PARECER Nº ________/2015
Processo nº _______________
Solicitante: _______________
Solicitado: ________________
Assunto: Parecer Minutas de Edital e Contrato – Concessão de Licença de Software de Gestão Administrativa Municipal e Serviços de Implantação, Treinamento, Suporte e Manutenção.
Exame quanto a minutas de edital de licitação e contrato, na modalidade pregão, do tipo “menor preço global”, cujo objeto é a aquisição de Concessão de Licença de Software de Gestão Administrativa Municipal e Serviços de Implantação, Treinamento, Suporte e Manutenção. Aprovação, desde que atendidas as observações contidas no Parecer.
1. RELATÓRIO
1.1. Trata-se de solicitação de parecer jurídico encaminhada pelo Pregoeiro do ____________, sobre minuta de Edital de Licitação e anexos, na modalidade Pregão Presencial, do tipo “menor preço global”, que tem por objeto a “contratação de empresa para concessão de licença de softwares - integrados”, cujo valor total foi estimado em R$ ______________ (_________________________), fls. ____.
1.2. Foram juntados aos autos os seguintes documentos:
a. Orçamento e e-mails de encaminhamento (fls. ____)
b. Respostas por e-mail aos pedidos de orçamento (fls. ____)
c. Mapa de orçamento (fls. ____)
d. Pedido de Bens e Serviços, atestando reserva de recursos (fls. ____)
e. Especificação técnica dos objetos – Anexo I – (fls. ____);
f. Justificativa (fls. ____);
g. Portaria de nomeação da CPL do ___________ (fls. ____);
h. Minuta do “aviso de recebimento” (fls. ____);
i. Minuta do Edital e seus anexos (fls. ____);
2. PREGÃO: REGÊNCIA E INSTRUÇÃO PROCESSUAL
2.1. O pregão, como se sabe, constitui modalidade de licitação adequada à aquisição de bens e contratação de serviços comuns, conforme previsto no art. 1º da Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002, verbis:
Art. 1º Para aquisição de bens e serviços comuns, poderá ser adotada a licitação na modalidade pregão, que será regida por esta Lei.
Parágrafo único. Consideram-se bens e serviços comuns, para fins e efeitos deste artigo, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais do mercado.
2.2. O Decreto nº 5.450, de 2005, que lhe regulamenta a forma eletrônica, determina, em seu art. 4º, a utilização preferencial desta modalidade licitatória, ressalvadas as hipóteses de comprovada impossibilidade, devidamente justificadas pela autoridade competente. Confira-se:
Art 4º Nas licitações para aquisição de bens e serviços comuns será obrigatória a modalidade pregão, sendo preferencial a utilização da sua forma eletrônica.
§ 1º O pregão deve ser utilizado na forma eletrônica, salvo nos casos de comprovada inviabilidade, a ser justificada pela autoridade competente. (destaca-se)
2.3. Contudo, a Administração não justificou às fls. ____ a modalidade de licitação a ser adotada, tampouco as razões pelas quais não adotou a forma eletrônica, do mesmo modo, não atestou que a aquisição pretendida consiste em bens e serviços comuns, conforme preceituam aos parâmetros legais indicados.
2.4. Na justificativa mencionada, constam ainda outras inconsistências que merecem reparo se for efetivamente constatada a impertinência pelos setores técnicos, como a readequação da redação do terceiro parágrafo de fls. ____ que menciona “programa de mapeamento de processos” e do sexto parágrafo, às mesmas folhas, que faz referência a à aquisição de solução informatizada para “Frotas”.
2.5. Destaque-se, também, que, a despeito da pesquisa de preços estar embasada em orçamento ofertado por três fornecedores distintos (partindo-se do princípio de que as especificações apresentadas pelos fornecedores são idênticas, o que deve ser atestado pela Administração), consoante exigência do TCU na matéria (Acórdão nº 1713/2007 – Primeira Câmara), nada impede que a Administração amplie ainda mais o exame do preço adequado para referência no certame, por intermédio de pesquisa de valores junto a órgãos públicos. Em que pese não ser obrigação legal, caso seja possível, a referida pesquisa pode ser efetivada a fim de auxiliar a comprovação de que os preços estimados estejam compatíveis com os praticados no âmbito da Administração Pública da mesma esfera federativa. Segue a orientação daquele Tribunal de Contas:
Cuide para que as estimativas de preços, nas futuras licitações, sejam coerentes com os valores praticados no mercado, de modo que possam servir de efetivo parâmetro para as contratações a serem realizadas. Institua norma de apreciação técnica dos projetos objeto de convênios, acordos ou ajustes, de forma a padronizar procedimentos e o conteúdo mínimo dos pareceres, os quais devem evidenciar nos processos, por meio de quadros comparativos de preços, memórias de cálculo comparativas e indicação das respectivas fontes de consulta, que os preços realmente se encontrem de acordo com aqueles praticados no mercado.
9.3.13. Instrua seus procedimentos licitatórios, sempre que possível, com a pesquisa de preços praticados nos outros órgãos/entidades da Administração Pública, em especial com os valores registrados no SISPP – Sistema de Preços Praticados do Siasg e nas Atas de Registros de Preços da Administração Pública Federal, além das propostas apresentadas por empresas privadas, em obediência ao disposto no art. 15, inciso V, da Lei nº 8.666, de 1993 .
2.6. Quanto às especificações do objeto da presente licitação, saliente-se que é de exclusiva competência da área técnica; todavia, cabe alertar que não se pode direcionar a contratação para marcas sem similaridade ou características exclusivas, salvo nos casos em que for tecnicamente justificável (art. 7º, § 5º, da Lei nº 8.666, de 1993).
2.7. Assim, deve a Administração verificar se nas especificações dos bens a serem adquiridos não há exigências desnecessárias, irrelevantes ou desprovidas de critérios objetivos, que terminem por limitar a competição e/ou forçar a contratação com determinada empresa ou fornecedor, ofendendo ao disposto no art. 3º, inciso II, da Lei nº 10.520, de 2002.
2.8. Quanto à formalização do processo de licitação, percebe-se que foi devidamente autuado, protocolado e numerado, em consonância com o disposto no art. 38, caput, da Lei nº 8.666, de 1993. Apenas cabe a ressalva quanto ao número do processo que consta na capa dos autos, pois, não há registro de protocolo da abertura do processo administrativo, devendo tal situação ser justificada pela Administração, mesmo considerando que o processo foi iniciado por requisição interna (fls. ____).
3. MINUTA DO EDITAL
3.1. Sobre a análise da minuta do edital (fls. ____), verifico a necessidade das modificações a seguir elencadas:
3.2. Na indicação do objeto (fls. ____), faltou mencionar os “serviços de implantação, treinamento, suporte e manutenção”, cabendo adição dos termos tecnicamente adequados à descrição de “contratação de empresa para concessão de licença e uso...”, atendendo assim a exigência do art. 40, I, da Lei nº 8.666/93.
3.3. No subitem 10.1. (fls. ____) deve ser corrigida a indicação do gestor responsável quando consta que “[...] a decisão será submetida ao Diretor Geral do _________, para homologação” (foi mencionado ente diverso do licitante).
3.4. Os prazos para a assinatura do contrato e entrega do objeto da licitação não constam no item 15.1 (fls. ____), cabendo sua inclusão para correta adequação ao que estabelece o art. 40, II, da Lei nº 8.666/93.
3.5. O subitem 16.2 (fls. ____) merece revisão para se adequar ao que estabelece o art. 64, §2º, da Lei nº 8.666/93, tendo em vista que os licitantes remanescentes devem ser convocados “... em igual prazo e nas mesmas condições propostas pelo primeiro classificado...” . Dessa forma, a penalidade prevista no subitem anterior deve ser aplicada às empresas remanescentes em virtude de não aceitação da primeira convocada.
3.6. Cabe melhora na redação do item 16.3 “c” (fls. ____) quando menciona “... atraso injustificado na entrega dos mesmos”, podendo a área técnica mencionar especificamente a entrega dos “bens e serviços licitados”.
3.7. Ainda no subitem 16.3, cabe a inclusão da penalidade prevista no art. 7º da Lei nº 10.520, de 2002. Observa-se que o prazo estabelecido no item 16.3 “e” é o previsto no art. 87, IV, da Lei nº 8.666, de 1993, dispositivo este não aplicável à espécie, uma vez que a Lei nº 10.520, de 2002, trata exaustivamente das sanções passíveis de aplicação em contratos assumidos pela Administração decorrentes de licitação na modalidade Pregão.
3.8. Para maior clareza e coerência no certame, deve constar que a cópia autenticada do documento exigido no subitem 5.1.4 (fls. ____) deve também ter “firma reconhecida”, conforme observação aposta na parte final do anexo III (fls. ____).
4. AUSÊNCIA DE TERMO DE REFERÊNCIA
4.1. Como se sabe tanto a Lei nº 8.666/1993 quanto a Lei nº 10.520/2002, são leis gerais sobre o tema das licitações; a Lei nº 10.520/2002 também. Todavia, esta última cria a norma específica referente à modalidade Pregão que, juntamente com os decretos que a regulamentam, criaram um novo instrumento para especificação do objeto para licitação: o Termo de Referência.
4.2. O art. 3º da Lei nº 10.520, de 2002, estabelece as regras de observância obrigatória para o caso do Pregão, constando nos seus incisos I e II a exigência da clara especificação do objeto:
Art. 3º A fase preparatória do pregão observará o seguinte:
I – a autoridade competente justificará a necessidade de contratação e definirá o objeto do certame, as exigências de habilitação, os critérios de aceitação das propostas, as sanções por inadimplemento e as cláusulas do contrato, inclusive com fixação dos prazos para fornecimento;
II – a definição do objeto deverá ser precisa, suficiente e clara, vedadas as especificações que, por excessivas, irrelevantes ou desnecessárias, limitem a competição; [...].
4.3. O referido dispositivo não cria um novo instrumento que subsidie a realização do Pregão diferente do Projeto Básico, já existente na Lei nº 8.666/1993. Apenas reafirma a necessidade de especificação técnica clara e que se preste a garantir competitividade.
4.4. Assim, o Termo de Referência, que possui função similar a do Projeto Básico previsto no art. 6º, IX, da Lei nº 8.666/1993, possui complexidade e exigências inferiores às daquele, até porque se presta a especificar bens e serviços comuns. Todavia, contém todos os requisitos necessários para subsidiar a licitação.
4.5. Sobre o Termo de Referência, dispõe o art. 8º, incisos I e II, do Decreto nº 3.555/2000 que regulamente a modalidade de licitação denominada pregão, para a aquisição de bens e serviços comuns, no âmbito da União e que pode ser utilizado como parâmetro no âmbito municipal ante a ausência de regulamentação específica:
Art. 8º A fase preparatória do Pregão observará as seguintes regras:
I – a definição do objeto deverá ser precisa, suficientemente clara, vedadas especificações que, por excessivas, irrelevantes ou desnecessárias, limitem ou frustrem a competição ou a realização do fornecimento, devendo estar refletida no termo de referência;
II – o termo de referência é o documento que deverá conter elementos capazes de propiciar a avaliação do custo pela Administração, diante de orçamento detalhado, considerando os preços praticados no mercado, a definição os métodos, a estratégia de suprimento e o prazo de execução do contrato; [...].
4.6. De outra banda, o Decreto nº 5.504/2005, que regulamenta o Pregão na forma eletrônica, também exige o Termo de Referência na fase interna, em seu artigo 9º. Assim, a partir da leitura dos dispositivos citados, pode-se concluir que o Termo de Referência é a especificação técnica do objeto que será licitado por meio da modalidade de licitação Pregão.
4.7. Nos autos constam especificações técnicas dos objetos (fls. ____ e ____ – anexo VIII) que não podem ser considerada como Termo de Referência, até porque não foram apresentadas com tal finalidade, a não ser que haja justificativa e menção expressa, com adequação documental nesse sentido. Do mesmo modo, dever ser compatibilizada a minuta do Edital e Contrato aos termos dispostos no Termo de Referência que seja trazido aos autos, ou do documento que seja justificadamente considerado como tal.
5. MINUTA DE CONTRATO
5.1. Quanto ao Anexo VII (fls. _____), que veicula a Minuta do Contrato, devem ser observados os apontamentos já sugeridos neste Parecer, além dos que se seguem:
5.2. Registre-se que o Anexo VII traz o modelo de termo de contrato que será subscrito, de sorte que a redação da “Cláusula VIII” realmente deve retratar o valor a ser pago. Ademais, saliente-se sobre a necessidade de preenchimento de todos os espaços deixados em branco, no momento oportuno.
5.3. Insta ressaltar que a contratada deverá manter durante a execução do contrato todas as condições que a habilitaram a prestar os serviços avençados. Assim, antes da contratação e dos pagamentos deve-se verificar se a empresa contratada mantém as condições iniciais de habilitação.
5.4. Por fim, insta consignar que a validade do presente contrato está condicionada à sua aprovação pela autoridade competente, nos termos do inciso I do art. 33 do Decreto nº 93.872, de 23 de dezembro de 1986.
6. CONCLUSÃO
6.1. Pelo exposto, restrita a presente análise aos aspectos jurídico-formais, opino pela aprovação da minuta de edital e de seus anexos, desde que sejam atendidas as recomendações feitas no bojo deste Parecer.
6.2. Feitas tais ponderações, solicito o encaminhamento dos autos ao Pregoeiro do ___________________, em prosseguimento.
S.m.j. é o parecer.
À consideração superior.
_________, ____ de _____ de 2015.
PROCURADOR