EXCELENTÍSSIMO JUÍZO DE DIREITO DA VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DO MUNICÍPIO DE SOROCABA DO ESTADO DE SÃO PAULO:
Ação de Execução Fiscal
Proc. nº. XX.XXX.XX.XXXX.XXXX/X
Exequente: Fazenda Pública do Município de Sorocaba-SP
Executado: João
JOÃO, nacionalidade, estado civil, profissão, portador da Cédula de Identidade RG n.º, devidamente inscrito no CPF/MF sob o n.º ..., residente e domiciliado na rua, nº, bairro, cidade, Estado, por meio de seu advogado que esta subscreve (instrumento de mandato incluso), com escritório na ..., bairro, cidade, Estado, onde receberá as devidas intimações, nos termos do art. 103 do Código de Processo Civil de 2015, vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência, nos autos da ação de execução fiscal autuada sob nº XX.XXX.XX.XXXX.XXXX/X, opor EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE Contra o MUNICÍPIO DE SOROCABA-SP, já qualificado nestes autos, pelos motivos de fato e de direito a seguir expostos:
FATOS
Em XX/XX/XXXX, o exequente ajuizou petição inicial (à fls. ) de ação de execução fiscal nº XX.XXX.XX.XXXX.XXXX/X, na contra o executado, na Vara da Fazenda Pública da Comarca do Município de Sorocaba do Estado de São Paulo. Nela, expor, nos fatos e no direito, que o executado é sujeito passivo tributário do crédito tributário de ISSQN inscrito em dívida ativa, conforme certidão de dívida ativa (CDA) nº XXXX/XXXX (às fls. ) e peticionou que os bens do executado sejam executado para quitação do débito tributário.
Considerando os fatos expostos, o executado não teve outra alternativa para garantir seus direitos senão opor o presente ato processual.
DIREITOS
Preliminares
Cabimento
É cabível a presente exceção de pré-executividade contra a ação de execução fiscal.
A datar de sua vigência em outubro de 1988, a Constituição da República Federativa do Brasil de 5 de outubro de 1988, artigo 5º, inciso XXXIV, dispõe sobre o direito de petição dos cidadãos aos Poder Públicos.
Art. 5º
[...]
XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas:
a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder;
A Constituição da República Federativa do Brasil de 5 de outubro de 1988, artigo 5º, inciso XXXV, dispõe sobre o princípio da inafastabilidade de jurisdição.
Art 5
[...]
XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;
Desde 07/10/2009, o STJ interpretou sobre o cabimento da exceção de pré-executividade na sua súmula 393 assim:
SÚMULA STJ Nº 393
"A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória."
Em 18 de maio de 2021, o STJ interpretou que a complementação de documentação em exceção de pré-executividade não caracteriza dilação probatória.
PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. EXCEÇÃO DE PRÉEXECUTIVIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA. MATÉRIA PASSÍVEL DE CONHECIMENTO DE OFÍCIO PELO JUIZ. NECESSIDADE DE PROVA PRÉCONSTITUÍDA. COMPLEMENTAÇÃO. POSSIBILIDADE.
1. Recurso especial interposto em 16/07/2020 e concluso ao gabinete em 07/014/2021.
2. O propósito recursal é dizer sobre a possibilidade de o juiz determinar a complementação da prova documental em sede de exceção de préexecutividade.
3. De acordo com a jurisprudência consolidada desta Corte, a exceção de préexecutividade tem caráter excepcional, sendo cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, a saber: (i) a matéria invocada deve ser suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (ii) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória.
4. Entre as matérias passíveis de conhecimento ex officio estão as condições da ação e os pressupostos processuais. Portanto, não há dúvida de que a ilegitimidade passiva pode ser invocada por meio de exceção de préexecutividade, desde que amparada em prova pré-constituída.
5. Com relação ao requisito formal, é imprescindível que a questão suscitada seja de direito ou diga respeito a fato documentalmente provado. A exigência de que a prova seja pré-constituída tem por escopo evitar embaraços ao regular processamento da execução. Assim, as provas capazes de influenciar no convencimento do julgador devem acompanhar a petição de objeção de não-executividade. No entanto, a intimação do executado para juntar aos autos prova pré-constituída mencionada nas razões ou complementar os documentos já apresentados não configura dilação probatória, de modo que não excede os limites da exceção de pré-executividade.
6. Recurso especial conhecido e desprovido.
A contar de sua vigência em março de 2016, a lei nº 13.105, de março de 2015, art. 803, dispõe sobre as hipóteses de nulidade da execução:
Art. 803. É nula a execução se:
I – o título executivo extrajudicial não corresponder a obrigação certa, líquida e exigível;
II – o executado não for regularmente citado;
III – for instaurada antes de se verificar a condição ou de ocorrer o termo
A lei nº 13.105, de março de 2015, art. 803, dispõe que sobre os meios pelos quais tais hipóteses de nulidade da execução são declaradas.
Art. 803
[...]
Parágrafo único. A nulidade de que cuida este artigo será pronunciada pelo juiz, de ofício ou a requerimento da parte, independentemente de embargos à execução.
A data de sua vigência em dezembro de 1980, a lei nº 6.830, de 22 de setembro de 1980, artigo 1º, dispõe que a execução judicial para cobrança da Dívida Ativa funcionará conforme a lei de execuções fiscais de forma principal e o Código de Processo Civil de forma subsidiária.
Art. 1º - A execução judicial para cobrança da Dívida Ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e respectivas autarquias será regida por esta Lei e, subsidiariamente, pelo Código de Processo Civil.
Por consequência, não existindo previsão diferente na lei de execuções fiscais, as hipóteses de nulidade do título executivo e os meios da declaração de tais nulidades são aplicadas ao título executivo fiscal (certidão de dívida ativa - CDA) e à ação de execução fiscal.
Em conformidade a tal legislação, no presente caso, a questão trata-se do seguinte:
-
Nulidade de título executivo fiscal (CDA) nº XXX/XXXX, o que pode ser declarado de ofício pelo Poder Judiciário, de sorte que tal título é matéria de ordem pública;
tal título está consubstanciado na CDA nº XXX/XXXX, estando os fatos demonstrados, de sorte que será necessária dilação probatória;
Logo, é cabível a oposição desta exceção de pré-executividade contra a ação de embargos à execução fiscal.
Tempestividade
A presente exceção de pré-executividade foi oposta pelo executado tempestivamente.
A contar de sua vigência em março de 2016, a lei nº 13.105, de 16 de março de 2015, artigo 485, IV, § 3º dispõe que o juiz conhecerá de ofício da matéria do inciso IV (isto é, a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo) em qualquer tempo e grau de jurisdição até o trânsito em julgado.
Art. 485. O juiz não resolverá o mérito quando:
I - indeferir a petição inicial;
II - o processo ficar parado durante mais de 1 (um) ano por negligência das partes;
III - por não promover os atos e as diligências que lhe incumbir, o autor abandonar a causa por mais de 30 (trinta) dias;
IV - verificar a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo;
V - reconhecer a existência de perempção, de litispendência ou de coisa julgada;
VI - verificar ausência de legitimidade ou de interesse processual;
VII - acolher a alegação de existência de convenção de arbitragem ou quando o juízo arbitral reconhecer sua competência;
VIII - homologar a desistência da ação;
IX - em caso de morte da parte, a ação for considerada intransmissível por disposição legal; e
X - nos demais casos prescritos neste Código.
§ 1º Nas hipóteses descritas nos incisos II e III, a parte será intimada pessoalmente para suprir a falta no prazo de 5 (cinco) dias.
§ 2º No caso do § 1º, quanto ao inciso II, as partes pagarão proporcionalmente as custas, e, quanto ao inciso III, o autor será condenado ao pagamento das despesas e dos honorários de advogado.
§ 3º O juiz conhecerá de ofício da matéria constante dos incisos IV, V, VI e IX, em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto não ocorrer o trânsito em julgado.
Em 06/12/2018, o STJ interpretou que o executado pode opor exceção de pré-executivo após sua citação válida.
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. OFENSA AOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC/2015 NÃO CONFIGURADA. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO. CITAÇÃO. RECURSO CABÍVEL. IMPUGNAÇÃO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. DESCABIMENTO. PRECEDENTE.
1. Inexiste a alegada negativa de prestação jurisdicional, visto que a Corte de origem apreciou todas as questões relevantes ao deslinde da controvérsia de modo integral e adequado, não padecendo o acórdão recorrido de nenhum dos vícios alegados.2. O cerne da controvérsia diz respeito ao recurso cabível para atacar a decisão de redirecionamento da Execução Fiscal, se o Agravo de Instrumento ou os Embargos à Execução.
3. A jurisprudência da Segunda Turma do STJ firmou orientação de que "caberia ao co-executado, depois da sua citação, insurgir-se mediante exceção de pré-executividade, na hipótese de inexistir necessidade de dilação probatória, ou mediante embargos à execução, após o oferecimento de bens à penhora", mostrando-se inadmissível a interposição incontinenti de Agravo de Instrumento (REsp 1.398.351/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 4.9.2013).
4. Recurso Especial parcialmente provido.(STJ. Segunda Turma. REsp nº 1773832/SE. Ministro-Relator Herman Beijamin. Julgado em 06/12/2018. Publicado no Dje em 23/04/2019)
De acordo com tais normas, no presente caso, assim que ciente da ação de execução fiscal contra si, o executado opôs à exceção de pré-executividade.
Logo, a presente exceção de pré-executividade é tempestiva.
Mérito
Nulidade da Certidão de Dívida Ativa (CDA)
O título executivo tributário (CDA) do crédito tributário de ISSQN nº XXX/XXXX é nula.
A contar de sua vigência em janeiro de 1967, a lei nº5.172, de 25 de outubro de 1966, artigo 202, dispõe sobre os que é obrigatório conter no termo de inscrição da dívida ativa.
Art. 202. O termo de inscrição da dívida ativa, autenticado pela autoridade competente, indicará obrigatoriamente:
I - o nome do devedor e, sendo caso, o dos co-responsáveis, bem como, sempre que possível, o domicílio ou a residência de um e de outros;
II - a quantia devida e a maneira de calcular os juros de mora acrescidos;
III - a origem e natureza do crédito, mencionada especificamente a disposição da lei em que seja fundado;
IV - a data em que foi inscrita;
V - sendo caso, o número do processo administrativo de que se originar o crédito.
Parágrafo único. A certidão conterá, além dos requisitos deste artigo, a indicação do livro e da folha da inscrição.
Desde sua vigência em dezembro de 1980, a Lei nº 6.830, de 22 de setembro de 1980, artigo 2, § 5º e 6º, dispõe sobre os requisitos do termo de inscrição de dívida ativa.
Art. 2
[...]
§ 5º - O Termo de Inscrição de Dívida Ativa deverá conter:
I - o nome do devedor, dos co-responsáveis e, sempre que conhecido, o domicílio ou residência de um e de outros;
II - o valor originário da dívida, bem como o termo inicial e a forma de calcular os juros de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato;
III - a origem, a natureza e o fundamento legal ou contratual da dívida;
IV - a indicação, se for o caso, de estar a dívida sujeita à atualização monetária, bem como o respectivo fundamento legal e o termo inicial para o cálculo;
V - a data e o número da inscrição, no Registro de Dívida Ativa; e
VI - o número do processo administrativo ou do auto de infração, se neles estiver apurado o valor da dívida.
A lei nº 6.830, de 22 de setembro de 1980, artigo 2, 6º, dispõe a certidão de dívida ativa terá a autenticação da autoridade competente e os mesmos elementos do termo de inscrição, ou seja: I - o nome do devedor, dos co-responsáveis e, sempre que conhecido, o domicílio ou residência de um e de outros; II - o valor originário da dívida, bem como o termo inicial e a forma de calcular os juros de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato; III - a origem, a natureza e o fundamento legal ou contratual da dívida; IV - a indicação, se for o caso, de estar a dívida sujeita à atualização monetária, bem como o respectivo fundamento legal e o termo inicial para o cálculo; V - a data e o número da inscrição, no Registro de Dívida Ativa; e VI - o número do processo administrativo ou do auto de infração, se neles estiver apurado o valor da dívida.
Art. 2
[...]
§ 6º - A Certidão de Dívida Ativa conterá os mesmos elementos do Termo de Inscrição e será autenticada pela autoridade competente.
Em 2008, o jurista Paulsen (2008, pág. 1.280) interpreto sobre os elementos da CDA o seguinte:
“É imperativo que conste no Termo de Inscrição e, posteriormente, na CDA, a indicação do dispositivo legal que fundamenta o débito. Não basta a indicação genérica a tal ou qual lei. Exige-se a indicação do dispositivo especifico, do artigo em que resta estabelecida a obrigação. Ademais como o tributo decorre de lei em sentido estrito, é irregular a referência tão somente ao regulamento” (PAULSEN, pág. 1.280, ano 2008)
Ausente qualquer dos requisitos da CDA, o título executivo tributário é nulo de pleno direito
A lei nº 13.105, de 16 de março de 2016, artigo 803, dispõe que é nula a ação de execução em algumas hipóteses.
Art. 803. É nula a execução se:
I - o título executivo extrajudicial não corresponder a obrigação certa, líquida e exigível;
II - o executado não for regularmente citado;
III - for instaurada antes de se verificar a condição ou de ocorrer o termo.
Parágrafo único. A nulidade de que cuida este artigo será pronunciada pelo juiz, de ofício ou a requerimento da parte, independentemente de embargos à execução.
Em desacordo com tais legislações, no presente caso, o título executivo tributário (CDA) nº XXX/XXXX não contem estes requisitos:
o nome do devedor e, sendo caso, o dos co-responsáveis, bem como, sempre que possível, o domicílio ou a residência de um e de outros;
a quantia devida e a maneira de calcular os juros de mora acrescidos;
a origem e natureza do crédito, mencionada especificamente a disposição da lei em que seja fundado;
a data em que foi inscrita;
sendo caso, o número do processo administrativo de que se originar o crédito.
o nome do devedor, dos co-responsáveis e, sempre que conhecido, o domicílio ou residência de um e de outros;
o valor originário da dívida, bem como o termo inicial e a forma de calcular os juros de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato;
a origem, a natureza e o fundamento legal ou contratual da dívida;
a indicação, se for o caso, de estar a dívida sujeita à atualização monetária, bem como o respectivo fundamento legal e o termo inicial para o cálculo;
-
a data e o número da inscrição, no Registro de Dívida Ativa; e
o número do processo administrativo ou do auto de infração, se neles estiver apurado o valor da dívida.
Autenticação da autoridade competente;
Portanto, são nulas a CDA nº XXXX/XXXX e a presente ação de execução fiscal autuada sob nº XX.XXX.XX.XXXX.XXXX/X
Substituição do título executivo tributário
Estando o título executivo tributário (CDA) do crédito tributário do ISSQN nº XXX/XXXX nulo, tal título poderá ser emendado ou substituído pelo exequente.
A datar de sua vigência em dezembro de 1980, a lei nº 6.830, de 22 de setembro de 1980, artigo 2, § 8º, dispõe sobre a possibilidade de emenda ou substituição da CDA e devolução do prazo para embargos.
Art. 2º
[...]
§ 8º - Até a decisão de primeira instância, a Certidão de Dívida Ativa poderá ser emendada ou substituída, assegurada ao executado a devolução do prazo para embargos.
De acordo com tal legislação, no presente caso, considerando que a CDA nº XXX/XXXX não contém os seus requisitos ou elementos, então ela poderá ser emendada ou substituída pelo exequente.
Portanto, o juízo deverá conceder ao executado a faculdade processual de emenda ou substituir da CDA nº XXX/XXXX no prazo legal.
Da extinção da ação de execução por falta de Pressupostos De Constituição E Desenvolvimento Válido E Regular Do Processo
Não emendando ou substituído o executado a CDA nº XXX/XXXX, então o exequente terá direito à extinção da ação de execução sem resolução do mérito.
A contar de sua vigência em março de 2016, a lei nº 13.105, de 16 de março de 2015, artigo 485, IV, dispõe que o juiz não resolverá o mérito quando verifica a ausência de pressuposto de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo.
Art. 485. O juiz não resolverá o mérito quando:
I - indeferir a petição inicial;
II - o processo ficar parado durante mais de 1 (um) ano por negligência das partes;
III - por não promover os atos e as diligências que lhe incumbir, o autor abandonar a causa por mais de 30 (trinta) dias;
IV - verificar a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo;
V - reconhecer a existência de perempção, de litispendência ou de coisa julgada;
VI - verificar ausência de legitimidade ou de interesse processual;
VII - acolher a alegação de existência de convenção de arbitragem ou quando o juízo arbitral reconhecer sua competência;
VIII - homologar a desistência da ação;
IX - em caso de morte da parte, a ação for considerada intransmissível por disposição legal; e
X - nos demais casos prescritos neste Código.
§ 1º Nas hipóteses descritas nos incisos II e III, a parte será intimada pessoalmente para suprir a falta no prazo de 5 (cinco) dias.
§ 2º No caso do § 1º, quanto ao inciso II, as partes pagarão proporcionalmente as custas, e, quanto ao inciso III, o autor será condenado ao pagamento das despesas e dos honorários de advogado.
§ 3º O juiz conhecerá de ofício da matéria constante dos incisos IV, V, VI e IX, em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto não ocorrer o trânsito em julgado.
§ 4º Oferecida a contestação, o autor não poderá, sem o consentimento do réu, desistir da ação.
§ 5º A desistência da ação pode ser apresentada até a sentença.
§ 6º Oferecida a contestação, a extinção do processo por abandono da causa pelo autor depende de requerimento do réu.
§ 7º Interposta a apelação em qualquer dos casos de que tratam os incisos deste artigo, o juiz terá 5 (cinco) dias para retratar-se.
A viger em dezembro de 1980, a lei nº 6.830, de setembro de 1980, artigo 6, § 1º, dispõe que a petição inicial deverá ser instruída com a certidão de dívida ativa.
Art. 6º - A petição inicial indicará apenas:
I - o Juiz a quem é dirigida;
II - o pedido; e
III - o requerimento para a citação.
§ 1º - A petição inicial será instruída com a Certidão da Dívida Ativa, que dela fará parte integrante, como se estivesse transcrita.
Conforme tal legislação, no presente caso, estão nulos o título executivo e a ação de execução, de modo que a presente ação carece de pressuposto de constituição da ação e de desenvolvimento válido e regular do processo.
Assim, os presentes autos deverão ser extintos nos moldes do CPC/15, artigo 485, IV.
Da concessão do efeito suspensivo
O executado faz jus à concessão de tutela de urgência com efeitos suspensivos.
A contar de sua vigência em março de 2016, a lei nº13.105, 16 de março de 2015, artigo 300, dispõe sobre os requisitos da tutela de urgência.
Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
A lei nº13.105, 16 de março de 2015, artigo 297, dispõe que o juiz pode determinas as medidas adequadas para efetivação da tutela provisória.
Art. 297. O juiz poderá determinar as medidas que considerar adequadas para efetivação da tutela provisória.
Parágrafo único. A efetivação da tutela provisória observará as normas referentes ao cumprimento provisório da sentença, no que couber.
De acordo com tal legislação, no caso sob análise, estão presentes os requisitos da tutela de urgência, quais sejam:
probabilidade do direito, considerando a nulidade da certidão da dívida ativa (CDA) nº XXX/XXXX;
perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, considerando que, se a ação de execução fiscal prosseguir e os bens do executado forem penhorados, então ele não conseguirá desempenhar suas atividades econômicas e prover sua própria subsistência.
Logo, o executado faz jus à tutela provisória de urgência com efeitos suspensivos.