PARECER: Projeto de Lei nº 1.572/2011. Novo Código Comercial. “Do empresário casado”. “Do exercício da empresa em regime fiduciário”. “Da empresa segundo o porte”.
01. Enaltecimento à iniciativa da solicitante
Antes de ingressar no mérito do presente parecer, ou mesmo em sua apresentação, não poderia deixar de enaltecer a solicitante, Comissão de Direito Empresarial da OAB/GO, pela louvável e oportuna iniciativa de solicitar análises de especialistas goianos sobre o Projeto de Lei nº 1.572/2011 (PL que visa instituir o novo Código Comercial).
Isso porque, em razão do PL supramencionado, o Direito Comercial brasileiro, no seu aspecto legislativo, está na iminência de suportar verdadeiro divisor de águas e a solicitante, com a digna iniciativa, faz com que nosso Estado não fique de fora dos debates, a “reboque” dos demais entes federados, e efetivamente contribua para a reestruturação normativa do Direito Comercial.
Fica registrado, portanto, meu enaltecimento a essa iniciativa e minha particular satisfação em dela participar.
02. Apresentação da consulta
A Comissão de Direito Empresarial da OAB/GO honra-me com a presente consulta solicitando parecer sobre os artigos 23 a 36 do Projeto de Lei nº 1.572/2011. Digo-me “honrado” não somente pelo fato de ter sido lembrado por esta Comissão, dentre tantos que poderiam exercer com maior competência esse múnus, mas, principalmente, pela lembrança do meu nome recair sobre temas tão relevantes nas relações empresariais: empresário casado, exercício da empresa em regime fiduciário e empresa segundo o porte.
De tão importante que são sempre me estranhou a insuficiência legislativa sobre tais temas em nosso país e, portanto, o parecer há, inexoravelmente, que ser iniciado com um elogio à iniciativa do legislador de tentar normatizar detalhadamente as matérias.
Creio, inclusive, que o tratamento pormenorizado é conseqüência natural de um dos maiores objetivos do Projeto de Lei em análise: auferir segurança jurídica nas relações negociais em que figuram os empresários.
De toda sorte, a meu ver, a normatização apresentada no Projeto, conquanto motivo de aplausos, pode ser, no tocante à temática objeto do presente parecer, lapidada de forma a contribuir um pouco mais com o trato empresarial e, por via de consequência, com o desenvolvimento nacional.
Essa a exata finalidade que aqui se buscará com as sugestões que se seguem.
03. Tratamento dos temas no Projeto de Lei nº 1.572/2011
Antes de apresentar as sugestões de alteração, é necessário, por pressuposto lógico de exposição, que se exiba o tratamento dos temas pelo próprio Projeto de Lei nº 1.572/2011, assim estruturado:
Seção III – Do empresário casado
Art. 23. O empresário casado pode, sem necessidade de outorga conjugal, qualquer que seja o regime de bens, alienar os imóveis de seu patrimônio empregados na exploração da empresa ou gravá-los de ônus real.
Art. 24. Além de no Registro Civil, serão arquivados no Registro Público de Empresas, os pactos e declarações antenupciais do empresário, o título de doação, herança, ou legado, de bens clausulados de incomunicabilidade ou inalienabilidade.
Art. 25. A sentença que decretar ou homologar o divórcio do empresário não pode ser oposta a terceiros, antes de arquivada no Registro Público de Empresas.
Art. 26. Este Capítulo aplica-se ao empresário que mantém união estável ou relacionamento duradouro e público com pessoa do mesmo sexo destinado à constituição de família.
Seção IV – Do exercício da empresa em regime fiduciário
Art. 27. O empresário individual poderá, mediante declaração feita ao se inscrever no Registro Público de Empresas, exercer sua atividade em regime fiduciário.
Art. 28. Decorre da declaração de exercício da empresa em regime fiduciário a instituição de patrimônio separado, constituído pelos ativos e passivos relacionados diretamente à atividade empresarial.
Art. 29. Ao patrimônio separado poderá o empresário individual transferir dinheiro, crédito de que seja titular ou bem de seu patrimônio geral, a título de “capital investido” na empresa.
Art. 30. O empresário individual que explora a empresa em regime fiduciário é obrigado ao levantamento de demonstrações contábeis periódicas, em cujo balanço patrimonial serão apropriados unicamente os elementos do patrimônio separado.
Parágrafo único. Para o regime fiduciário produzir efeitos perante terceiros, o empresário deve arquivar no Registro Público de Empresas as demonstrações contábeis a que está obrigado.
Art. 31. O resultado líquido da atividade empresarial, apurado anualmente, poderá ser, no todo ou em parte, transferido pelo empresário ao patrimônio geral, segundo o apropriado na demonstração de resultado do exercício.
Parágrafo único. Poderão ser feitas antecipações em periodicidade inferior à anual, demonstradas em balancetes de resultado levantado na data da transferência.
Art. 32. Na execução judicial contra o empresário individual que explora a empresa em regime fiduciário, em se tratando de obrigação relacionada à atividade empresarial, só podem ser penhorados e expropriados os bens do patrimônio separado.
§ 1º Os bens do patrimônio separado não podem ser judicialmente penhorados e expropriados para a satisfação de obrigação passiva componente do patrimônio geral do empresário individual.
§ 2º Este artigo não se aplica às obrigações de natureza trabalhista e tributária, sejam ou não relacionadas diretamente com a atividade empresarial.
Capítulo III – Da empresa segundo o porte
Art. 33. Segundo o porte, classificam-se os empresários em:
I – microempresário;
II – empresário de pequeno porte;
III – empresário médio; e
IV – empresário de grande porte.
Parágrafo único. Os critérios para a classificação do empresário ou da sociedade empresária segundo o porte são os fixados nas respectivas leis específicas.
Art. 34. O microempresário e o empresário de pequeno porte gozam de tratamento jurídico diferenciado, com o objetivo de incentivar seu desenvolvimento, na forma da lei, consistente na simplificação, eliminação ou redução de obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias.
Art. 35. Nas relações regidas por este Código, o microempresário e o empresário de pequeno porte gozarão somente de tratamento jurídico diferenciado quando expressamente previsto.
Art. 36. As sociedades empresárias de grande porte são obrigadas a publicarem as demonstrações contábeis nos veículos eletrônicos do Diário Oficial e de jornal de grande circulação.
Essa a redação atual do Projeto de Lei, no tocante aos temas objeto do presente parecer, pelo que passo a sugerir alterações.
04. Propostas de alteração
Em homenagem à clareza expositiva, as sugestões de alteração serão analisadas em três tópicos autônomos, separados em obediência à disposição dos temas no Projeto de Lei. A principiar pelo empresário casado.
4.1 Do empresário casado
Nesse tema em particular, não houve grandes alterações ao tratamento dado atualmente pelo Código Civil. Basicamente, tornaram-se mais técnicas algumas redações, a separação judicial foi excluída no artigo 25 e foi acrescentado um artigo para ressaltar a aplicação do Capítulo às uniões estáveis entre pessoas do mesmo sexo.
Com relação à primeira discrepância, tecnicidade redacional, creio que o Projeto de Lei ainda carece de correções técnicas em sua redação, olvidadas pelo legislador.
A principiar pela denominação: “empresário casado”.
A teoria geral do Direito Empresarial nos ensina que empresário é gênero do qual são espécies, basicamente, empresário individual e sociedade empresária.
As regras dispostas na Seção são aplicáveis, obviamente, à espécie dos empresários individuais, porquanto na sociedade empresária o titular é a pessoa jurídica que, evidentemente, não pode se casar.
Dessarte, na nomenclatura da Seção e nos demais trechos em que figuram a denominação “empresário casado” sugiro que conste a expressão “empresário individual casado”.
Destaco, e enalteço, a correção da imperfeição técnica contida no atual artigo 978, que fala em “patrimônio da empresa”. Empresa é atividade e não sujeito de direitos. O titular, pois, dos bens imóveis é o próprio empresário individual que os emprega na exploração da empresa. Correta, portanto, a nova redação contida no artigo 23 do Projeto de Lei, nesse particular.
O artigo 25 do PL fala em sentença homologatória de divórcio, não fazendo menção à separação judicial e ao ato de reconciliação, atualmente previstos pelo artigo correspondente no Código Civil.
Acredito que a exclusão se dê em virtude da Emenda Constitucional nº 66 que deu nova redação ao artigo 226, §6º, da Constituição da República, excluindo o lapso temporal entre separação e divórcio.
Com base nessa alteração, muitos doutrinadores e uma parcela da jurisprudência vêm defendendo a revogação do instituto da separação judicial. Por isso, penso, o legislador apenas menciona o divórcio no Projeto de Lei.
Todavia, o tema ainda é controverso e grande parte da doutrina e jurisprudência defende que a separação judicial subsiste ainda com esse novo tratamento constitucional.
Por tal motivo é que vejo inapropriada a redação trazida no Projeto de Lei. Basta pensar, repito, que parte da jurisprudência defende a subsistência da separação judicial. Assim, em caso de ser homologada uma separação judicial, essa sentença deveria ou não ser arquivada no Registro, pela redação atual do PL? O correto, acho, seja manter os institutos até que se tenha uma posição, de fato, pacificada.
Por fim, com relação ao artigo 26, sugiro a exclusão da parte “com pessoa do mesmo sexo”. Isso porque, para se chegar ao fim colimado, bastaria afirmar que as disposições se aplicam ao empresário individual que mantém união estável, englobando, assim, tanto as relações homossexuais como as heterossexuais.
Ora, o Supremo Tribunal Federal, em julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4277 e da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 132, reconheceu a possibilidade de constituição de união estável por pessoas do mesmo sexo. Desse modo, não há que se fazer destaque à união estável por pessoas do mesmo sexo. É um direito já reconhecido constitucionalmente. Basta, pois, que conste o termo “união estável”.
Do contrário, pela leitura do artigo como se encontra, surgiria dúvida plenamente justificável: as disposições aplicar-se-ão também à união estável de pessoas de sexos diferentes? Ficaria, no mínimo, confusa a redação.
Retirar a expressão “pessoas do mesmo sexo”, deixando apenas o termo união estável, resolve a questão, englobando tanto relações homossexuais (por força do efeito erga omnes das decisões do STF em julgamento de controle abstrato) e heterossexuais (pela generalização do termo).
Assim ficaria a redação da Seção com as alterações propostas:
De: Seção III – Do empresário casado
Art. 23. O empresário casado pode, sem necessidade de outorga conjugal, qualquer que seja o regime de bens, alienar os imóveis de seu patrimônio empregados na exploração da empresa ou gravá-los de ônus real.
Art. 24. Além de no Registro Civil, serão arquivados no Registro Público de Empresas, os pactos e declarações antenupciais do empresário, o título de doação, herança, ou legado, de bens clausulados de incomunicabilidade ou inalienabilidade.
Art. 25. A sentença que decretar ou homologar o divórcio do empresário não pode ser oposta a terceiros, antes de arquivada no Registro Público de Empresas.
Art. 26. Este Capítulo aplica-se ao empresário que mantém união estável ou relacionamento duradouro e público com pessoa do mesmo sexo destinado à constituição de família.
Para: Seção III – Do empresário individual casado
Art. 23. O empresário individual casado pode, sem necessidade de outorga conjugal, qualquer que seja o regime de bens, alienar os imóveis de seu patrimônio empregados na exploração da empresa ou gravá-los de ônus real.
Art. 24. Além de no Registro Civil, serão arquivados no Registro Público de Empresas, os pactos e declarações antenupciais do empresário individual, o título de doação, herança, ou legado, de bens clausulados de incomunicabilidade ou inalienabilidade.
Art. 25. A sentença que decretar ou homologar a separação judicial, o ato de reconciliação e o divórcio do empresário individual não pode ser oposta a terceiros, antes de arquivada no Registro Público de Empresas.
Art. 26. Este Capítulo aplica-se ao empresário individual que mantém união estável ou relacionamento duradouro e público destinado à constituição de família.
4.2 Do exercício da empresa em regime fiduciário
Prosseguindo na análise, adentro naquela que, na minha ótica, é uma das maiores novidades trazidas pelo Projeto de Lei: exploração da empresa em regime fiduciário.
Trata-se da criação de mais um (digo “mais um” pela recente criação da EIRELI[1]) instituto que visa limitar a responsabilidade da pessoa que explora individualmente atividade econômica.
A diferença está no fato da nova previsão, de fato, tratar do empresário individual com responsabilidade limitada, pois a EIRELI é pessoa jurídica.
O novo tratamento, que, ressalte-se, não exclui o instituto da EIRELI, importa na limitação da responsabilidade do empresário individual sem lhe atribuir personalidade jurídica.
Consiste na separação de um patrimônio destinado à exploração da atividade econômica e pelo qual, apenas por ele, responde seu titular frente às dívidas contraídas na respectiva exploração.
Sobre esse ponto, faço breve sugestão.
A intenção do instituto foi, notoriamente, a de limitar a responsabilidade da pessoa física que explore individualmente atividade econômica. Todavia, no §2º do artigo 32 faz-se expressa ressalva às obrigações de natureza trabalhista e tributária.
Acredito que essa ressalva acaba por descaracterizar o instituto ao passo que torna quase inócua sua eficiência para satisfação de seus fins. Ora, débitos trabalhistas e fiscais são, reconhecidamente, aqueles que mais pesam sobre a exploração da empresa.
Assim, de nada adiantará uma “blindagem” exclusivamente cível, administrativa, etc.
Deve-se, portanto, dar tratamento semelhante aos demais casos de limitação de responsabilidade. Até porque, em casos específicos, poderá haver o redirecionamento da execução fiscal e a aplicação por analogia do instituto da “desconsideração da personalidade jurídica” em casos trabalhistas.
Sugiro, dessarte, a exclusão do parágrafo.
De: Seção IV – Do exercício da empresa em regime fiduciário
Art. 27. O empresário individual poderá, mediante declaração feita ao se inscrever no Registro Público de Empresas, exercer sua atividade em regime fiduciário.
Art. 28. Decorre da declaração de exercício da empresa em regime fiduciário a instituição de patrimônio separado, constituído pelos ativos e passivos relacionados diretamente à atividade empresarial.
Art. 29. Ao patrimônio separado poderá o empresário individual transferir dinheiro, crédito de que seja titular ou bem de seu patrimônio geral, a título de “capital investido” na empresa.
Art. 30. O empresário individual que explora a empresa em regime fiduciário é obrigado ao levantamento de demonstrações contábeis periódicas, em cujo balanço patrimonial serão apropriados unicamente os elementos do patrimônio separado.
Parágrafo único. Para o regime fiduciário produzir efeitos perante terceiros, o empresário deve arquivar no Registro Público de Empresas as demonstrações contábeis a que está obrigado.
Art. 31. O resultado líquido da atividade empresarial, apurado anualmente, poderá ser, no todo ou em parte, transferido pelo empresário ao patrimônio geral, segundo o apropriado na demonstração de resultado do exercício.
Parágrafo único. Poderão ser feitas antecipações em periodicidade inferior à anual, demonstradas em balancetes de resultado levantado na data da transferência.
Art. 32. Na execução judicial contra o empresário individual que explora a empresa em regime fiduciário, em se tratando de obrigação relacionada à atividade empresarial, só podem ser penhorados e expropriados os bens do patrimônio separado.
§ 1º Os bens do patrimônio separado não podem ser judicialmente penhorados e expropriados para a satisfação de obrigação passiva componente do patrimônio geral do empresário individual.
§ 2º Este artigo não se aplica às obrigações de natureza trabalhista e tributária, sejam ou não relacionadas diretamente com a atividade empresarial.
Para: Seção IV – Do exercício da empresa em regime fiduciário
Art. 27. O empresário individual poderá, mediante declaração feita ao se inscrever no Registro Público de Empresas, exercer sua atividade em regime fiduciário.
Art. 28. Decorre da declaração de exercício da empresa em regime fiduciário a instituição de patrimônio separado, constituído pelos ativos e passivos relacionados diretamente à atividade empresarial.
Art. 29. Ao patrimônio separado poderá o empresário individual transferir dinheiro, crédito de que seja titular ou bem de seu patrimônio geral, a título de “capital investido” na empresa.
Art. 30. O empresário individual que explora a empresa em regime fiduciário é obrigado ao levantamento de demonstrações contábeis periódicas, em cujo balanço patrimonial serão apropriados unicamente os elementos do patrimônio separado.
Parágrafo único. Para o regime fiduciário produzir efeitos perante terceiros, o empresário deve arquivar no Registro Público de Empresas as demonstrações contábeis a que está obrigado.
Art. 31. O resultado líquido da atividade empresarial, apurado anualmente, poderá ser, no todo ou em parte, transferido pelo empresário ao patrimônio geral, segundo o apropriado na demonstração de resultado do exercício.
Parágrafo único. Poderão ser feitas antecipações em periodicidade inferior à anual, demonstradas em balancetes de resultado levantado na data da transferência.
Art. 32. Na execução judicial contra o empresário individual que explora a empresa em regime fiduciário, em se tratando de obrigação relacionada à atividade empresarial, só podem ser penhorados e expropriados os bens do patrimônio separado.
§ 1º Os bens do patrimônio separado não podem ser judicialmente penhorados e expropriados para a satisfação de obrigação passiva componente do patrimônio geral do empresário individual.
4.3 Da empresa segundo o porte
Adentro, por fim, no último tema que me foi submetido: o Capítulo referente à “empresa segundo o porte”. A crítica, a esse ponto, já se inicia pela denominação.
O termo “empresa” foi, mais uma vez, confundido pelo legislador que o empregou de maneira não técnica. Empresa, repito, é atividade. O que se pode classificar segundo o porte é, na verdade, o empresário (individual e sociedade empresária).
Dessarte, sumariamente, já sugiro a alteração da denominação do Capítulo “Da empresa segundo o porte” para “Do empresário segundo o porte”. É assim, ademais, que trata o próprio caput e o parágrafo único do artigo 33, demonstrando a contradição técnica de tal redação.
Mais a frente, o que se nota é a criação de um campo residual da classificação atual segundo o porte: o empresário médio. Embora seja razoável a inclusão dessa “nova” categoria, há que se questionar a razoabilidade, também, da inclusão do Microempreendedor Individual, olvidado pelo legislador.
A própria Lei Complementar nº 123/06 prevê, atualmente, essa nova categoria e assegura a ela benefícios destinados ao microempresário e ao empresário de pequeno porte[2].
Sugiro, pois, sua inclusão no rol do artigo 33 e nos demais artigos em que se trate do microempresário e do empresário de pequeno porte.
Apegado às razões acima, sugiro a seguinte disposição do tema:
De: Capítulo III – Da empresa segundo o porte
Art. 33. Segundo o porte, classificam-se os empresários em:
I – microempresário;
II – empresário de pequeno porte;
III – empresário médio; e
IV – empresário de grande porte.
Parágrafo único. Os critérios para a classificação do empresário ou da sociedade empresária segundo o porte são os fixados nas respectivas leis específicas.
Art. 34. O microempresário e o empresário de pequeno porte gozam de tratamento jurídico diferenciado, com o objetivo de incentivar seu desenvolvimento, na forma da lei, consistente na simplificação, eliminação ou redução de obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias.
Art. 35. Nas relações regidas por este Código, o microempresário e o empresário de pequeno porte gozarão somente de tratamento jurídico diferenciado quando expressamente previsto.
Art. 36. As sociedades empresárias de grande porte são obrigadas a publicarem as demonstrações contábeis nos veículos eletrônicos do Diário Oficial e de jornal de grande circulação.
Para: Capítulo III – Do empresário segundo o porte
Art. 33. Segundo o porte, classificam-se os empresários em:
I – microempreendedor individual;
II - microempresário;
III – empresário de pequeno porte;
IV – empresário médio; e
V – empresário de grande porte.
Parágrafo único. Os critérios para a classificação do empresário ou da sociedade empresária segundo o porte são os fixados nas respectivas leis específicas.
Art. 34. O microempreendedor individual, o microempresário e o empresário de pequeno porte gozam de tratamento jurídico diferenciado, com o objetivo de incentivar seu desenvolvimento, na forma da lei, consistente na simplificação, eliminação ou redução de obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias.
Art. 35. Nas relações regidas por este Código, o microempreendedor individual, o microempresário e o empresário de pequeno porte gozarão somente de tratamento jurídico diferenciado quando expressamente previsto.
Art. 36. As sociedades empresárias de grande porte são obrigadas a publicarem as demonstrações contábeis nos veículos eletrônicos do Diário Oficial e de jornal de grande circulação.
Feitas as sugestões, passemos à conclusão.