- GRUPOS ECONÔMICOS - PARECER Nº 4/2018 DA RECEITA –
- -INADMISSIBILIDADE – INAPLICABILIDADE
POR JOSÉ CARNEIRO NETO, ADVOGADO, PORTADOR DA OAB-SP 109.669 E OAB-MG 989-A
A Receita Federal tem utilizado do artigo 124, inciso I, do Código Tributário Nacional para responsabilização de empresas do mesmo grupo econômico gerando a inclusão indevida da empresa como parte em autos de infração e no redirecionamento de execuções fiscais.
Declina o artigo 124, inciso I, do CTN, “são solidariamente obrigadas as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal”.
No entanto o Superior Tribunal de Justiça definiu no AgRg no AREsp 603.177/RS, que o simples fato de empresas pertencerem ao mesmo grupo econômico não é suficiente para a aplicação da solidariedade de todas as empresas do grupo quanto ao pagamento de tributo devido por uma delas.
A caracterização da solidariedade passiva na relação jurídico-tributária se da quando composta de duas ou mais pessoas caracterizadas como contribuinte, onde cada uma delas estará obrigada pelo pagamento integral da dívida, perfazendo-se o instituto da solidariedade passiva.
Neste sentido é o voto do Rel. Min. LUIZ FUX, no REsp 859.616/RS, DJ 15/10/07: " A Lei Complementar 116/03, definindo o sujeito passivo da regra-matriz de incidência tributária do ISS, como o prestador do serviço. Deveras, o instituto da solidariedade vem previsto no art. 124, I, do CTN, verbis: 'Art. 124. São solidariamente obrigadas: I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal; II - as pessoas expressamente designadas por lei.' Conquanto a expressão "interesse comum" - encarte um conceito indeterminado, é mister proceder-se a uma interpretação sistemática das normas tributárias, de modo a alcançar a ratio essendi do referido dispositivo legal. Nesse diapasão, tem-se que o interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal implica que as pessoas solidariamente obrigadas sejam sujeitos da relação jurídica que deu azo à ocorrência do fato imponível. Isto porque feriria a lógica jurídicotributária a integração, no pólo passivo da relação jurídica, de alguém que não tenha tido qualquer participação na ocorrência do fato gerador da obrigação.
Desta forma resta elucidado que o interesse comum dos participantes no acontecimento factual não representa um dado satisfatório para a definição do vínculo da solidariedade.
Em nenhuma dessas circunstâncias cogitou o legislador desse elo que aproxima os participantes do fato, o que ratifica a precariedade do método preconizado pelo inc. I do art 124 do Código, conforme reconhecido pelo STJ:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. ISS. SUJEIÇÃO PASSIVA. ARRENDAMENTO MERCANTIL. GRUPO ECONÔMICO. SOLIDARIEDADE. VERIFICAÇÃO.
IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. 1. "'Na responsabilidade solidária de que cuida o art. 124, I, do CTN, não basta o fato de as empresas pertencerem ao mesmo grupo econômico, o que por si só, não tem o condão de provocar a solidariedade no pagamento de tributo devido por uma das empresas' (HARADA, Kiyoshi. 'Responsabilidade tributária solidária por interesse comum na situação que constitua o fato gerador')" (AgRg no Ag 1.055.860/RS, Rel. Min. Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 17.2.2009, DJe 26.3.2009). 2. "Para se concluir sobre a alegada solidariedade entre o banco e a empresa de arrendamento para fins de tributação do ISS, seria necessária a reapreciação do contexto fático-probatório, providência inadmissível em sede de recurso especial, consoante a Súmula 7/STJ" (AgRg no AREsp 94.238/RS, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 16/10/2012). No mesmo sentido: AgRg no Ag 1.415.293/RS, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 21/09/2012.
3. Agravo regimental não provido
Retirando qualquer dúvida a respeito do tema a Primeira Seção/STJ pacificou entendimento no sentido de que o fato de haver pessoas jurídicas que pertençam ao mesmo grupo econômico, por si só, não enseja a responsabilidade solidária, na forma prevista no art. 124 do CTN, em conformidade com os seguintes precedentes : EREsp 859616/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/02/2011, DJe 18/02/2011; EREsp 834044/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA
SEÇÃO, julgado em 08/09/2010, DJe 29/09/2010)
Da mesma forma na responsabilidade solidária de que cuida o art. 124, I, do CTN, não basta o fato de as empresas pertencerem ao mesmo grupo econômico, o que por si só, não tem o condão de provocar a solidariedade no pagamento de tributo devido por uma das empresas' (HARADA, Kiyoshi. 'Responsabilidade tributária solidária por interesse comum na situação que constitua o fato gerador').
No caso especifico do INSS, para esse mister seria necessário comprovar a existência de interesse comum entre as empresas em questão, que pode ocorrer "no ISS, toda vez que dois ou mais sujeitos prestarem um único serviço ao mesmo tomador". Nesse sentido: AgRg no Ag 1.288.247/RS, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe 03/11/2010; AgRg no Ag 1.055.860/RS, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJe 26/03/2009; REsp 884.845/SC, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/02/2009, DJe 18/02/2009.
Ao contrário do posicionamento da Receita Federal que mantem o entendimento de que são atos ilícitos e passíveis de responsabilização solidária aqueles decorrentes de abuso da personalidade jurídica, nos quais há desrespeito à autonomia patrimonial e operacional das pessoas jurídicas mediante direção única ocasionando o chamado grupo econômico irregular.
A Receita Federal declina que “não é a caracterização em si do grupo econômico que enseja a responsabilização solidária, mas sim o abuso da personalidade jurídica”, no entanto ela extrapola o conceito de interesse comum ao afirmar que o interesse pode ser tanto no fato gerador como na relação jurídica relacionada ao fato gerador.
No entanto o entendimento impositivo e autoritário não deve ser aplicado pois :
TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ISS. SOLIDARIEDADE PASSIVA. COMPROVAÇÃO. REEXAME DE Documento: 45474393 - RELATÓRIO, EMENTA E VOTO - Site certificado Página 6 de 7 Superior Tribunal de Justiça PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Para se concluir sobre a alegada solidariedade entre o banco e a empresa de arrendamento para fins de tributação do ISS, seria necessária a reapreciação do contexto fáticoprobatório, providência inadmissível em sede de recurso especial, consoante a Súmula 7/STJ. 2. Agravo regimental não provido (AgRg no AREsp 94.238/RS, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 16/10/2012). AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. ISS. LEGITIMIDADE PASSIVA. GRUPO ECONÔMICO. SOLIDARIEDADE. INEXISTÊNCIA. PRECEDENTES: AGRG NO ARESP 21.073/RS, REL. MIN. HUMBERTO MARTINS, DJE 26.10.2011 E AGRG NO AG 1.240.335/RS, REL. MIN. ARNALDO ESTEVES LIMA, DJE 25.05.2011. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL
DESPROVIDO. 1. A jurisprudência dessa Corte firmou o entendimento de que o simples fato de duas empresas pertencerem ao mesmo grupo econômico, por si só, não enseja a solidariedade passiva em execução fiscal. 2. Tendo o Tribunal de origem reconhecido a inexistência de solidariedade entre o banco e a empresa arrendadora, seria necessário o reexame de matéria fático-probatória para se chegar a conclusão diversa, o que encontra óbice na Súmula 7 desta Corte, segundo a qual a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial. 3. Agravo Regimental do MUNICÍPIO DE GUAÍBA desprovido (AgRg no Ag 1.415.293/RS, Rel.
Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 21/09/2012).
No entanto o art.266 da Lei das Sociedades por Ações dispõe que as sociedades que integram os grupos econômicos, sejam eles de fato ou de direito, têm total autonomia jurídica e econômica, mantendo afastados seus bens e patrimônios, bem como suas personalidades jurídicas e o parágrafo 1º do artigo 278 resta explicitado que não haverá presunção de solidariedade entre as pessoas jurídicas que compõem o grupo econômico, preservando a autonomia de cada uma, pois :
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ISS. EXECUÇÃO FISCAL. EXISTÊNCIA DE CONGLOMERADO FINANCEIRO. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7/STJVIOLAÇÃO DO ART. 124, I, DO CTN. NÃO-OCORRÊNCIA. SOLIDARIEDADE TRIBUTÁRIA PASSIVA.
EMPRESAS PERTENCENTES AO MESMO GRUPO ECONÔMICO.
INEXISTÊNCIA. DESPROVIMENTO. 1. A comprovação de que o BANCO e a ARRENDADORA MERCANTIL constituem partes de uma única organização econômica está atrelada aos aspectos fático-probatórios da causa, cujo reexame é inviável em sede de recurso especial, tendo em vista a circunstância obstativa decorrente do disposto na Súmula 7/STJ. 2. 'Na responsabilidade solidária de que cuida o art. 124, I, do CTN, não basta o fato de as empresas pertencerem ao mesmo grupo econômico, o que por si só, não tem o condão de provocar a solidariedade no pagamento de tributo devido por uma das empresas' (HARADA, Kiyoshi. 'Responsabilidade tributária solidária por interesse comum na situação que constitua o fato gerador'). 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no Ag 1.055.860/RS, Rel. Min. Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 17.2.2009, DJe 26.3.2009.) Ante o exposto, incidente a Súmula 7/STJ, nego provimento ao agravo (art. 544, § 4º, II, a, do CPC)
Desta forma não basta considerar a aplicação do artigo 124, inciso I, do Código Tributário Nacional pura e simplesmente, pois somente a prática comum do fato gerador, evidencia que essa não é a ferramenta legal adequada para responsabilização de grupos econômicos. Neste sentido :
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ISS. EXECUÇÃO FISCAL. PESSOAS JURÍDICAS QUE PERTENCEM AO MESMO GRUPO ECONÔMICO. CIRCUNSTÂNCIA QUE, POR SI SÓ, NÃO ENSEJA
SOLIDARIEDADE PASSIVA. 1. Trata-se de agravo de instrumento contra decisão que inadmitiu recurso especial interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul que decidiu pela incidência do ISS no arrendamento mercantil e pela ilegitimidade do Banco Mercantil do Brasil S/A para figurar no pólo passivo da demanda. 2. A Primeira Seção/STJ pacificou entendimento no sentido de que o fato de haver pessoas jurídicas que pertençam ao mesmo grupo econômico, por si só, não enseja a responsabilidade solidária, na forma prevista no art. 124 do CTN.
Precedentes: EREsp 859616/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/02/2011, DJe 18/02/2011; EREsp 834044/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/09/2010, DJe 29/09/2010) . 3. O que a recorrente pretende com a tese de ofensa ao art. 124 do CTN - legitimidade do Banco para integrar a lide -, é, na verdade, rever a premissa fixada pelo Tribunal de origem, soberano na avaliação do conjunto fático-probatório constante dos autos, o que é vedado ao Superior Tribunal de Justiça por sua Súmula 7/STJ. 4. Agravo regimental não provido (AgRg no Ag. 1.392.703/RS, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 14.06.2011).
O mero interesse social, moral ou econômico nas consequências advindas da realização do fato gerador não autoriza a aplicação do art. 124, I, do CTN.
Deve haver interesse jurídico comum, que surge a partir da existência de direitos e deveres idênticos, entre pessoas situadas no mesmo polo da relação jurídica de direito privado, tomada pelo legislador como suporte factual da incidência do tributo, pois o artigo 124, inciso I, do Código Tributário Nacional só pode ser utilizado para responsabilizar solidariamente os grupos econômicos quando houver prática conjunta do fato gerador, não sendo possível a utilização desse mesmo artigo – ainda que na hipótese de fraude – sem que tenha havido a prática comum do fato gerador, já que a lei não permite essa flexibilização do sentido da norma, vez que :
TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. EMPRESAS DO MESMO GRUPO ECONÔMICO. SOLIDARIEDADE PASSIVA. REEXAME DE PROVAS EM RECURSO ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Não caracteriza a solidariedade passiva em execução fiscal o simples fato de duas empresas pertencerem ao mesmo grupo econômico. Precedentes do STJ. 2. Para verificar as alegações da parte agravante de existência de solidariedade entre o banco e a empresa de arrendamento, em contraposição ao que foi decidido pelo Tribunal de origem, é necessário o revolvimento de matéria de provas, o que é inadmissível em recurso especial, conforme a Súmula 7/STJ. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no Ag
1.240.335/RS, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, julgado em 17.5.2011, DJe 25.5.2011.)
Desta forma somente haverá a solidariedade imposta no artigo 124, inciso I, do Código Tributário Nacional, objeto do Parecer Normativo nº 4/2018, quando todas as empresas envolvidas concretizem conjuntamente a situação fática que ocasionou o fato gerador do tributo, devendo ser afastado qualquer outro entendimento ou interpretação, pois trata-se de norma que merecer ser apreciada restritivamente, não bastando qualquer outro fato para se caracterizar a figura de grupo econômico para incidência tributária ou apuração fiscal, sob pena de se ofender o art.5º. incisos LIV e LV da Constituição Federal.
DR .JOSE CARNEIRO NETO -OAB.SP 109.669 – OAB.MG 989-A
Referência bibliográfica.
NASCIMENTO, Carlos Valder do. Comentários ao Código Tributário Nacional. Rio de Janeiro: Forense. MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. 27. ed. São Paulo: Malheiros, 2006 ; AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2007; CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 18. ed. São Paulo: Sariava, 2007; SEGUNDO, Hugo de Brito Machado. Código Tributário Nacional: anotações à Constituição, ao Código Tributário Nacional e às leis complementares 87/1996 e 116/2003. São Paulo: Atlas, 2007; ALEXANDRE, Ricardo. Direito Tributário Esquematizado. São Paulo: Método, 2007; MACHADO, Hugo de Brito. Mandado de Segurança em Matéria Tributária. 3. ed. São Paulo: Dialética, 1998; JARDIM, Eduardo Marcial Ferreira. Comentários ao código nacional/ Ives Gandra da Silva Martins – Coordenador. São Paulo: Saraiva, 1998; MARTINS, Ives Gandra da Silva – Coordenador. Comentários ao código nacional. São Paulo: Saraiva, 1998; 1 NASCIMENTO, Carlos Valder do. Comentários ao Código Tributário Nacional. Rio de Janeiro: Forense, pág. 447; 2 MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. 27. ed. São Paulo: Malheiros, 2006, pág. 222 ; 3 Idem, ibidem, págs. 222/223; 4 AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, pág. 389; 5 Hugo de Brito Machado, op. cit. pág. 224; 6 CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, pág. 478; 7 Hugo de Brito Machado, op. cit. pág. 223 ; 8 Hugo de Brito Machado, op. cit. págs. 223/224; 9 SEGUNDO, Hugo de Brito Machado. Código Tributário Nacional: anotações à Constituição, ao Código Tributário Nacional e às leis complementares 87/1996 e 116/2003. São Paulo: Atlas, 2007, pág. 333; 10 Idem, ibidem, op. cit. pág. 224; 11 Hugo de Brito Machado, op. cit. pág. 225; 12 Idem, ibidem, pág. 225; 13 Hugo de Brito Machado Segundo, op. cit. pág. 333; 14 Idem, ibidem, pág. 226; 15 ALEXANDRE, Ricardo. Direito Tributário Esquematizado. São Paulo: Método, 2007, pág. 408; 16 Paulo de Barros Carvalho, op. cit. pág. 278; 17 Ricardo Alexandre, op. cit. pág. 408; 18 Ricardo Alexandre, op. cit. pág. 408; 19 Idem, ibidem, pág. 408; 20 Luciano Amaro, op. cit. pág. 389; 21 Hugo de Brito Machado, op. cit. pág. 226; 22 Ricardo Alexandre, op. cit. pág. 409; 23 Hugo de Brito Machado Segundo, op. cit. pág. 337; 24 JARDIM, Eduardo Marcial Ferreira. Comentários ao código nacional/ Ives Gandra da Silva Martins – Coordenador. São Paulo: Saraiva, 1998, pág. 395; 25 MACHADO, Hugo de Brito. Mandado de Segurança em Matéria Tributária. 3. ed. São Paulo: Dialética, 1998, pág. 240; 26 Idem, ibidem, pág. 240; 27 Hugo de Brito Machado, op. cit. pág. 226; 28 Ricardo Alexandre, op. cit. pág. 409; 29 Hugo de Brito Machado Segundo, op. cit. 339; 30 Idem, ibidem, op. cit. 339; 31 Hugo de Brito Machado, op. cit. pág. 227; 32 Eduardo Marcial Ferreira Jardim, op. cit. 398; 33 Idem, ibidem, pág. 401; 1] Hugo Barroso Uelze, Compensação Tributária, RTFP 57/147, ago/2004; [2] Fundamentos Jurídicos da Incidência, 2ª ed., São Paulo, Saraiva, 1.999 - [3] Neste sentido, Paulo de Barros Carvalho expõe: “A lei que autoriza a compensação pode estipular condições e garantias, ou instituir os limites para que a autoridade admnistrativa o faça. Quer isso significar que, num ou noutro caso, a atividade é vinculada, não sobrando ao agente público qualquer campo de discricionariedade”. (Curso de Direito Tributário, 8ª ed., Saraiva, 1996); [4] Alguns Estados do Brasil regulamentaram o aproveitamento de créditos de terceiros oriundos de decisões judiciais transitadas em julgado, como é o caso do Paraná, onde o procedimento apontado não se aplica, portanto -; 5 -
www.suigeneris.pro.br/direito_dt_harada1.htm; Seção I do Capítulo XXI da Exposição de Motivos da Lei 6.404/76. O Novo CPC e seu Impacto no Direito Tributário / Coordenadores Paulo Cesar Conrado e Juliana Furtado Costa Araújo – São Paulo: Fiscosoft, 2015.