É de conhecimento do empresariado nacional a dificuldade de cumprimento integral das normas tributárias face ao emaranhado de leis, decretos e regulamentos impostos às nossas empresas.
Diante deste cenário complexo de normas, não é incomum as empresas serem envolvidas em disputas fiscais, muitas vezes sendo-lhes impingidas autos de infração com valores vultosos, inclusive representando quantias que superam os valores das operações comerciais questionadas pelo Fisco.
Representa com fidelidade este contexto a postura da Fazenda do Estado de São Paulo, que, a despeito do zeloso trabalho de seus agentes fiscais, impõe aos contribuintes juros abusivos e pratica o confisco através de multas punitivas extremamente elevadas.
Em relação aos juros moratórios, a cobrança se consubstancia no percentual de 0,13% ao dia de atraso, com base no artigo 96, parágrafo 1º, da Lei nº 6.374/1989. Ocorre que este percentual supera os limites da taxa SELIC, cuja jurisprudência é amplamente majoritária ao estabelecer como teto de cobrança de juros moratórios por parte do Fisco.
Cita-se, como exemplo, a decisão proferida pelo Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo em Arguição de Inconstitucionalidade (Processo no. 0170909-61.2012.8.26.0000), cujo resultado transcrevemos a seguir:
INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE - Arts. 85 e % da Lei Estadual n° 6.374/89, com a redação dada pela Lei Estadual n° 13.918/09 – Nova sistemática de composição dos juros da mora para os tributos e multas estaduais (englobando a correção monetária) que estabeleceu taxa de 0,13% ao dia, podendo ser reduzida por ato do Secretário da Fazenda, resguardado o patamar mínimo da taxa SELIC – Juros moratórios e correção monetária dos créditos fiscais que são, desenganadamente, institutos de Direito Financeiro e/ou de Direito Tributário - Ambos os ramos do Direito que estão previstos em conjunto no art. 24, inciso I, da CF, em que se situa a competência concorrente da União, dos Estados e do DF - §§ Io a 4° do referido preceito constitucional que trazem a disciplina normativa de correlação entre normas gerais e suplementares, pelos quais a União produz normas gerais sobre Direito Financeiro e Tributário, enquanto aos Estados e ao Distrito Federal compete suplementar, no âmbito do interesse local, aquelas normas STF que, nessa linha, em oportunidades anteriores, firmou o entendimento de que os Estados-membros não podem fixar índices de correção monetária superiores aos fixados pela União para o mesmo fim (v. RE n" 183.907- 4/SP e ADI n° 442) - CTN que, ao estabelecer normas gerais de Direito Tributário, com repercussão nas finanças públicas, impõe o cômputo de juros de mora ao crédito não integralmente pago no vencimento, anotando a incidência da taxa de 1% ao mês, "se a lei não dispuser de modo diverso" - Lei voltada à regulamentação de modo diverso da taxa de juros no âmbito dos tributos federais que, destarte, também se insere no plano das normas gerais de Direito Tributário/Financeiro, balizando, no particular, a atuação legislativa dos Estados e do DF - Padrão da taxa SELIC que veio a ser adotado para a recomposição dos créditos tributários da União a partir da edição da Lei n° 9.250/95, não podendo então ser extrapolado pelo legislador estadual - Taxa SELIC que, por sinal, já se presta a impedir que o contribuinte inadimplente possa ser beneficiado com vantagens na aplicação dos valores retidos em seu poder no mercado financeiro, bem como compensar o custo do dinheiro eventualmente captado pelo ente público para cumprir suas funções - Fixação originária de 0,13% ao dia que, de outro lado, contraria a razoabilidade e a proporcionalidade, a caracterizar abuso de natureza confiscatória, não podendo o Poder Público em sede de tributação agir imoderadamente - Possibilidade, contudo, de acolhimento parcial da arguição, para conferir interpretação conforme a Constituição, em consonância com o julgado precedente do Egrégio STF na ADI n° 442 - Legislação paulista questionada que pode ser considerada compatível com a CF, desde que a taxa de juros adotada (que na atualidade engloba a correção monetária),seja igual ou inferior à utilizada pela União para o mesmo fim Tem lugar, portanto, a declaração de inconstitucionalidade da interpretação e aplicação que vêm sendo dada pelo Estado às normas em causa, sem alterá-las gramaticalmente, de modo que seu alcance valorativo fique adequado à Carta Magna (art. 24, inciso I e § 2o) – Procedência parcial da arguição."
A decisão acima mencionada trata-se de mero exemplo dentre diversas outras decisões que se proliferam perante o Poder Judiciário Paulista, em sua grande maioria reconhecendo a abusividade do percentual de juros imposto pela Fazenda do Estado de São Paulo.
Em relação à multa punitiva a conclusão não é diversa. É corriqueiro os contribuintes paulistas serem apenados com quantias que superam o valor do imposto devido. Isto porque as normas paulistas preveem algumas multas punitivas em percentuais calculados sobre o valor da operação e não sobre o valor do tributo supostamente inadimplindo.
Para exemplificar, vamos imaginar um contribuinte que tenha praticado uma operação no valor de R$ 1.000.000,00, com valor de ICMS devido de R$ 180.000,00. Há casos em que o inadimplemento do tributo (ou mesmo o estorno do crédito de ICMS) acarreta a lavratura de auto de infração onde a Fazenda do Estado requer o pagamento do tributo de R$ 180.000,00 mais juros moratórios. Contudo, além da cobrança do tributo atualizado o contribuinte vê-se apenado, por exemplo, com multa de 35% do valor da operação, ou seja, R$ 350.000,00.
Esta situação revela o quão abusiva é a imposição da administração pública, fazendo com que o contribuinte tenha que arcar com R$ 180.000,00 do tributo supostamente devido e R$ 350.000,00 de multa, ou seja, quase 200% exclusivamente referente à punição.
Novamente, todavia, o direito está ao lado dos contribuintes. Há decisão emanada pelo Supremo Tribunal Federal considerando confisco multas que superem 15% do valor do tributo devido na operação. Citamos abaixo decisão de relatoria da Ministra Cármen Lúcia expondo este entendimento:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. MULTA DE 100% DO VALOR DO TRIBUTO PELO NÃO RECOLHIMENTO DE ICMS. APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE: REDUÇÃO DO PERCENTUAL PARA 15%. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO: SÚMULA N. 279 DESTE SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRECEDENTES. RECURSO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.Relatório 1. Recurso extraordinário interposto com base no art. 102, inc. III, ‘a’, da Constituição da República contra o seguinte julgado do Tribunal do Rio Grande do Norte: “CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. SENTENÇA QUE JULGOU O PEDIDO INICIAL IMPROCEDENTE E DECLAROU A INCONSTITUCIONALIDADE INCIDENTER TANTUM DO DISPOSITIVO LEGAL QUE PREVÊ MULTA NO PERCENTUAL DE 100%.REDUÇÃO DA PENALIDADE APLICADA PARA 15% DO VALOR DO TRIBUTO. POSSIBILIDADE. TESE DA APELANTE DE NÃO APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DO NÃO-CONFISCO ÀS MULTAS TRIBUTÁRIAS. AFRONTA AO POSICIONAMENTO FIRMADO PELO STF E POR ESTA CORTE DE JUSTIÇA. VEDAÇÃO DO CARÁTER CONFISCATÓRIO QUE SE ESTENDE ÀS MULTAS. DESPROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE NA FIXAÇÃO DE MULTA NO PERCENTUAL DE 100%. REDUÇÃO QUE DEVE SER MANTIDA. CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DO RECURSO.” (fl. 1101). Os embargos de declaração opostos foram rejeitados. 2. Os Recorrentes alegam ter esse julgado contrariado os arts. 60, § 4º, inc. III, 97, 150, incs. I e IV, da Constituição da República. Sustenta que “no acórdão em questão, ao confirmar a sentença recorrida, foi declarada, implicitamente, a inconstitucionalidade do dispositivo legal que prevê multa no percentual de 100% (cem por cento), afastando-se a sua incidência e determinando-se a redução da multa para o patamar de 15% (quinze por cento).” (fl. 1131). Afirmam que “no caso, a Corte Estadual ratificou a decisão originária que julgou improcedente o pedido autorial, exceto quanto à multa aplicada, porquanto, de ofício, reduziu o percentual para 15%, por reputar inconstitucional a conduta estatal na aplicação da sanção precista em norma local.” (fl. 1132). Assevera que “o que se combate no presente recurso é a redução da multa aplicada regularmente, do patamar legal de 100% para 15% sobre o valor do crédito tributário apurado” (fl. 1132). Examinados os elementos havidos nos autos, DECIDO. 3. Este Supremo Tribunal reconheceu a aplicação da proibição do confisco às multas tributárias, ao afirmar que “a proibição constitucional do confisco em matéria tributária - ainda que se trate de multa fiscal resultante do inadimplemento, pelo contribuinte, de suas obrigações tributárias - nada mais representa senão a interdição, pela Carta Política, de qualquer pretensão governamental que possa conduzir, no campo da fiscalidade, à injusta apropriação estatal, no todo ou em parte, do patrimônio ou dos rendimentos dos contribuintes, comprometendo-lhes, pela insuportabilidade da carga tributária, o exercício do direito a uma existência digna, ou a prática de atividade profissional lícita ou, ainda, a regular satisfação de suas necessidades vitais básicas” (ADI n. 1.075, Relator o Ministro Celso de Mello, Plenário, DJ 24.11.2006) . Assentou-se, portanto, que a atividade fiscal do Estado não pode ser onerosa até afetar a propriedade do contribuinte, confiscando-a a título de tributação ou aplicação de multa por descumprimento de obrigação tributária acessória. Nesse sentido, o Supremo Tribunal declarou inconstitucional multas ultrapassavam o valor do tributo respectivo. 7. No julgado recorrido, houve redução da multa aplicada de 100% para 15% do valor do tributo, conforme o voto do Desembargador Relator: “Em razão do exposto, considero a multa estipulada no exorbitante percentual de 100% como ofensiva aos critérios de proporcionalidade e razoabilidade, bem como não assiste qualquer razão ao apelante quanto à tese de que o princípio do não-confisco só se aplica aos tributos, sem se estender às multas tributárias, razão pela qual, utilizo as razões expostas pelo magistrado a quo, e mantenho a redução do percentual de 15% sobre o valor do tributo devido.” (fls. 1104-1105). A análise do pleito recursal demandaria o reexame do conjunto fático probatório constante do processo, inviável nesta via recursal, estando a decisão que diminuiu o valor da multa e afastou o percentual de 100% coerente com a jurisprudência deste Supremo Tribunal. 8. Pelo exposto, nego seguimento ao recurso extraordinário (art. 557, caput, do Código de Processo Civil e art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal). Publique-se. Brasília, 7 de abril de 2014.Ministra CÁRMEN LÚCIARelatora
(STF - RE: 801734 RN, Relator: Min. CÁRMEN LÚCIA, Data de Julgamento: 07/04/2014, Data de Publicação: DJe-072 DIVULG 10/04/2014 PUBLIC 11/04/2014)
Ainda que haja divergência sobre o percentual legítimo a ser aplicado de multas punitivas, é cediço que o Supremo Tribunal Federal possui o entendimento no sentido de reconhecer a invalidade da imposição de multa que ultrapasse o valor do próprio tributo – Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 551/RJ, relator ministro Ilmar Galvão, Diário da Justiça de 14 de fevereiro de 2003, e Recurso Extraordinário nº 582.461/SP, relator ministro Gilmar Mendes, julgado sob o ângulo da repercussão geral em 18 de maio de 2011, Diário da Justiça de 18 de agosto de 2011.
Dito de outra forma, a Fazenda do Estado não poderia impor multa punitiva cuja quantia supere o valor do tributo devido na operação. Voltando ao exemplo acima citado, a multa punitiva não poderia ultrapassar o valor de R$ 180.000,00, adicionada da multa moratória, limitado ao percentual da Selic.
Aplicados estes entendimentos há casos em que o auto de infração é reduzido em aproximadamente 2/3 do seu valor original, representando substancial economia aos contribuintes.
Diante do exposto é conveniente aos contribuintes paulistas ficarem atentos aos autos de infração impostos pela Fazenda do Estado, consultando advogados de sua confiança para avaliação minuciosa da legitimidade dos juros e multas aplicados pelo Fisco.