provido.
Para que um cargo tenha natureza técnica, é importante registrar que não é necessária a exigência de que seja de nível superior.” (grifos nossos)
Portanto, apesar do manuseio de corpos humanos e de obter conhecimentos necessários e indispensáveis da área médica, o desempenho da profissão de Auxiliar Policial de Necropsia não exige, para o seu exercício, a realização e/ou certificação em curso técnico/profissionalizante obrigatoriamente reconhecido pelo Ministério da Educação (MEC).
É em razão disso que “comprovar” o cunho técnico-científico do cargo de Auxiliar Policial de Necropsia seria, realmente, desafiador, porque mesmo com a apresentação de algum certificado referente a curso fornecido pela Polícia Civil do ERJ, o cargo é de nível fundamental; e, para ser técnico-científico, o curso deveria (no mínimo) ser de nível médio. Inclusive, ressalte-se que, ainda que o referido cargo fosse de fato técnico-científico, ainda sim, isso não seria suficiente para permitir a acumulação, visto que a CF não previu a soma de cargo privativo da área da saúde de profissão regulamentada mais cargo técnico-científico.
Curiosamente, um cenário que permitiria a cumulação, seria aquele em que, ao invés de ser uma Agente da Polícia Civil, a Sra. xxx fosse uma Policial Militar. Nesse caso, ela poderia cumular o (hipotético) cargo de “Policial (Militar) de Necropsia”, com o cargo de Auxiliar de Enfermagem, justamente porque o primeiro cargo seria relativo à sua natureza militar (desconsiderado aqui o caráter não privativo da necropsia na área da saúde) e, o segundo cargo, relativo à natureza técnica e/ou científica (Auxiliar de Enfermagem), por estar devidamente regulamentado e exigir, para o seu exercício, curso Profissionalizante (de nível médio) em Enfermagem.
Essa possibilidade foi conferida pela Emenda Constitucional nº 101/2019, que inseriu o § 3º no art. 42 da Constituição Federal, com a seguinte redação:
Art. 42. […]
§ 3º. Aplica-se aos militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios o disposto no inciso XVI do art. 37.
Acerca disso, novamente, ensina José Maria Pinheiro Madeira[3]:
Agora, a Emenda Constitucional nº 101/2019 estende aos militares dos estados e do Distrito Federal a possibilidade de acumular cargos.
O constituinte derivado, lamentavelmente, não utilizou a melhor redação, porquanto o simples mencionar do art. 37, XVI, não clarificou adequadamente o assunto.
Por exemplo, se a alínea “a” do art. 37, XVI, prevê a acumulação de “dois cargos de professor” e, concordarmos que o militar não seja originariamente professor; logo, precisamos interpretar o que o constituinte intencionou. Nesse sentido, plausível é a compreensão da possibilidade de cumulação de um cargo de militar com outro de professor. Consequentemente, igual interpretação caberá na área da saúde, onde será possível acumular um cargo de militar com outro de profissão regulamentada na área da saúde.
Por fim, o problema maior ficou na redação do art. 37, XVI, “b”. Mas aqui podemos deduzir que a acumulação será de um cargo de militar com outro técnico ou científico.
Outra hipótese permitida seria a de que, ao invés de Auxiliar Policial de Necropsia, a Sra. xxx fosse professora. Nesse caso, a cumulação seria permitida, porque, novamente, teríamos uma combinação legal: a de cargo de magistério com cargo técnico-científico (Auxiliar de Enfermagem), autorizada pela alínea "b", do inciso XVI, do art. 37, da CF, conforme demonstra o julgado a seguir:
ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. SERVIDOR PÚBLICO. ACUMULAÇÃO DOS CARGOS DE AUXILIAR DE ENFERMAGEM E DE PROFESSOR. ART. 37, XVI, B, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 1. O art. 37, XVI, b, da Constituição Federal autoriza a acumulação remunerada de um cargo público de professor com outro cargo técnico ou científico. 2. O entendimento firmado pelo egrégio Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que: "[...] Na exceção prevista na alínea b do inciso XVI do art. 37 da CF, o conceito de 'cargo técnico ou científico' não remete, essencialmente, a um cargo de nível superior, mas pela análise da atividade desenvolvida, em atenção ao nível de especificação, capacidade e técnica necessárias para o correto exercício do trabalho" (REsp 1569547/RN, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 15/12/2015, DJe 02/02/2016). 3. O cargo de auxiliar de enfermagem exige conhecimentos técnicos específicos com formação especializada para sua execução, nos termos do Decreto nº 94.406/1987, que regulamentou a Lei nº 7.498/1986. 4. Nesse sentido: "[...] O cargo de auxiliar de enfermagem demanda conhecimentos técnicos específicos, sendo necessária formação especializada para sua execução, inclusive com a exigência de curso técnico-científico. Dessa forma, a situação fática apresentada se enquadra na exceção prevista no inciso XVI do art. 37 da Constituição Federal" (AC 0014648-68.2001.4.01.3400, Desembargador Federal Carlos Olavo, Primeira Turma, e-DJF1 de 21/01/2010). 5. Apelação não provida. (TRF-1 - AC: 00137071920004013800, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL HERCULES FAJOSES, Data de Julgamento: 27/11/2018, SÉTIMA TURMA, Data de Publicação: 19/12/2018).
Por fim, a mais recente jurisprudência ao tratar das profissões de Técnico em Necropsia e Auxiliar de Necropsia, as vê, tanto não pertencentes à área da saúde quanto não regulamentadas. É isso, exatamente, o que se aduz dos seguintes julgados (sem grifos no original):
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO N. 3/STJ. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. ACUMULAÇÃO DE CARGOS PRIVATIVOS DE PROFISSIONAIS DA SAÚDE. IMPOSSIBILIDADE. PROFISSÕES NÃO REGULAMENTADAS. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADO. AGRAVO CONHECIDO PARA NÃO CONHECER DO RECURSO ESPECIAL.
1. Agrava-se de decisão que inadmitiu o recurso especial interposto por PATRICIA SOARES BORGES, com fundamento no art. 105, inciso III, alíneas a e c, da CF/1988, no qual se insurge contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, assim ementado:
APELAÇÃO. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. INOCORRÊNCIA. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCESSÃO DE DUPLO EFEITO AO RECURSO. ACUMULAÇÃO DE CARGOS PRIVATIVOS DE PROFFIOSNAIS DA SAÚDE. TÉCNICO EM LABORATÓRIO DE ANATOMIA PATOLÓGICA E TÉCNICO EM NECRÓPSIA. PROFISSÕES NÃO REGULAMENTADAS. IMPOSSIBILIDADE DE ACUMULAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Se da leitura das razões recursais é possível compreender, com clareza, que a pretensão recursal se volta contra o conteúdo do julgado, com o propósito de demonstrar a improcedência do pedido inicial, não há falar em inépcia da apelação do réu por afronta ao princípio da dialeticidade. 2. Nos termos do art. 1.012, § 4º, do CPC, ausentes os requisitos probabilidade de provimento ao recurso, haja vista não se revelar a probabilidade do direito à concessão da segurança para a acumulação dos cargos, resta indeferido o pedido de concessão de efeito suspensivo ao apelo. 3. O art. 37, XVI, "c", da Constituição Federal admite a cumulação de cargos públicos privativos de profissionais da saúde, desde que haja a compatibilidade de horários e a regulamentação das profissões. 4. Na hipótese, os cargos pretendidos para acumulação carecem de regulamentação, circunstância obstativa da pretensão recursal. A profissão de Técnico em Laboratório de Anatomia Patológica não se enquadra na regulamentação dada pela Lei n. 3.820/60 nem pela Resolução n. 485 do Conselho Federal de Farmácia (CFF), a despeito do apregoado pela apelante. As normas destacadas regulamentam a profissão de Técnico de Laboratório em Análises Clínicas com inscrição no CFF e estende essa definição aos profissionais portadores de certificado de Técnico em Patologia Clínica e de Técnico em Biodiagnóstico. No caso, a apelante possui certificação em área diversa da regulamentada (Técnica em Necrópsia) e não demonstrou estar inscrita no CFF. 5. A profissão de Técnico em Necrópsia, por sua vez, também não se encontra regulamentada. A existência de projeto de lei a fim de regulamentar a profissão não atende ao requisito insculpido na norma constitucional do art. 37, VI, da CF. Além disso, as Leis n. 11.784 e n. 10.225, invocadas pela apelante, estruturam o plano de carreiras e cargos do Hospital das Forças Armadas – PCCHFA, mas não regulamentam a profissão do cargo de que se pretende a acumulação. 6. Recurso conhecido e desprovido (fls. 229/230).
2. Nas razões do seu recurso especial (fls. 238/262), a parte agravante sustenta, além de divergência jurisprudencial, violação do art. 14 da Lei n. 3.820/1960. Argumenta, para tanto: (a) a recorrente é profissional da área da saúde, seu cargo é da área de saúde, cuja carga horária é compatível com os preceitos legais, sedo o total de 50 (cinquenta) horas semanais no total, o que permite concluir a perfeita harmonia com o artigo 37 da Constituição Federal (fls. 250); (b) o cargo exercido pela recorrente na Secretaria de Saúde do Distrito Federal está inserido dentro da nomenclatura de Técnico em Laboratório. Embora não seja regulamentado por Lei editada pelo Poder Legislativo, a profissão está regulamentada pelo poder público (fls. 254).
3. Devidamente intimada (fls. 330), a parte agravada apresentou as contrarrazões (fls. 331/341).
4. Sobreveio o juízo de admissibilidade negativo (fls. 345/347), fundado na Súmula 7/STJ; razão pela qual se interpôs o presente agravo em recurso especial, ora em análise.
5. É o relatório.
6. A irresignação não merece prosperar.
7. Inicialmente, é importante ressaltar que o presente recurso atrai a incidência do Enunciado Administrativo 3 do STJ, segundo o qual, aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016), serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo Código.
8. Nos exatos termos do acórdão recorrido, o tribunal de origem assim se manifestou sobre o tema:
Verifica-se que a regulamentação vindicada pela apelante não abrange o cargo de Técnico em Laboratório de Anatomia Patológica. Além disso, das provas coligidas aos autos, verifica-se que a impetrante possui certificado em “Curso livre em Necropsia” (ID 14724206), de sorte que também não se enquadra na norma de extensão do parágrafo único do dispositivo supramencionado. Igualmente, a apelante não demonstrou estar inscrita no Conselho Federal de Farmácia, a fim de atender a exigência da Lei n. 3.820/60.
Quanto ao cargo de Técnico em Necropsia, exercido pela impetrante no HFA, este também não se encontra regulamentado. As Leis n. 11.784 e n. 10.225, invocadas pela apelante, estruturam o plano de carreiras e cargos do Hospital das Forças Armadas – PCCHFA, mas não regulamentam a profissão de Técnico em Necropsia.
A normatividade referente ao quadro de pessoal do HFA não se confunde com a regulamentação das profissões que o integram. Em outras palavras, a previsão no PCCHFA dos cargos de médico, odontólogo, enfermeiro, técnico, dentre outros, não implica a regulamentação dessas profissões.
Destaque-se que a profissão de Técnico em Necropsia ainda se encontra em vias de regulamentação, por meio do Projeto de Lei n. 10.674/2018, de autoria do Deputado Ricardo Izar do PP/SP, como mencionado pela própria apelante.
Enquanto não aprovada essa regulamentação, a profissão não preenche o requisito para a acumulação de cargos privativos de profissionais de saúde, na forma do permissivo constitucional do art. 37, XVI, "c", da CF (fls. 233/234).
9. Com efeito, o tribunal de origem reconheceu a impossibilidade de acumulação diante da ausência de regulamentação das profissões. Entendimento diverso, conforme pretendido, implicaria o reexame do contexto fático-probatório dos autos, circunstância que redundaria na formação de novo juízo acerca dos fatos e provas, e não de valoração dos critérios jurídicos concernentes à utilização da prova e à formação da convicção, o que impede o seguimento do recurso especial. Sendo assim, incide a Súmula 7 do STJ, segundo a qual a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial. (...)
12. Diante dessas considerações, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial.
13. Publique-se. Intimações necessárias. (AResp n. 1877534/DF (2021/0113126-6). Rel. Des. Convocado do TRF-5ª Região, MANOEL ERHARDT, J. 02/08/2021, DJe 06/08/21)
(***)
APELAÇÃO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. ACUMULAÇÃO DE CARGOS PRIVATIVOS DE PROFISSIONAIS DA SAÚDE. ESPECIALIDADES TÉCNICO EM LABORATÓRIO E TÉCNICO EM NECROPSIA. SEGURANÇA DENEGADA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. O mandado de segurança é o remédio constitucional previsto para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público (art. 5º, LXIX, da CF). 2. O art. 37, XVI, c, da Constituição Federal estabelece que, se houver compatibilidade de horários, não é vedada a acumulação remunerada de dois cargos ou empregos privativos de profissionais da saúde, com profissões regulamentadas. No mesmo sentido é a previsão constante do art. 46, III, da Lei Complementar Distrital n. 840/2011. 3. O impetrante narra que ocupa, desde 4/6/2014, cargo de Técnico em Saúde, especialidade Técnico em Necropsia, da Empresa Brasileira de Serviços Hospitalares (EBSERH), e, desde 18/11/2016, cargo de Técnico em Saúde, especialidade Técnico em Laboratório – Anatomia Patológica, da Secretaria de Estado de Saúde do Distrito Federal (SES/DF), ressaltando compatibilidade das cargas horárias. Insurge-se contra decisão administrativa que consignou que o cargo Técnico em Necropsia não é privativo de profissional da saúde, pois não é regulamentado, não é representado por sindicato, conselho ou entidade, além de inexistir leis específicas que regulamentem o exercício da atividade. 4. A despeito da menção do cargo na Portaria n. 1.405/2006 do Ministério da Saúde, na Classificação Brasileira de Ocupações – CBO e na Resolução n. 01/2014 do MEC, da detida análise dos autos, verifica-se que o cargo de Técnico em Necropsia não se encontra regulamentado, requisito indispensável a amparar a cumulação de cargos públicos, nos termos do art. 37, XVI, c, da CF/88. 5. A par de tal quadro, não há ilegalidade no ato administrativo atacado que observou o impedimento à acumulação dos cargos, motivo pelo qual deve ser mantida a v. sentença que denegou a segurança. 6. Recurso conhecido e desprovido. (TJ-DF 0711429-33.2019.8.07.0018, Rel. Des. SANDRA REVES – Segunda Turma Cível, J. 24/06/2020, DJe 07/07/2020).
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ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CONCURSO PÚBLICO. MANDADO DE SEGURANÇA. PRETENSÃO DE ACUMULAÇÃO DE CARGOS DE TÉCNICO EM ATIVIDADES MÉDICO-HOSPITALARES, NA ESPECIALIDADE DE NECROPSIA, E AGENTE DE ATIVIDADES COMPLEMENTARES DE SEGURANÇA PÚBLICA, NA ESPECIALIDADE DE ANATOMIA. TRIBUNAL DE ORIGEM QUE, À LUZ DAS LEIS DISTRITAIS, AFASTA A PRETENSÃO DO IMPETRANTE. REVISÃO DO JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. INTERPRETAÇÃO DE LEI LOCAL. SÚMULA 280/STF. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. I. Agravo interno interposto em 23/03/2016, contra decisão publicada em 21/03/2016. II. Na origem, trata-se de Mandado de Segurança impetrado contra o Diretor de Gestão de Pessoal da Subsecretaria de Administração Geral da Secretaria de Estado de Segurança Pública do Distrito Federal, objetivando a entrada do ora recorrente em exercício no cargo de Agente de Atividades Complementares de Segurança Pública, especialidade de Anatomia, do quadro de pessoal da Polícia Civil do Distrito Federal, sendo-lhe a segurança denegada, em razão de inacumulabilidade com o cargo de Técnico em Atividades Hospitalares, especialidade Necropsia, que ora exerce, no quadro de pessoal do Hospital das Forças Armadas. III. No caso, verifica-se que, para a resolução da controvérsia, o Tribunal de origem analisou e aplicou as Leis distritais 20.758/2001 e 4.268/2008. Assim, ao adentrar na legislação local, o Tribunal de origem acabou por afastar a competência desta Corte para o deslinde do desiderato contido no Recurso Especial, ante o óbice da Súmula 280 do STF. A propósito: STJ, AgRg no AREsp 742.126/DF; Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 08/03/2016; AgRg no AREsp 765.522/DF, Rel. Ministra DIVA MALERBI (Desembargadora Convocada do TRF/3ª Região), SEGUNDA TURMA, DJe de 26/02/2016. IV. Agravo interno improvido. (AgInt no REsp 1542413/DF, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/06/2016, DJe 16/06/2016)
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ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. ACUMULAÇÃO DE CARGOS. TÉCNICO EM NECROPSIA. CARGO QUE NÃO SE INCLUI DENTRE OS PRIVATIVOS DE PROFISSIONAL DE SAÚDE. PROVIMENTO. 1. Não há previsão expressa acerca do exercício da necropsia da Resolução nº 218/2017, do Conselho Nacional de Saúde, órgão vinculado ao Ministério da Saúde. 2. Por seu turno, a Lei Estadual nº 3.586/2001, que regula as atribuições das carreiras da Polícia Civil do Rio de Janeiro, assim como o edital do último concurso público para provimento do cargo de Técnico em Necropsia da 3ª Classe da Policia Civil, estipulam que as atividades relacionadas ao referido cargo podem ser exercidas por servidor com formação mínima de nível médio, não se exigindo formação em curso superior de medicina. 3. Desta maneira, não há que se falar que o cargo de Técnico em Necropsia seja privativo de profissional da saúde, bastante ao postulante ao cargo, após aprovação em concurso público, que comprove que possui o nível médio completo. Assim, resta descumprida exigência constitucional (art. 37, XVI, c), que permite, apenas, a acumulação de cargos ou empregos privativos de profissionais da saúde. 4. Ademais, após análise dos autos, não se desincumbiu o impetrante, ora apelado, do seu ônus de comprovar que a profissão de Técnico em Necropsia seja regulamentada. 5. Deste modo, tendo em vista que a função de Técnico em Necropsia não cumpre os requisitos constitucionais para que seja reconhecida a legalidade da acumulação de cargos, despicienda a análise acerca da compatibilidade de horários entre os cargos exercidos. 6. Recurso de apelação provido, para declarar a impossibilidade de acumulação dos cargos de médico e de Técnico em Necropsia. (TRF-2 – Quinta Turma Especializada. Reexame Necessário 201251020009124. Rel. Des. Federal ALUISIO GONÇALVES DE CASTRO MENDES, J. 04/02/2014, DJe 12/02/2014)
(***)
ADMINISTRATIVO. ACUMULAÇÃO DE CARGOS PÚBLICOS. TÉCNICO EM NECROPSIA. FALTA DE REGULAMENTAÇÃO LEGAL. LIMITE DE HORAS SEMANAIS. 1. A vedação constitucional à acumulação remunerada de cargos públicos, imposta pelo interesse coletivo de que o servidor se dedique exclusivamente ao cargo exercido, tem apoio no princípio da eficiência, norteador de toda e qualquer atividade administrativa. 2. Apenas excepcionalmente, nas hipóteses das alíneas a, b e c do art. 37, XVI, da CF, permite-se a acumulação de dois cargos públicos. 3. É ilícita a acumulação de cargo de auxiliar de enfermagem com o de agente de atividades complementares da segurança pública, na especialidade Técnico em Necropsia, exercido na Polícia Civil do DF. Não há regulamentação desse último cargo como profissional de saúde. 4. Ordem denegada. (TJ-DF – Conselho Especial. MS 0021320-86.2013.8.07.0000, Rel. Des. JAIR SOARES, J. 10/12/2013, DJe 19/12/2013)
III - DA CONCLUSÃO
Por todo o exposto no presente parecer, conclui-se que o cargo de Auxiliar Policial de Necropsia, por não ser nem privativo da área da saúde nem regulamentado, não é cumulável com cargo privativo da área da saúde e regulamentado, no caso, o de Auxiliar de Enfermagem. E que o caráter técnico-científico do cargo de Auxiliar de Necropsia não está facilmente evidente.
Desta feita, entende-se pela inviabilidade de propositura de ação judicial que vise à manutenção da acumulação dos cargos da Sra. xxx, pois sua situação fática realmente, no presente momento, não se enquadra nas possibilidades conferidas pela Constituição Federal e, porque, sua combinação representa impedimento já reiteradamente julgado pelos Tribunais, conforme demonstrado nesta análise, principalmente a de cunho jurisprudencial.
Aconselha-se que a cliente faça opção por um dos cargos, cuja oferta fora conferida pela Comissão Processante (no item 3. da decisão do mandamus). Para realizar a opção (sem o intuito de induzir a escolha), poderá valer-se de dois critérios: 1) obviamente, o da melhor remuneração, considerando seu caráter pragmático-imediatista; e 2) o da possibilidade de acumulação futura.
A partir do segundo critério, a cliente deverá partir do conhecimento de que a CF não permite acumulação de dois cargos técnico-científicos e de um cargo privativo da saúde e regulamentado com outro técnico-científico.
Portanto, se optar pelo cargo de Auxiliar de Enfermagem, para fins de acumulação no futuro, deverá prestar concurso público para novo cargo de igual natureza (ou seja, privativo da área da saúde e de profissão regulamentada).
Contudo, se fizer a opção pelo cargo de Auxiliar Policial de Necropsia, deverá ter em mente que a única “chance” de acumulação futura será com o magistério, mas com o risco de sofrer novo Processo Administrativo Disciplinar (PAD) para, aí sim, demonstrar nele e/ou em ação judicial futura, que o cargo de Auxiliar Policial de Necropsia tem natureza técnico-científica. A demonstração poderá ser feita com a comprovação de cursos realizados na área, principalmente os de nível médio/profissionalizante e, preferencialmente, reconhecidos pelo Ministério da Educação (MEC).
É o Parecer, SMJ.
Rio de Janeiro, 13 de agosto de 2021
[1] MADEIRA, José Maria Pinheiro. Servidor Público na Atualidade. 8ª ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010.
[2] A propósito:
RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONSTITUCIONAL. ACUMULAÇÃO DE CARGOS PÚBLICOS. PROFESSOR E TÉCNICO JUDICIÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. 1. A Constituição Federal vedou expressamente a acumulação de cargos públicos, admitindo-a apenas quando houver compatibilidade de horários, nas hipóteses de dois cargos de professor; de um cargo de professor e outro técnico ou científico; e de dois cargos privativos de profissionais de saúde. 2. E, para fins de acumulação, resta assentado no constructo doutrinário-jurisprudencial que cargo técnico é o que requer conhecimento específico na área de atuação do profissional. 3. Não é possível a acumulação dos cargos de professor e Técnico Judiciário, de nível médio, para o qual não se exige qualquer formação específica e cujas atribuições são de natureza eminentemente burocrática. 4. Precedentes. 5. Recurso improvido. (RMS 14.456/AM, Rei. Min. HAMILTON CARVALHIDO, Sexta Turma)
RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. ACUMULAÇÃO DE CARGOS. CARGO TÉCNICO. NÃO DEMONSTRAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO IMPROVIDO. 1. O fato de o cargo ocupado exigir apenas nível médio de ensino, por si só, não exclui o caráter técnico da atividade, pois o texto constitucional não exige formação superior para tal caracterização, o que redundaria em intolerada interpretação extensiva, sendo imperiosa a comprovação de atribuições de natureza específica, não verificada na espécie, consoante documento de fls. 13, o qual evidencia que as atividades desempenhadas pela recorrente eram meramente burocráticas. 2. A recorrente não faz jus à acumulação de cargos públicos pretendida, apesar de aprovada em concurso público para ambos e serem compatíveis os horários, em razão da falta do requisito da tecnicidade do cargo ocupado, não merecendo reforma o acórdão vergastado. 3. Precedentes. 4. Recurso ordinário em mandado de segurança improvido. (RMS 12.352/DF, Rel. Min. HÉLIO QUAGLIA BARBOSA, Sexta Turma)
[3] Op. cit.