PARECER JURÍDICO
Processos adms nº ________
Interessados: __________
EMENTA: SOLICITAÇÃO DE PARECER SOBRE A POSSIBILIDADE DE NÃO EFETUAR O DESCONTO DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE AS GRATIFICAÇÕES DE FUNÇÃO E CARGOS COMISSIONADOS . ENTENDIMENTO DO ART. 40, §2º e 3º DA CF. LEI Nº 10.887/2004. JURISPRUDÊNCIA DOS TRIBUNAIS. GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO/COMISSÃO NÃO INCORPORA PARA EFEITOS DE APOSENTADORIA. PARECER OPINANDO PELA NÃO INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO SOBRE AS GRATIFICAÇÕES.
I - RELATÓRIO
Foi enviado para análise desta procuradoria requerimento dos servidores municipais, discriminados acima, no sentido de que não fosse mais descontado a contribuição previdenciária sobre os valores referentes a gratificação de função/comissão.
Em razão do requerimento presente e também da complexidade do tema, faz-se necessário uma abordagem mais aprofundada, razão pela qual esta procuradoria desenvolve seu entendimento em seguida.
É o relatório.
II – DA FUNDAMENTAÇÃO
O Município segue o princípio da legalidade, ou seja, só pode realizar aquilo que está previsto em lei.
No Direito administrativo, esse princípio determina que a Administração Pública, em qualquer atividade, está estritamente vinculada à lei. Assim, se não houver previsão legal, nada pode ser feito. No princípio genérico, a pessoa pode fazer de tudo, exceto o que a lei proíbe. No princípio específico, a Administração Pública só pode fazer o que a lei autoriza, estando engessada, na ausência de tal previsão. Seus atos têm que estar sempre pautados na legislação.
Segundo o Professor Alexandre Mazza, em sua obra Manual de direito administrativo, 2013, pág 75:
“Inerente ao Estado de Direito, o princípio da legalidade representa a subordinação da Administração Pública à vontade popular. O exercício da função administrativa não pode ser pautado pela vontade da Administração ou dos agentes públicos, mas deve obrigatoriamente respeitar a vontade da lei”.
De acordo com o magistério de Hely Lopes Meirelles, obra Direito administrativo brasileiro, p. 87, com destaques nossos: “As leis administrativas são, normalmente, de ordem pública e seus preceitos não podem ser descumpridos, nem mesmo por acordo ou vontade conjunta de seus aplicadores e destinatários, uma vez que contêm verdadeiros poderes-deveres, irrelegáveis pelos agentes públicos.
Também relatando sobre o mesmo princípio, a Professora Flávia Bahia Martins, em sua obra: Direito Constitucional, 2011, editora Ímpetus, 2ª edição, Niteroi-RJ, faz uma distinção entre a aplicação da legalidade para os particulares e para o Poder Público, vejamos:
“Para o particular, ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer algo, senão em virtude de lei (aqui em sentido amplo ou material, referindo-se a qualquer espécie normative), diante de sua autonomia da vontade. Já quanto ao administrador, deverá ser adotado o princípio da legalidade em sentido estrito, pois só é possível fazer o que a lei autoriza ou determina”.
Nesse mesmo sentido, podemos analisar a doutrina de Marçal Justen Filho[1] quando preconiza que:
“O princípio da legalidade está abrangido na concepção de democracia republicana. Significa a supremacia da lei (expressão que abrange a Constituição), de modo que a atividade administrativa encontra na lei seu fundamento e seu limite de validade”.
Além disso, o Professor Matheus Carvalho[2] é mais firme em sua posição quando afirma que “Não havendo previsão legal, está proibida a atuação do ente público e qualquer conduta praticada ao alvedrio do texto legal será considerada ilegítima”.
Em relação ao presente caso, e seguindo o princípio da legalidade, percebe-se que o capítulo dos servidores públicos, previsto na Constituição Federal, foi alterado por meio de emendas (EC nº 20 e EC nº 41).
Vejamos o que dispõe o artigo 40, §2º e §3º que trata da questão previdenciária dos servidores:
Art. 40 (…)
§ 2º - Os proventos de aposentadoria e as pensões, por ocasião de sua concessão, não poderão exceder a remuneração do respectivo servidor, no cargo efetivo em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98)
§ 3º Para o cálculo dos proventos de aposentadoria, por ocasião da sua concessão, serão consideradas as remunerações utilizadas como base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência de que tratam este artigo e o art. 201, na forma da lei. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)
Como se vê, as alterações trazidas no artigo, já citado, dão conta de que os proventos de aposentadorias não poderão ultrapassar a remuneração do servidor em seu cargo efetivo, ou seja, interpretando-se o que está disposto na Constituição Federal, não se pode auferir como aposentadoria valor maior do que o recebido pelo servidor em seu cargo efetivo, seu vencimento.
Para melhor entender e interpreter o dispositivo citado, faz-se necessário trazer à baila o conceito de remuneração bem explanado pelo professor Matheus Carvalho (2016. pag. 814) da seguinte maneira: “remuneração é composta pelo vencimento básico do servidor publico, acrescido de todas as vantagens pecuniárias permanentes do cargo”. Vê-se que o professor deixa claro que vantagens permanentes fazem parte do conceito de remuneração. No presente caso, gratificação não se encaixaria nesse conceito, pois, ora o servidor recebe, ora não.
Se formos interpretar o texto constitucional, este relata que proventos de aposentadoria não poderão exceder a remuneração do servidor. Então diante disso, não podemos imaginar que haja incidência da contribuição previdenciária sobre gratificação de função, pois o servidor não poderia ser beneficiado em sua aposentadoria, uma vez que essa gratificação não lhe seria incorporada, ou seja, ele pagaria para a previdência sobre um valor em que o mesmo não usufruiria.
Mas isso não é tudo, a Lei nº 10.887/2004, que revogou a Lei nº 9783/99, nos diz o seguinte em seu artigo 4º, §1º, VIII:
Art. 4o (…):
§ 1o Entende-se como base de contribuição o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei, os adicionais de caráter individual ou quaisquer outras vantagens, excluídas:
(…)
VIII - a parcela percebida em decorrência do exercício de cargo em comissão ou de função comissionada ou gratificada;
Como se vê, a lei federal já faz o papel de retirar da base de contribuição do INSS a parcela recebida em decorrência de função comissionada ou gratificada.
Além do entendimento legal, vejamos o posicionamento dos tribunais acerca do tema:
DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. SERVIDORES PÚBLICOS ESTADUAIS. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA SOBRE A REMUNERAÇÃO DE FUNÇÃO GRATIFICADA E CARGO EM COMISSÃO. PARCELAS NÃO INCORPORÁVEIS AOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA. IMPOSSIBILIDADE DA COBRANÇA. RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO, SEM DISCREPÂNCIAS. 1. Cinge-se a controvérsia à análise da legitimidade da inclusão na base de cálculo da contribuição previdenciária dos servidores filiados ao recorrido dos valores correspondentes às parcelas remuneratórias não computáveis para efeito de cálculo dos proventos de aposentadoria, prevista no art. 70, caput, da LC estadual nº 28/00.2. Segundo o entendimento pacificado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, não incide contribuição previdenciária sobre vantagens pecuniárias não incorporáveis aos proventos de aposentadoria, a exemplo das pagas aos servidores em decorrência do exercício de funções gratificadas ou comissionadas.3. A incidência de parcelas não incorporáveis aos proventos de aposentadoria na base de cálculo da contribuição previdenciária fere a garantia constitucional de irredutibilidade de vencimentos e o impeditivo de utilização de tributo com efeito confiscatório, já que, à mingua de qualquer justificativa plausível da necessidade da ampliação da fonte de custeio, promove verdadeiro aumento do tributo previdenciário sem uma correspondente contraprestação, em flagrante transgressão à finalidade da contribuição e ao princípio da razoabilidade.4. De fato, o servidor deve contribuir com o montante necessário para que lhe seja garantido o valor dos proventos equivalentes, todavia não é justo que deva pagar sobre o valor do cargo ou função comissionada que exerce se não poderá usufruir dessa contribuição no futuro, eis que a mesma não será incorporada a sua remuneração, sendo certo que o fato da EC nº 41/03 estabelecer que o sistema previdenciário tem caráter contributivo e solidário, não autoriza a interpretação da cobrança de exação que ultrapassa os limites da razoabilidade, na medida que não lhe traria benefício algum. 5. Nesse contexto, a edição da Lei Complementar estadual nº 85/06, que introduziu modificações na redação daquele dispositivo legal e estabeleceu isenção aos servidores estaduais da contribuição previdenciária incidente sobre as parcelas remuneratórias de funções gratificadas e cargos em comissão, nada fez senão positivar o reconhecimento do direito já consagrado em nossos tribunais, que vinha sendo desrespeitado pela Administração estadual no cumprimento de uma norma flagrantemente inconstitucional. 6. Precedentes da jurisprudência desta Corte de Justiça.7. Recurso de Agravo improvido, à unanimidade de votos. (TJ-PE - AGV: 2799284 PE, Relator: Luiz Carlos Figueirêdo, Data de Julgamento: 02/06/2015, 3ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 10/06/2015)
AÇÃO AJUIZADA POR SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL OBJETIVANDO REPETIÇÃO DE INDÉBITO RELATIVO A VALORES DESCONTADOS A TÍTULO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - SERVIDOR EFETIVO QUE OCUPOU CARGO EM COMISSÃO POR DETERMINADO PERÍODO - REMUNERAÇÃO EVENTUAL E NÃO INCORPORÁVEL AOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA - IMPOSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA NA ESPÉCIE - AÇÃO PROCEDENTE - RECURSO DESPROVIDO. "Afigura-se ilegal o desconto da contribuição social incidente sobre a remuneração de cargo comissionado ocupado por servidor público efetivo que não se incorpora aos proventos de aposentadoria." (TJSC, Apelação Cível n. , da Capital, rel. Des. Jaime Ramos, j. 26-07-2012). ALTERAÇÃO EX OFFICIO DOS CONSECTÁRIOS DA MORA - ADEQUAÇÃO À LEI N. 11.960/2009. CONDENAÇÃO INFERIOR AO VALOR DE ALÇADA (ART. 475, § 2º, DO CPC)- REEXAME NECESSÁRIO NÃO CONHECIDO. (TJ-SC - AC: 20120656086 SC 2012.065608-6 (Acórdão), Relator: Gaspar Rubick, Data de Julgamento: 01/07/2013, Primeira Câmara de Direito Público Julgado, Data de Publicação: 12/07/2013 às 08:28. Publicado Edital de Assinatura de Acórdãos Inteiro teor Nº Edital: 6424/13 Nº DJe: Disponibilizado no Diário de Justiça Eletrônico Edição n. 1670 - www.tjsc.jus.br)
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PARA CUSTEIO DA SEGURIDADE DOS SERVIDORES PÚBLICOS. ART. 1º, LEI 9.783/99. INCIDÊNCIA SOBRE GRATIFICAÇÃO PELO EXERCÍCIO DE FUNÇÃO COMISSIONADA. IMPOSSIBILIDADE. RESTITUIÇÃO. PRESCRIÇÃO. 1. No caso dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação, o direito de restituição extingue-se com o decurso de cinco anos contados da homologação, expressa ou tácita, do lançamento pelo Fisco. Precedentes desta Corte e do STJ. 2. A contribuição previdenciária para custeio da seguridade social dos servidores públicos, instituída pelo art. 1º, da Lei 9783/99, não incide sobre a gratificação percebida pelo exercício de função comissionada, consoante orientação adotada pela Corte Especial deste Tribunal, quando do julgamento do Agravo na Suspensão de Execução de liminar nº 2001.04.01.087560-1/SC, no dia 26.06.2002. 3. Precedentes do STJ. (TRF-4 - AC: 16072 SC 2004.04.01.016072-8, Relator: DIRCEU DE ALMEIDA SOARES, Data de Julgamento: 11/05/2004, SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJ 02/06/2004 PÁGINA: 582)
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO. LEI Nº 8.112/90 E LEI 9.527/97. FUNÇÃO COMISSIONADA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A LEI Nº 10.887/2004 E LEI Nº 9.783/99. Trata-se da alteração instituída na redação do art. 62, da Lei nº 8.112/90, pela Lei 9.527/97. O art. 15, da Lei nº 9.527/97 revogou os parágrafos 2º ao 5º, do referido art. 62, da Lei nº 8.112/90, de modo que a incorporação da gratificação deixou de existir. Verifica-se que o servidor público passa para a inatividade com a remuneração de seu cargo efetivo, não recebendo qualquer valor de eventual exercício de função comissionada. Em decorrência, surgiu a questão da não incidência da contribuição previdenciária sobre parcela remuneratória decorrente do exercício de função comissionada não incorporável aos proventos. Apesar de não ter sido apresentado um demonstrativo com os valores de contribuição social descontados a mais, o contra-cheque juntado demonstra que o Autor ocupava cargo de Função Comissionada ou de Direção e Assessoramento. Somente a partir da vigência da Lei nº 9.783/99, não cabe mais o desconto da contribuição previdenciária incidência sobre o valor devido pelo exercício da função comissionada. Ainda, devem ser consideradas as possíveis alterações ocorridas na remuneração do Autor em decorrência da prorrogação das incorporações até setembro de 2001 (Medida Provisória nº 2.225-45/2001). A Lei nº 10.887/2004 revogou a referida Lei nº 9.783/99, integralmente. Dado parcial provimento à apelação, para reformar a sentença, para que sejam devolvidos os valores da contribuição social que incidiram sobre as parcelas não incorporadas da remuneração do Autor (exercício de função comissionada ou de cargo em comissão) somente após a vigência da Lei nº 9.783/99, com observância da prescrição qüinqüenal. Com a ressalva que a não incidência da citada contribuição está restrita aos fatos geradores ocorridos antes da EC nº 41/2003, e que devem ser previstas as situações particulares ocorridas em função da prorrogação das incorporações até setembro de 2001 (Medida Provisória nº 2.225-45/2001), como também, qualquer devolução já efetivada em função de decisão administrativa ou judicial. Sem honorários advocatícios (Súmulas 512, do STF e 105, STJ). (TRF-2 - AMS: 50612 ES 2000.50.01.007438-3, Relator: Desembargador Federal ALBERTO NOGUEIRA, Data de Julgamento: 12/09/2006, QUARTA TURMA ESPECIALIZADA, Data de Publicação: DJU - Data:08/11/2006 - Página::123)
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO. FUNÇÃO COMISSIONADA NÃO INCORPORÁVEL. NÃO INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO NACIONAL CONHECIDO E PROVIDO 1. A recorrente interpôs pedido de uniformização de jurisprudência em face de acórdão proferido pela Turma Recursal da Seção Judiciária da Bahia, sob o fundamento de que a decisão impugnada está em desacordo com entendimento do STJ (REsp 957105/AL, REsp 617648/DF, REsp 613138/DF, EREsp 549985/PR, REsp 552740/DF, AgRg no Ag 574082/PR) e de Turma Recursal do Distrito Federal (2005.71.50.007307-9/DF), ao considerar a incidência de contribuição previdenciária sobre função gratificada que não será incorporada à aposentadoria do autor. 2. O tema em questão já foi pacificado por esta Turma Nacional de Uniformização (PEDILEF 200438007051310, Relator Juiz Federal RENATO TONIASSO, 27/06/2006 quando se afirmou que se deve afastar, a partir da edição da Lei 9.783/99, o desconto previdenciário incidente sobre a gratificação pelo exercício de função comissionada, em razão da supressão de sua incorporação aos proventos de aposentadoria. 3. A nova redação dada ao art. 40, § 3º, da Constituição Federal alterou a sistemática da previdência social passando a aposentadoria a ser calculada com base exclusivamente no cargo efetivo. Assim, é indevido o desconto previdenciário incidente sobre função comissionada e gratificada, em virtude da supressão de sua incorporação aos proventos da aposentadoria, visto que a contribuição não pode exceder ao valor necessário para o custeio do benefício previdenciário. 4. Incidente conhecido e provido para reafirmar a tese de que é indevido o desconto previdenciário incidente sobre função comissionada/gratificada não incorporada aos proventos da aposentadoria. (TNU - PEDILEF: 200833007041779, Relator: JUIZ FEDERAL ANDRÉ CARVALHO MONTEIRO, Data de Julgamento: 04/06/2014, Data de Publicação: 07/07/2014)
Fica claro, diante da vasta jurisprudência, que não se deve incidir a contribuição previdenciária sobre a parcela percebida em decorrência do exercício de cargo em comissão ou de função comissionada ou gratificada.
Por fim, urge salientar que a mesma lei, acima citada, também trás a possibilidade de o servidor opitar em ter o desconto a título de contribuição previdenciária de sua função comissionada ou gratificada, vejamos:
§ 2o O servidor ocupante de cargo efetivo poderá optar pela inclusão, na base de cálculo da contribuição, de parcelas remuneratórias percebidas em decorrência de local de trabalho e do exercício de cargo em comissão ou de função comissionada ou gratificada, da Gratificação Temporária das Unidades dos Sistemas Estruturadores da Administração Pública Federal (GSISTE), da Gratificação Temporária do Sistema de Administração dos Recursos de Informação e Informática (GSISP), da Gratificação Temporária de Atividade em Escola de Governo (GAEG), da Gratificação Específica de Produção de Radioisótopos e Radiofármacos (GEPR), da Gratificação de Raio X e daquelas recebidas a título de adicional noturno ou de adicional por serviço extraordinário, para efeito de cálculo do benefício a ser concedido com fundamento no art. 40 da Constituição Federal e no art. 2º da Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003, respeitada, em qualquer hipótese, a limitação estabelecida no § 2º do art. 40 da Constituição Federal. (Redação dada pela Lei nº 13.328, de 2016)
Pelo que se vê, esta procuradoria entende que, em regra, não poderá haver incidência da contribuição previdenciária sobre as parcelas relacionadas as funções comissionadas ou gratificadas, salvo opção do servidor.
CONCLUSÃO
Portanto, esta procuradoria OPINA no sentido de que o requerimento dos servidores pela interrupção do desconto da contribuição previdenciária sobre suas gratificações deve ser atendido, uma vez que, segundo já demonstrado nesta peça opinativa, não incide a referida contribuição sobre as gratificações de função/comissão, salvo opção do servidor.
Além disso, por haver no quadro de servidores profissional da área de contabilidade, bem como contrale interno, estes que cuidam de assuntos relacionados ao tema aqui tratado, faz-se necessário, também, parecer dos ilustres profissionais, medida esta que dará maior embasamento ao causídico.
Por fim, após emissão dos respectivos pareceres, remeta-se o processo para apreciação do Chefe do Executivo, sendo este competente para decider quanto a incidência ou não da contribuição previdenciária sobre as parcelas relacionadas a gratificação de função/comissão.
É o parecer. S.M.J
Água Branca-AL, __ de ___ de 2017.
WAGNER TINÔ DE CARVALHO
Procurador do Município
[1] JUSTEN FILHO, Marçal – Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Fórum, 4ª ed.2009
[2] CARVALHO, Matheus – Manual de Direito Administrativo. Salvador: Juspodivm, 3ª edição. 2016