Assunto: CONDOMÍNIO EM EDIFICAÇÕES – VAGA DE GARAGEM REGISTRADA AUTONOMAMENTE – ÁREA COMUM CONTIGÚA E SOMENTE ATINGÍVEL PELA GARGEM PERTENCENTE A DETERMINADO CONDÔMINO – RELEVANTE PECULIARIDADE DO CASO CONCRETO – CONSTRUÇÃO DE ARMÁRIO PELO RESPECTIVO CONDÔMINO SEGUINDO O PADRÃO DE CORES DA GARAGEM, NÃO ACARRETANDO NENHUM PREJUÍZO DE ORDEM ESTÉTICA – INEXISTÊNCIA DE RISCO PARA O PRÉDIO OU MESMO DE ENTRAVE NO USO DO RESTANTE DA ÁREA COMUM – EXERCÍCIO DE POSSE EXCLUSIVO PELO CONDÔMINO DA REFERIDA ÁREA COMUM, SITUAÇÃO TOTALMENTE ADMISSÍVEL EM RAZÃO DO JÁ MENCIONADO ACESSO EXCLUSIVO – VIABILIDADE DA UTILIZAÇÃO DOS INTERDITOS POSSESSÓRIOS PARA GARANTIR A DEFESA DA RESPECTIVA POSSE – HIPÓTESE NÃO VEDADA PELA LEI 4.591/64 NEM PELA LÓGICA DO REGIME JURÍDICO APLICÁVEL À ESPÉCIE.
HERNANI FERRACINI GUMERATO nos propõe consulta no sentido de saber acerca da legitimidade, ou não, da construção por ele realizada de armário em área comum contígua às vagas de garagens sob nºs. 61 e 62, de sua propriedade, localizadas no 2º. subsolo do Edifício Carolina Pellicciari, registradas no 2º CRI de Jundiaí sob matrícula 91.356 e 91.357, respectivamente.
Para tanto, o consulente nos oferece os seguintes documentos:
- certidão da matrícula nº. 77.936, do 2º. CRI de Jundiaí, contendo o registro da Incorporação Imobiliária referente ao Edifício Carolina Pellicciari;
- certidão da matrícula nº. 91.355, do 2º. CRI de Jundiaí, contendo o registro da venda e compra, pelo consulente e seu cônjuge, do apartamento nº. 153, localizado no 15º andar do Edifício Carolina Pellicciari;
- certidão da matrícula nº. 91.356, do 2º. CRI de Jundiaí, contendo o registro da venda e compra, pelo consulente e seu cônjuge, da vaga de garagem nº. 61, localizada no 2º subsolo do Edifício Carolina Pellicciari;
- certidão da matrícula nº. 91.357, do 2º. CRI de Jundiaí, contendo o registro da venda e compra, pelo consulente e seu cônjuge, da vaga de garagem nº 62, localizada no 2º. subsolo do Edifício Carolina Pellicciari;
- cópia do Regimento Interno do Edifício Carolina Pellicciari;
- cópia da ata de reunião do "Conselho" do referido Edifício, realizada às 20:00h do dia 27 de agosto de 2001;
- cópia da carta enviada pelo condômino LUIS ANIBAL LARCO PATINO, através do seu advogado, ao síndico do "Condomínio Edifício Carolina Pellicciari", datada de 21 de novembro de 2001;
- cópia da carta enviada ao consulente pelo síndico do indigitado Condomínio contendo notificação pré-monitória para a retirada, num prazo de trinta dias, do armário construído.
Salienta-se, por ser de rigor, que o signatário esteve in loco para constatar a efetiva localização do armário construído.
Após breve exposição das circunstâncias que envolvem o caso concreto, o consulente nos formula as seguintes perguntas:
1) O armário embutido construído, nas circunstâncias reais examinadas, atenta contra a sistemática da Lei de Condomínio em Edificações?
2) O exercício de posse exclusiva da área comum, onde o armário foi construído, contraria a Lei de Condomínio em Edificações ou mesmo o Regimento Interno do Edifício Carolina Pellicciari?
3) A respectiva área comum, dado seu encravamento entre parede, pilar e as garagens de nºs. 61 62, poderia ser utilizada pelos demais condôminos?
4) Haveria alguma medida judicial para salvaguardar o perfeito exercício exclusivo da posse sobre os armários construídos?
P A R E C E R
SUMÁRIO: 1. Colocação do problema e suas circunstâncias; 2. Aspectos gerais da propriedade horizontal no Brasil, com ênfase ao conceito de área comum: panorama da Lei 4.591/64; 3. Natureza jurídica da posse. 4. Breves aspectos da posse no direito comprado: preponderância da teoria objetiva; 4.1. Direto alemão; 4.2. Direito suíço; 4.3. Direito italiano; 4.4. Direito português; 4.5. Direito francês; 4.6. Direito argentino; 4.7. Síntese do direito comparado; 5. A posse no direito civil brasileiro; 6. Considerações sobre os efeitos da posse, com ênfase à proteção possessória (interditos possessórios); 7. Aspectos processuais da proteção possessória; 8. Enquadramento jurídico do problema objeto da consulta: legitimidade da construção de armário embutido, e sua respectiva posse, em área comum de acesso exclusivo a determinado condômino; 9. À guisa de conclusão : solução para o caso sob exame; 10. Respostas aos quesitos.
1. Colocação do problema e suas circunstâncias
Trata-se de armário embutido construído em área comum de prédio de apartamentos regido pela sistemática da Lei 4.591/64. A dita área está localizada no 2º. subsolo do edifício, cujo pavimento recepciona vagas de garagem pertencentes aos proprietários das unidades autônomas.
Conforme a correta descrição contida na matrícula sob nº. 77.936 do 2º. Cartório de Registro de Imóveis de Jundiaí, tanto no registro da INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA (R.04), quanto no registro da INSTITUIÇÃO E ESPECIFICAÇÃO DO CONDOMÍNIO (R10), o indigitado 2º subsolo compõe o primeiro pavimento do edifício, contendo "62 vagas de estacionamento, escadaria, rampa de acesso ao 1º subsolo, 02 elevadores sociais e 01 de serviço, compartimento de bombas e observatório inferior"(sic).(negrito e destaque de agora)
Nesse 2º subsolo o consulente tem o domínio (CC, art. 530, inc.I) de duas vagas de garagem, as de nº. 61 e 62, respectivamente registradas sob as matrículas de nºs. 91.356 e 91.357 do 2º. CRI de Jundiaí, cada uma com área útil de 12,50m2. Mais ainda, conforme constatação realizada in loco pelo signatário, as indigitadas garagens são contíguas entre si, portanto, sem solução de continuidade, compondo as duas garagens, dessa forma, uma só área. Pelo seu flanco direito, a garagem perfaz uma perpendicular com uma parede; pelo flanco esquerdo, tangencia com área de uso comum por onde circulam veículos para eventuais manobras; pela frente, a área composta pelas duas garagens do consulente se encerra onde inicia a área comum localizada sob a rampa de acesso ao 1º. subsolo, área comum cuja profundidade, pelas próprias características da construção, não vai além de uma outra parede existente logo a sua frente.
Ou seja, exatamente nessa área comum localizada entre uma parede, as garagens de nºs. 61 e 62, um pilar e sob a rampa de acesso ao 1º subsolo, é que foi construído o armário embutido pelo consulente, área comum essa que – frisa-se – só se tem acesso atravessando pelas garagens de nº. 61 e 62 cujo domínio e respectiva posse, por força das matrículas 91.356 e 91.357 do 2º. CRI de Jundiaí, pertencem exclusivamente ao consulente e a seu cônjuge (1). Vale dizer: a área comum onde o consulente construiu o armário embutido, muito embora esteja subsumida aos critérios do art. 3º da Lei 4.591/64, não se constitui área de "uso comum", haja vista tratar-se de espaço totalmente ocioso onde só se pode ter acesso por intermédio da área que compõem as garagens do consulente. Eis aí a grande circunstância que gravita na órbita do caso concreto sob exame: a disposição da área comum onde foi construído o armário embutido.
A partir dessas premissas – I) disposição da área comum onde foi construído o armário, e II) acesso a tal área apenas pelas garagens do consulente – é que será enfocado o problema proposto, sempre à luz da sistemática da Lei de Condomínio em Edificações e da disciplina jurídica da posse no direito positivo brasileiro.
2. Aspectos gerais da propriedade horizontal no Brasil, com ênfase ao conceito de área comum : panorama da Lei 4.591/64
O direito anterior ignorava por completo a configuração jurídica de um edifício por planos horizontais, sendo que o regime do Código Civil de 1916 somente aceitava a propriedade por planos verticais, as chamadas "casas de parede-meia", modalidade de condomínio especial regulada em suas linhas gerais pelas disposições atinentes ao direito de vizinhança (CC, art. 571; art. 588 § 1º; arts. 642 a 645). Ainda não havia o legislador tido a intuição do que viria a suceder nesse assunto, sendo que os primeiros edifícios construídos passaram a reger-se pelos usos e costumes, além de sofrerem aplicação analógica das disposições codificadas acerca do condomínio em geral (2) (CC, art. 623 a 641).
Promovendo tímida alteração na realidade das coisas – sem, todavia, criar o condomínio especial da Lei 4.591/64 – o Decreto nº. 5.481, de 25 de junho de 1928, modificado ulteriormente pelo Decreto-Lei nº. 5.234, de 1943, e pela Lei nº. 285, de 1948, foi o caminho pelo qual se estatui a regulamentação dos edifícios coletivos divididos em unidades autônomas destinadas a finalidades residenciais, profissionais ou comerciais, uma vez que até então ainda não havia se manifestado na realidade social e econômica brasileira a necessidade daquela modalidade especial de condomínio (3). João Batista Lopes lembra que o referido Decreto nº. 5.481/28 expressamente consignou a diferença entre as partes comuns e as exclusivas (arts. 1º e 2º), dispôs sobre a administração do imóvel (art. 8º) e a participação nas despesas (art. 9º), trazendo ainda proibição de alteração da forma externa da fachada (art. 11, a). (4)
O regime jurídico da propriedade horizontal no Brasil encontrou seu ponto de evolução com o advento da Lei 4.591, de 16 de dezembro de 1964, que dispõe sobre condomínio em edificações e as incorporações imobiliárias (5). Fruto de projeto elaborado por Caio Mário da Silva Pereira, que recebeu tal encargo após publicar, no ano 1961, uma monografia a respeito do assunto, sob o título "Propriedade horizontal", a Lei 4.591/64 criou o instituto da propriedade horizontal como uma modalidade especial de condomínio, cuja dimensão de seu alcance ultrapassa as fronteiras da sistemática tradicional do condomínio em geral previsto entre os arts. 623 a 642 do Código Civil brasileiro. A propriedade horizontal, assim chamada em razão da organização dos edifícios por planos horizontais – diferente, portanto, da propriedade vertical da já conhecida "casa de parede-meia" – reside na idéia da conjugação da propriedade exclusiva, identificada na unidade autônoma, com o condomínio sobre aquela que se considera área comum (Lei 4.591/64, arts. 1º, 2º e 3º), ínsito à realidade da superposição (6) de unidades residenciais, profissionais e comerciais, algo tão comum em nossos dias, sendo de todos conhecido os edifícios de apartamentos ou de salas comerciais. Esse atributo da propriedade horizontal, no sentido da harmonização em sua estrutura jurídica da titularidade exclusiva da unidade autônoma com a titularidade condominial sobre a área comum, é reconhecido à unanimidade tanto pela doutrina interna quanto pela doutrina alienígena. (7)
No tocante ao problema específico a ser enfrentado por este Parecer, a idéia de área comum subsume-se, em suas linhas gerais, ao art. 3º. da Lei 4.591/64, e sobre ela indiscutivelmente ocorre o fenômeno da propriedade condominial, gerando ainda, pela sua própria natureza, a vedação da utilização exclusiva da respectiva área por qualquer condômino, pela simples razão que tais partes formam dependências de uso comum.
Dessa forma, a área comum jamais poderá ser utilizada com exclusividade por qualquer condômino, haja vista que estará preterindo ilegalmente os demais, esbarrando na proibição expressa no indigitado art. 3º. da Lei de Condomínio em Edificações que com todas as letras diz que a área comum constitui condomínio de todos; pertencendo a todos, obviamente não pode ser utilizada com exclusividade por nenhum co-proprietário.
Todavia, a problemática da utilização de área comum na propriedade horizontal deve ser harmonizada com a realidade subjacente a cada construção. Dependendo da circunstância, a área tida como comum poderá estar localizada em determinado encravamento da edificação a ponto de torná-la ociosa ao uso comum, em virtude de seu acesso estar restrito apenas a este ou aquele condômino cuja respectiva unidade autônoma é contígua à área comum encravada. Nesses casos, é possível que tal condômino se utilize com exclusividade da área comum, situação que lhe gerará inequívoco direito à posse, valendo ressaltar que essa posse jamais será exercitada em caráter ad usucapionem em razão da natureza jurídica do condômino especial surgido com a propriedade horizontal, que impõe aos respectivos titulares uma situação condominial perpétua. (8)
Imaginemos a seguinte situação: O art. 3º. da Lei de Condomínio em Edificações diz que o conjunto de edificações constitui área comum. Logo, as vigas e pilares que rompem por dentro de cada unidade autônoma, aparentes ou não, constituem condomínio de todos, sendo "insuscetível de divisão, ou de alienação destacada da respectiva unidade" (Lei 4.591/64, art. 3º), o que significa dizer que nenhum proprietário poderá, v.g., derrubar o pilar aparente existente em sua unidade autônoma. Porém, não obstante tratar-se de área comum, ao dito pilar só mesmo poderá ter acesso o respectivo titular da unidade autônoma, nele, inclusive, podendo pendurar quadros, realizar algum acabamento interno, pintar da cor desejada e tudo mais o que for compatível com a posse exclusiva a que tem direito em virtude do pilar – apesar de ser "área comum" – não se prestar ao "uso comum" dos demais comproprietários.
Portanto, é fundamental que se harmonize o conceito de "área comum" com área de "uso comum" (9). Nem sempre a "área comum" será de "uso comum", o que então poderá acarretar o fenômeno da utilização exclusiva por titular de determinada unidade autônoma, que inexoravelmente terá a respectiva posse ad interdicta. (10)
3. Natureza jurídica da posse
Muito se discutiu no plano doutrinário acerca da efetiva natureza jurídica da posse, cuja disciplina se extrai de duas das mais prestigiadas teorias sobre o assunto, a subjetiva e a objetiva, elaboradas, respectivamente, por dois ícones do pensamento jurídico alemão do séc. XIX: Frederic Carl von Savigny e Rudolf von Ihering.
Na teoria subjetiva, Savigny sustentou que a posse seria resultado da conjugação do corpus, que representa a ligação física do sujeito com a coisa, e do animus, este identificado na intenção do sujeito de possuir como dono. Ou seja, para a teoria subjetiva somente aquele que possui a coisa com animus rem sibi habendi (11) é que se considera possuidor, e só nessa situação é que estaria amparado pelos interditos possessórios, que são os mecanismos legais preordenados à defesa da posse. Sem o animus, o sujeito não é considerado possuidor, mas mero detentor, sem, portanto, poder lançar-mão da defesa dessa situação.
Para a teoria subjetiva de Savigny, não seriam considerados possuidores, por exemplo, o locatário, o comodatário, o credor pignoratício etc., pois a eles faltaria o animus, eis que o sujeito, nessas hipóteses, teria a coisa em seu poder sem a intenção de tê-la como dono, o que se configuraria uma "posse natural" (12), sem nenhuma proteção jurídica. (13)
Por seu turno, Ihering concebeu a teoria objetiva demonstrando que para a existência da posse apenas importa o corpus, uma vez que o animus – intenção de possuir como dono – não seria necessário, bastando ao possuidor, tão-somente, "a vontade de proceder como procede habitualmente o proprietário – affectio tenendi – independentemente de querer ser dono" (14). Daí o porque da teoria de Ihering denominar-se objetiva, vale dizer, "denomina-se objetiva a teoria, porque dispensa esta intenção" (15), qual seja, a intenção de possuir a coisa como dono, com animus rem sibi habendi.
Com efeito, a teoria objetiva preconizada por Ihering acaba por considerar possuidor todos aqueles que tenham o corpus subjacente a uma relação jurídica estabelecida com o proprietário; são possuidores, portanto, o locatário, o comodatário, o credor pignoratício etc., a quem o Direito acaba conferindo os atributos da proteção possessória. A teoria objetiva dispensa o animus para que o sujeito seja considerado possuidor, situação que redunda no aumento do espectro daqueles a quem o Direito considera como destinatários da proteção possessória.
Em miúdos: para a teoria subjetiva, onde é fundamental a presença do animus, somente o proprietário da coisa é considerado possuidor, e somente a ele é que se destina eventual proteção possessória outorgada pelo Direito, eis que seria a posse, apenas, um fato; já para a teoria objetiva, tanto o proprietário que tem o corpus, quanto os demais sujeitos que possuam como não-proprietários (locatário, comodatário, credor pignoratício etc.), são considerados possuidores e, portanto, são titulares da proteção possessória, eis a que posse, enquanto interesse juridicamente protegido, se constitui num direito.
Vejamos um exemplo ilustrativo.
Para a teoria subjetiva, onde só o proprietário é considerado possuidor (lembremos do animus), e, portanto, só ele tem direito à proteção possessória, seria plenamente possível ao locador pedir o imóvel de volta ao locatário mesmo antes do término da relação ex locato, fazendo com que este – locatário – quede genuflexo diante da obrigatoriedade de devolver o bem ao proprietário-locador, não havendo nada, a não ser a boa vontade do locador, que garanta ao locatário a permanência no imóvel. À luz da teoria objetiva, essa situação jamais ocorreria, uma vez que a posse do locatário sobre o imóvel locado estaria garantida mesmo contra a vontade do proprietário-locador, que será obrigado a respeitar a situação de possuidor do locatário. Vale lembrar: para a teoria objetiva basta o corpus para que o sujeito seja considerado possuidor e, portanto, se torne titular da proteção possessória.
Inegavelmente é da teoria objetiva a supremacia da proposição dogmática, que mais se adeqüa à realidade dos tempos atuais, inclusive, como anotaremos mais adiante, exercendo sua influência nos mais diversos sistemas de Direito Civil comparado. Não há como se conceber não tenham o locatário, o comodatário, o credor pignoratício etc., proteção da posse que exercem em relação ao respectivo bem locado, comodatado ou gravado com penhor, o que nos permite concluir que efetivamente basta o corpus para que o sujeito seja considerado possuidor e, como tal, receba os benefícios da proteção possessória.
Verifica-se que a proteção possessória antes de tudo serve para proteger o próprio possuidor, além de promover o resguardo de sua dignidade humana (CR, art. 1º, inc. III), atualmente posta no centro das reflexões dogmáticas daquilo que, por influência direta de Pietro Perlingieri (16), convencionou-se chamar de direito civil constitucional. (17)