Ao longo do presente estudo, pretende-se delinear e sedimentar o estudo sobre a eficácia dos direitos fundamentais à luz do transconstitucionalismo e do ativismo judicial, como fruto de um novo paradigma da função social do direito constitucional contemporâneo.
Conforme ensina José Afonso da Silva (2007, p. 178), os direitos fundamentais do homem se referem “a situações jurídicas sem as quais a pessoa humana não se realiza, não convive e, às vezes, nem mesmo sobrevive”, “no sentido de que a todos, por igual, devem ser, não apenas formalmente reconhecidos, mas concreta e materialmente efetivados”, papel este a que o transconstitucionalismo e o ativismo judicial se prestam na contemporaneidade. Pois, com espeque em Maurice Hauriou (1921, p. 120), não basta que um direito seja reconhecido e declarado, é necessário garanti-lo.
Além disso, pode-se afirmar que função judicial da atualidade está normativamente inadequada “por não conferir respostas às novas questões apresentadas” no mundo globalizado contemporâneo, bem como se encontra institucionalmente ineficaz “por não conseguir absorver e responder aos conflitos existentes” (CASTANHEIRA NEVES, 2007, p. 230), motivo pelo qual se propõe que as questões levadas a Juízo devem ser apreciadas sob o viés dos direitos fundamentais da pessoa humana à luz do transconstitucionalismo, como decorrência da função social do direito constitucional.
Assim, as diferentes ordens constitucionais internacionais devem se entrelaçar na contínua finalidade de consecução da primordial proteção dos direitos fundamentais, sempre com fundamento na função social do direito constitucional, da qual decorrem os direitos fundamentais.
Afinal, à luz do fenômeno do transconstitucionalismo, a Constituição afigura-se como uma instância suprema, como nível inviolável e berço de toda a fundamentação estatal. E, como tal, atua como fonte nascedoura de todos os postulados imprescindíveis do direito contemporâneo, destacando-se como novo paradigma jurídico os processos de internacionalização do Direito Constitucional e de constitucionalização do Direito Internacional, enxergando-se o indivíduo como um sujeito de direito internacional.
É preciso trazer à baila que o conceito de transconstitucionalismo “aponta exatamente para o desenvolvimento de problemas jurídicos que perpassam os mais diversos tipos de ordens jurídicas”. Assim, “um problema transconstitucional implica uma questão que poderá envolver tribunais estatais, internacionais, supranacionais e transnacionais (arbitrais), assim como instituições jurídicas locais nativas, na busca de uma solução” (NEVES, 2013, p. 22).
Desta feita, o presente estudo se atém à apreciação do intenso estímulo de um diálogo jurídico transnacional, especialmente sobre um constitucionalismo global no cenário dos direitos fundamentais, no fortalecimento do diálogo entre a ordem constitucional e da ordem internacional, tendo sua fundamentação nos direitos fundamentais, como finalidade suprema a garantia da função social do direito constitucional.
Ademais, considerando que este é o início de uma grande e necessária evolução do nosso ordenamento jurídico, faz-se imprescindível elucidar no bojo do presente estudo a necessidade de se emancipar os direitos fundamentais da ordem jurídica nacional, enxergando-o como questão de direitos humanos de índole internacional, através da integração entre a ordem constitucional e a ordem internacional, com diálogo entre jurisdições, empréstimos constitucionais e, sobretudo, a humanização do Direito Internacional e a internacionalização dos direitos humanos, sempre em cumprimento à função social presente no direito constitucional pátrio.
É preciso apreciar os principais aspectos da eficácia e da efetividade dos direitos fundamentais de todo ser humano, sedimentando sua aplicabilidade através da nova ordem mundial trazida pelo transconstitucionalismo à luz da função social do direito constitucional, somada à efetividade do Judiciário representada pelo ativismo judicial.
Ainda, faz-se necessário delinear os aspectos negativos do enlace transconstitucional, em casos em que o problema em questão envolver situações ou práticas anticonstitucionais, ou contrárias à proteção dos direitos humanos e fundamentais, buscando-se o desenvolvimento de uma racionalidade transversal no plano do direito constitucional, levando-se em consideração o multiculturalismo e as ordens jurídicas envolvidas em questão em um sistema mundial de níveis múltiplos, caracterizado por hierarquias entrelaçadas.
Sobretudo, a proteção dos direitos fundamentais constitui uma valiosa função social do direito constitucional, a qual somente terá eficácia se houver uma interação entre as esferas global, regional e local, as quais revelam uma alentadora identidade de propósito de proteção do ser humano, mediante o fortalecimento da convencionalidade em nome da racionalidade emancipatória dos direitos humanos.
Assim, o ser humano é sujeito tanto do direito interno quanto do direito internacional, dotado em ambos de personalidade e capacidade jurídicas próprias, de maneira que as questões de direitos fundamentais devem ser incluídas nesse debate, através do enlace das diversas ordens constitucionais com escopo de se assegurar a primordial função social no direito constitucional pátrio.
Portanto, a Função Social no Direito Constitucional deve ser enxergada sob o viés da imprescindível proteção dos direitos fundamentais à luz do transconstitucionalismo e do ativismo judicial.
Vale destacar que o presente tema configura-se sobejamente importante sob o viés prático, porque os direitos fundamentais do homem somente serão realmente protegidos e garantidos à sociedade global, através da consagração do transconstitucionalismo e da efetividade trazida pelo ativismo judicial, ou seja, esses instrumentos operam em favor da concretização da função social no direito constitucional.
O fato é que, com o processo de internacionalização e humanização dos direitos humanos, as “Constituições estatais, passaram a preocupar-se com os novos desafios de um direito constitucional que ultrapassou as fronteiras dos respectivos Estados e tornou-se diretamente relevante para outras ordens jurídicas, inclusive não estatais” (NEVES, 2013, p 19). Assim, “Isso implica uma relação transversal permanente entre ordens jurídicas em torno de problemas constitucionais comuns” (NEVES, 2013 , p. 21).
O direito constitucional, nesse sentido, embora tenha a sua base originária no Estado, dele se emancipa, não precisamente porque surgiu uma multidão de novas Constituições, mas sim tendo em vista que outras ordens jurídicas estão envolvidas diretamente na solução dos problemas constitucionais básicos, prevalecendo, em muitos casos, contra a orientação das respectivas ordens estatais. Além do mais, surgem permanentemente, relações diretas entre Estados para tratar de problemas constitucionais comuns (NEVES, 2013 , p. 21).
Nesse sentido, nas palavras de Boaventura de Sousa Santos, “os direitos humanos só poderão desenvolver o seu potencial emancipatório se se libertarem do seu falso universalismo e se tornarem verdadeiramente multiculturais” (2010, p. 26). Desse modo, a comunidade internacional precisa se entrelaçar em cooperação mútua no diálogo entre as ordens constitucionais mundiais em prol dos direitos fundamentais.
Assim, a Constituição Federal, como vértice orientador do ordenamento jurídico pátrio, destaca em seu bojo a imperiosa função social, sobretudo, através do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana. Mas, a função social do direito constitucional somente se exaure quando há a proteção à garantia dos direitos fundamentais de cada cidadão. No entanto, tais direitos fundamentais se tornaram cada vez mais internacionais, de modo que a interpretação constitucional necessita de uma apreciação transconstitucional, experiência essa que somente tem a acrescentar ao ordenamento jurídico pátrio na busca da melhor solução para o caso concreto. A esse propósito, para Canotilho (2000, p. 675),
Em geral, dizia-se e ensinava-se que a Constituição representava o vértice de um sistema de normas construído sob a forma de pirâmide jurídica que, na sua globalidade, formava a ordem jurídica. Este modelo não tem hoje virtualidades suficientes para capturar o relevo jurídico do direito internacional e do direito comunitário. Não há um vértice com uma norma superior; no estalão superior situam-se vários ordenamentos superiores – ordenamento constitucional, ordenamento internacional e ordenamento comunitário – cuja articulação oferece inequívocas dificuldades, sobretudo quando qualquer desses ordenamentos disputa a supremacia normativa ou, pelo menos, a aplicação referente de suas normas e princípios.
Esposando o mesmo entendimento, para Luigi Ferrajoli, “a dignidade humana é referência estrutural para o constitucionalismo mundial, a emprestar-lhe fundamento de validade, seja qual for o ordenamento, não apenas dentro, mas também fora e contra todos os Estados.” (2002, p. 338).
Por sua vez, Thomas Buergenthal (1991, p. 31) acrescenta que,
Este código, como já observei em outros escritos, tem humanizado o direito internacional contemporâneo e internacionalizado os direitos humanos, ao reconhecer que os seres humanos têm direitos protegidos pelo direito internacional e que a denegação desses direitos engaja a responsabilidade internacional dos Estados independentemente da nacionalidade das vítimas de tais violações.
Imprescindível se faz elucidar que, ao lado do transconstitucionalismo, para a proteção dos direitos fundamentais, o fenômeno do ativismo judicial revela-se sobejamente importante, uma vez que representa “a participação mais ampla e intensa do Judiciário na concretização dos valores e fins constitucionais.” (BARROSO, 2015, p. 442)
Assim, mais uma vez, à luz da função social no direito constitucional, o ativismo judicial, assim como o transconstitucionalismo, se emancipa do texto legal inerte, da ordem constitucional pátria, e parte em busca da eficiência e da eficaz atuação jurisdicional, seja com a aplicação direta da Constituição a situações não expressamente contempladas em seu texto, seja a interpretação da Constituição de maneira a expandir o seu alcance, extraindo o máximo das potencialidades do texto constitucional, “especialmente construindo regras específicas de conduta a partir de enunciados vagos (princípios, conceitos jurídicos indeterminados).” (BARROSO, 2015, p. 443)
O direito constitucional, nesse sentido, embora tenha a sua base originária no Estado, dele se emancipa, não precisamente porque surgiu uma multidão de novas Constituições, mas sim tendo em vista que outras ordens jurídicas estão envolvidas diretamente na solução dos problemas constitucionais básicos, prevalecendo, em muitos casos, contra a orientação das respectivas ordens estatais. Além do mais, surgem permanentemente, relações diretas entre Estados para tratar de problemas constitucionais comuns (NEVES, 2013 , p. 21).
Portanto, vislumbra-se que, o presente estudo apresenta relevante importância científica por ter a finalidade de demonstrar que os direitos fundamentais previstos na Constituição Federal pátria merecem proteção jurídica de cunho internacional, através de um constitucionalismo global, o que poderá ser alcançado através da cooperação internacional trazida pelo transconstitucionalismo e pelo caráter emancipatório advindo do ativismo judicial, em homenagem à primordial Função Social no Direito Constitucional.
Para Flávia Piovensan (2015, p. 79), de acordo com a concepção contemporânea dos direitos humanos, eles são concebidos como unidade indivisível, interdependente e inter-relacionada. No entanto, faz-se necessário consignar que, conforme será melhor desenvolvido no trabalho que se inicia, “a validez universal dos direitos fundamentais não supõe uniformidade”, pois “o conteúdo concreto e a significação dos direitos fundamentais para um Estado dependem de numerosos fatores extrajurídicos, especialmente das peculiaridades, da cultura e da história dos povos” (MENDES; BRANCO, 2011, p. 161). Contudo, respeitando-se o multiculturalismo da comunidade internacional, é perfeitamente possível indicar direitos fundamentais inafastáveis, como o direito à dignidade humana.
Desta feita, a proteção jurídica dos direitos fundamentais deve possuir caráter internacional para sua maior eficácia, sendo, instrumentos decisivos para sua concretude os fenômenos do transconstitucionalismo e do ativismo judicial, acentuando a vocação dos direitos fundamentais de expandir fronteiras, cumprindo, assim, a primordial Função Social presente no Direito Constitucional contemporâneo.
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