PROCESSO ADMINISTRATIVO - CONTRATAÇÃO DE PROFISSIONAL DE NOTÓRIA ESPECIALIZAÇÃO – INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO - INVIABILIDADE DE COMPETIÇÃO – INTELIGÊNCIA DO ART. 25, INCISO II DA LEI Nº. 8.666/93 – ORIENTAÇÕES DO TCU.
FUNDAMENTAÇÃO
Da análise do objeto apresentado conclui-se que no caso concreto, ora posto a apreciação desta assessoria, aplica-se o disposto no art. 25, inciso II, da Lei nº. 8.666/93, tendo em vista a notória especialização do palestrante supracitado.
A começar pelo art. 37, XXI, da Constituição Federal de 1988, a legislação que trata dos processos de compras públicas sempre traz a ressalva de que, em determinados casos, sempre como exceção, pode a Administração Pública contratar de forma direta, ou seja, sem licitação.
Uma das formas previstas para tanto é a inexigibilidade de licitações, utilizada quando a competição tão estimulada pela Lei de Licitações e Contratos é inviável.
Sobre o assunto diz a Lei 8.666/93:
Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:
I - (...)
II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;[1]
III - para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.
§ 1o Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato.
§ 2o Na hipótese deste artigo e em qualquer dos casos de dispensa, se comprovado superfaturamento, respondem solidariamente pelo dano causado à Fazenda Pública o fornecedor ou o prestador de serviços e o agente público responsável, sem prejuízo de outras sanções legais cabíveis.
Como se depreende da leitura do texto legal, quando houver a necessidade, devidamente justificada, de contratar um profissional de notória especialização, a licitação resta inexigível, não pelo fato de inexistir uma pluralidade de sujeitos em condições desempenhar o objeto, uma vez que a ausência de pluralidade de alternativas de contratação é fato gerador do inciso I do mesmo art. 25, e sim pela “natureza singular” na execução do mesmo.
Em analise natureza singular do serviço, o mestre José dos Santos Carvalho Filho afirma que “singulares são os serviços porque apenas podem ser prestados, de certa maneira e com determinado grau de confiabilidade, por um determinado profissional ou empresa. Por isso mesmo é que a singularidade do serviço está contida no bojo da notória especialização.”.
O tema específico a respeito da contratação de profissional, por meio de inexigibilidade de licitação, já foi submetido à apreciação do Tribunal de Contas da União, vejamos:
Como ensina J.U Jacoby Fernandes, in Contratação Direta Sem Licitação, 6.
Ed., Belo Horizonte, Fórum, 2007, p. 691 e 695:
(...)
Todo estudo da inexigibilidade da licitação repousa numa premissa fundamental: a de que e inviável a competição, seja porque um agente e capaz de realizá-la nos termos pretendidos, seja porque só existe um objeto que satisfaça o interesse da Administração.
(...)
E imperioso, contudo, que o serviço a ser contratado apresente uma singularidade que inviabilize a competição entre os diversos profissionais técnicos especializados.
A singularidade, como textualmente estabelece a lei, e do objeto do contrato; é o serviço pretendido pela Administração que é singular e não o executor do serviço (...).
Singular e a característica do objeto que o individualiza, distingue dos demais. E a presença de um atributo incomum na espécie, diferenciador. A singularidade não esta associada à noção de preço, de localidade, de cor ou de forma.
Acórdão 1299/2008 Plenário (Voto do Ministro Relator)
Segundo o Ministro relator Adylson Motta:
[...] as contratações de professores, conferencistas ou instrutores para ministrar cursos de treinamento ou aperfeiçoamento de pessoal, bem como a inscrição de servidores para participação de cursos abertos a terceiros, enquadram-se na hipótese de inexigibilidade de licitação prevista no inciso II do art. 25, combinado com o inciso VI do art. 13 da Lei nº 8.666/93’. Destarte, restaria justificada a inexigibilidade de licitação intrínseca à contratação em causa. Acórdão 1915/2003 - Plenário
O § 1o do art. 25 da Lei n° 8.666/1993 prescreve o seguinte:
§ 1º Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato.
Neste norte, verificamos que o Administrador deve escolher o mais adequado a satisfação do objeto. O legislador admitiu, no caso, a existência de outros menos adequados, e colocou, portanto, sob o Poder Discricionário do Administrador, podendo o mesmo avaliar a conveniência e a oportunidade dos atos que vai praticar na qualidade de administrador dos interesses coletivos, qual seja, a escolha do contratado sob devida e indispensável motivação, inclusive quanto ao preço, prazo e, principalmente, o aspecto do interesse público, que deverá estar acima de qualquer outra razão.
De acordo com Hely Lopes Meirelles, a notória especialização como uma característica daqueles profissionais que, além da habilitação técnica e profissional, exigida para os profissionais em geral, foram além em sua formação, participando de cursos de especialização, pós-graduação, participação em congressos e seminários, possuindo obras técnicas (artigos e livros) publicadas, além de participação ativa e constante na vida acadêmica.
Segundo o mestre José dos Santos Carvalho Filho, “Para contratação direta, devem os profissionais ou as empresas revestir-se da qualificação de notória especialização, ou seja, aqueles que desfrutem de prestígio e reconhecimento no campo de sua atividade.”. Portanto, tal conceito deve decorrer de vários aspectos, como estudos, experiências, publicações, desempenho anterior e outros do gênero.
Por derradeiro, cumpre salientar que o presente parecer toma por base, exclusivamente, os elementos que constam, até a presente data, nos autos do processo administrativo em epígrafe. Cabendo a esta Assessoria Jurídica, prestar consultoria sob o prisma estritamente jurídico, não lhe competindo adentrar na conveniência e a oportunidade dos atos praticados no âmbito da Secretaria de Educação do Estado da Paraíba, nem analisar aspectos de natureza eminentemente técnico-administrativo.
CONCLUSÃO
Diante do exposto, esta Assessoria Jurídica OPINA pela regularidade Jurídica do procedimento de inexigibilidade de licitação, quanto à contratação do palestrante, com base no art. 25, inciso II, da Lei nº. 8.666/93, por restar nítida a inviabilidade de competição e seu notório conhecimento.
[1] Art. 13. Para os fins desta Lei, consideram-se serviços técnicos profissionais especializados os trabalhos relativos a:
I - estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos;
II - pareceres, perícias e avaliações em geral;