EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DE DIREITO DO XX JUIZADO ESPECIAL CÍVEL DA COMARCA DE XXXXXXX DO ESTADO DO XXXXXX.
Processo nº XXXXXXXXX
Requerente: XXXXXXX
Requerido: XXXXXXXXXXXXXXX
XXXXXXXXXXXXXXX, já devidamente qualificado nos autos do processo em epigrafe, vem, por seu advogado que a esta subscreve, perante Vossa Excelência, apresentar RÉPLICA À CONTESTAÇÃO pelos fatos novos alegados o que diante passa a expor:
1. DA TEMPESTIVIDADE
Destaca-se que a presente réplica é devidamente tempestiva, haja vista que o prazo para sua apresentação é de 15 dias (quinze) dias úteis, contando da intimação do Autor, nos moldes dos arts. 219, 224 e 350 do Código Processo Civil.
2. DOS FATOS
O Autor ajuizou a presente ação com o objetivo de garantir seus direitos perante aos princípios das relações de consumo. Sendo que o Réu ficou citado para apresentar contestação.
Em sua contestação, a parte requerida trouxe fundamentos que não merecem prosperar e tampouco refutou as alegações da parte requerente contidas na petição inicial, conforme relato a seguir.
Sustenta, com fundamentos genéricos, desvirtuando os princípios contidos no Código do Consumidor.
Não trouxe provas que sustentem a sua argumentação.
Levanta argumentos de relações distintas da relação de consumo, melhor dizendo, de que a Ré seria isenta das normas contidas no Código do Consumidor.
Expõe jurisprudências incompletas e sem a devida citação, dificultando o entendimento dos precedentes, ou seja, não fica compreendido de que tipo de relação jurídica é tratado nas jurisprudências.
Não houve impugnação sobre a Obrigação de Fazer requerida na inicial.
É a breve síntese.
3. DO MÉRITO
Em sede Contestação a Ré alega que o Autor não buscou nenhum tipo de solução por meio dos órgãos de proteção e defesa do consumidor, propondo diretamente a presente ação. Porém, não existe em lei algo que determine uma ordem de ação ao consumidor, que buscam o exercício do poder jurisdicional, pelo contrário, a todos é garantido o acesso à justiça, protegidos pelo princípio Constitucional da inafastabilidade da jurisdição, garantindo o direito de ação, pois é um direito público subjetivo de qualquer cidadão, vejamos o art. 5º, inc. XXXV, da Carta Maior:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito. (grifo nosso).
Nesse mesmo sentido, é a jurisprudência:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA DE SEGURO – REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO PRÉVIO – DESNECESSIDADE – PRINCÍPIO DA INAFASTABILIDADE DA JURISDIÇÃO – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. Exigir a comprovação de prévio requerimento na via administrativa para, só então, receber a ação de cobrança de seguro é medida que afronta o princípio da inafastabilidade da jurisdição. Inaplicabilidade ao caso das decisões de repercussão geral dos RE 631.240 MG e R$ 839314/MA do STF.
(TJ-MS 08008023620168120020 MS 0800802-36.2016.8.12.0020, Relator: Des. Marco André Nogueira Hanson, Data de Julgamento: 07/11/2017, 3ª Câmara Cível) (grifos nosso)
A Ré exigi em Contestação que o Autor abrisse reclamações em órgãos de proteção e defesa do consumidor, antes de qualquer ação judicial, mas ficou demostrado que o Requerente entrou por diversas vezes em contato com a Ré na via administrativa, sendo que também foi registrado um protocolo no XXXXXXX.
Portanto, essa exigência da Ré em contestação, consta como uma privação do direito de ação do Autor ou qualquer outro cidadão que busca o exercício do poder jurisdicional, ou seja, vai em confronto com os princípios que estão previstos na Constituição Federal de 1988, e contra os direitos básicos dos consumidores ao acesso dos órgãos judiciários e administrativos (inciso VII do art. 6º do CDC).
Em Contestação a Ré requer a comprovação da hipossuficiência financeira da parte autora e pede o indeferimento/revogação do pedido de justiça gratuita requerida pelo Autor, sendo que nos juizados especiais impera o princípio da gratuidade, conforme o que determina a Lei nº 9.099 de 26 de setembro de 1995, em seu art. 54, caput, in verbis:
Art. 54. O acesso ao Juizado Especial independerá, em primeiro grau de jurisdição, do pagamento de custas, taxas ou despesas. Parágrafo único. (grifo nosso).
Mesmo não sendo necessário essa comprovação, pois a lei dos juizados especiais já deixa cristalino a respeito ao direito a justiça gratuita, pelo simples fato do Autor ser XXXX demostra somente um fato abstrato e não de realidade, perante ao auto poder de mercado que a Ré possui, sendo entendido a vulnerabilidade presumida (absoluta) do consumidor nas relações de consumo.
A Ré alega a inexistência da relação entre o dano e os atos praticados, porém é infundada essa exposição, pois é evidente que houve sim nexo causal e a responsabilidade de reparação pelos danos causados à parte autora.
Entre as partes há sim uma relação de consumo, conforme o conceito de consumidor e fornecedor previsto nos artigos 2º e 3º do Código de Defesa do Consumidor.
No qual consumidor é toda pessoa que tem por finalidade adquirir ou utilizar um produto no mercado como destinatário final, já o fornecedor qualquer pessoa física ou jurídica, de direito privado, que desenvolve atividade de comercialização de produto, in verbis:
Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.
Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. (grifos nossos).
Sendo que o Autor é consumidor por equiparação, por se tratar de consumidor que foi vítima dos eventos praticados pela a Requerida na relação de consumo, conforme preceitua o dispositivo 17 do Código do Consumidor, vejamos:
Art. 17. Para os efeitos desta Seção, equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do evento. (grifo nosso)
Nesse sentindo, é a jurisprudência:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. DESCONTOS INDEVIDOS NOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA DA PARTE AUTORA, ORIUNDOS DE EMPRÉSTIMOS NÃO RECONHECIDOS PELO DEMANDANTE. CONSUMIDOR POR EQUIPARAÇÃO. ARTIGO 17 CDC. FALHA DO SERVIÇO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO FORNECEDOR. ART. 14 DO CDC. RISCO DO EMPREENDIMENTO. FATO DE TERCEIRO QUE NÃO EXCLUI O DEVER DE INDENIZAR - SÚMULA Nº 94 DO TJRJ. DANO MORAL IN RE IPSA - VALOR ARBITRADO EM R$6.500,00, QUE NÃO SE MOSTRA ELEVADO, ESTANDO DE ACORDO COM OS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE E COM OS JULGADOS DESTA E. CORTE DE JUSTIÇA. NEGADO SEGUIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO ART. 557, CAPUT, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.
(TJ-RJ - APL: 00933871520108190002 RJ 0093387-15.2010.8.19.0002, Relator: DES. INES DA TRINDADE CHAVES DE MELO, Data de Julgamento: 21/09/2012, VIGÉSIMA CAMARA CIVEL, Data de Publicação: 31/10/2012 13:45) (grifo nosso).
A Ré não pode se negar a realizar a trocar de mercadoria pelo fato do consumidor não está com a nota fiscal. O Código do Consumidor não prevê sobre a apresentação da nota fiscal, pois a nota fiscal não é um comprovante absoluto para caracterizar uma relação de consumo, sendo sua exigência somente para fins da Receita Federal.
Sendo que há outras possibilidades de se comprovar a compra de um produto, como os dados de quem efetuou a compra, como foi anexado aos autos, ou seja, com os dados de quem efetuou a compra, a Ré tem como verificar a compra, pois possui um sistema com todos os dados dos clientes, onde é de fácil comprovação tudo que foi alegado pelo Autor.
É direito do consumidor ter a troca da mercadoria comprada, independentemente de justificativa, como é determinado pelo artigo 18, §1, incisos do CDC, in verbis:
Art. 18. Os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não duráveis respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com a indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor exigir a substituição das partes viciadas.
§ 1º Não sendo o vício sanado no prazo máximo de trinta dias, pode o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha:
I - a substituição do produto por outro da mesma espécie, em perfeitas condições de uso;
II - a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos;
III - o abatimento proporcional do preço. (grifos nosso).
Portanto, tal raciocino está em conformidade com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ), vejamos:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO ORDINÁRIA DE RESTITUIÇÃO DE VALORES C/C PERDAS E DANOS. APRECIAÇÃO DE TODAS AS QUESTÕES RELEVANTES DA LIDE PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. AUSÊNCIA DE AFRONTA AOS ARTS. 458 E 535 DO CPC/1973. CERCEAMENTO DE DEFESA, DANO MORAL E CUMPRIMENTO DO PRAZO LEGAL. REVISÃO. INADMISSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7/STJ. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DA CONCESSIONÁRIA E DO FABRICANTE DE AUTOMÓVEIS. AUSÊNCIA DE REPARO DO VÍCIO EM VEÍCULO ZERO NO PRAZO LEGAL. RESTITUIÇÃO DO PREÇO PAGO. FACULDADE DO CONSUMIDOR. ART. 18, § 1º, DO CDC. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA N. 83 DO STJ. FALTA DE IMPUGNAÇÃO A FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA N. 182 DO STJ. VALOR DO DANO MORAL. INDICAÇÃO DO DISPOSITIVO LEGAL SUPOSTAMENTE VIOLADO NÃO VERIFICADA. SÚMULA N. 284 DO STF. JUROS DE MORA. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DO RECURSO. SÚMULA N. 284 DO STF. DECISÃO MANTIDA. 1. Inexiste afronta aos arts. 458 e 535 do CPC/1973 quando o acórdão recorrido pronuncia-se, de forma clara e suficiente, acerca das questões suscitadas nos autos, manifestando-se sobre todos os argumentos que, em tese, poderiam infirmar a conclusão adotada pelo Juízo. 2. O recurso especial não comporta exame de questões que impliquem revolvimento do contexto fático-probatório dos autos (Súmula n. 7 do STJ).3. No caso concreto, o Tribunal de origem concluiu pela inexistência de cerceamento de defesa, presença de dano moral e descumprimento do prazo legal para o conserto do veículo. Alterar esse entendimento demandaria o reexame das provas produzidas nos autos, o que é vedado em recurso especial. 4. Inadmissível o recurso especial quando o entendimento adotado pelo Tribunal de origem coincide com a jurisprudência do STJ (Súmula n. 83/STJ). 5. O entendimento do STJ é de que a responsabilidade entre a concessionária e a fabricante de veículos por defeitos no automóvel – vício do produto – é solidária. Precedente. 6. Segundo orientação jurisprudencial desta Corte, conforme disposto no art. 18, § 1º, do CDC, no caso de o vício de qualidade não ser sanado no prazo de 30 (trinta) dias, cabe ao consumidor, independentemente de justificativa, optar pela substituição do bem, pela restituição do preço, ou pelo abatimento proporcional. Precedente.
AgInt no RECURSO ESPECIAL Nº 1.540.388 - SC (2015/0152719-0) RELATOR: MINISTRO ANTONIO CARLOS FERREIRA AGRAVANTE: LE MONDE COMÉRCIO DE VEÍCULOS LTDA ADVOGADO: ALEXANDRE FERNANDES SOUZA - SC011851 AGRAVADO: MAELI MARTINI PARISE ADVOGADOS: ANA PAULA DAROS - SC025849 WILSON PEREIRA DOS SANTOS SILVA E OUTRO(S) - SC029482 INTERES.: PEUGEOT-CITRÖEN DO BRASIL AUTOMÓVEIS LTDA ADVOGADOS: GIULIANO SILVA DE MELLO - SC020036 TATIANE TAMINATO - SP228490 (grifos nosso).
O Autor fez a juntada de todas as provas possíveis que poderiam demonstrar tudo aquilo que foi alegado na inicial, tudo que estava em seu alcance. As provas demonstradas vão diante a tudo que foi dito, logo, demonstrando verdadeira toda alegação pleiteada.
A Requerida pede pelo indeferimento do ônus da prova, com o fundamento de ser obrigada a produzir provas impossíveis, incumbindo-a o ônus de fazer várias provas negativas. Porém, quem possui um sistema de entrada e saída, de dados dos clientes, de controle de todo fluxo, é a Ré, e não o Autor.
Portanto, é aplicável o artigo 6º, inciso VIII do CDC, que trata dos direitos básicos do consumidor, que visa a facilitação de defesa dos seus direitos com a reversão do ônus da prova, a seu favor, in verbis:
Art. 6º São direitos básicos do consumidor:
VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;
Assim, a atual jurisprudência vem entendendo, vejamos:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO. DEFERIMENTO DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA AO CONSUMIDOR. RECURSO DO BANCO RÉU. - Inversão do ônus da prova é direito básico do consumidor, nos termos do art. 6º, VIII, do CDC, quando verificadas a verossimilhança das alegações ou a sua hipossuficiência - Alega o agravante a ausência dos requisitos legais para a alteração do onus probandi - Hipossuficiência caracterizada na desvantagem técnica do consumidor diante da instituição financeira em produzir a prova da regularidade da cobrança e prestação dos serviços remunerados pelas tarifas previstas no instrumento contratual - Inteligência da Súmula nº 227 TJRJ "a decisão que deferir ou rejeitar a inversão do ônus da prova somente será reformada se teratológica". DESPROVIMENTO DO RECURSO.
(TJ-RJ - AI: 00030206220218190000, Relator: Des(a). MARIA HELENA PINTO MACHADO, Data de Julgamento: 19/05/2021, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 21/05/2021) (grifos nosso).
Além do mais, como a atividade desenvolvida pela Ré se baseia no RISCO, torna-se a responsabilidade objetiva, independente da observação da culpa daquele que causou o dano, conforme os dispositivos 12 e 14, caput, do CDC:
Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos.
Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. (grifos nosso).
Em contestação a Ré alega ser um “mero aborrecimento”, porém, não há do que se falar de enriquecimento sem causa e muito menos de um mero aborrecimento. O Autor desde o início entrou em contato com a Ré buscando resolver a questão da troca, ficou demonstrado que queria realizar a troca da XXXXXX desde o início, pois estava dentro do prazo de garantia, mas por negligência a Ré não o fez.
Logo, o consumidor não poderá sofrer qualquer tipo de constrangimento, conforme o dispositivo 42, caput, do CDC:
Art. 42. Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.
Ou seja, o Autor está em situação excessiva de vulnerabilidade e constrangimento moral frente a Ré, expondo, injustificadamente, ao mal-estar. O artigo 71, caput, do CDC, veda esse tipo de conduta, que exponha o consumidor a situações de verdadeira humilhação, in verbis:
Art. 71. Utilizar, na cobrança de dívidas, de ameaça, coação, constrangimento físico ou moral, afirmações falsas incorretas ou enganosas ou de qualquer outro procedimento que exponha o consumidor, injustificadamente, a ridículo ou interfira com seu trabalho, descanso ou lazer: Pena Detenção de três meses a um ano e multa. (grifos nosso),
Desse modo, fica compreensível que haja a reparação pelos danos sofridos, já que houve constrangimento excessivo, sendo que não houve em nenhum momento uma tentativa de resolver o problema por parte da Ré, gerando somente expectativas e constrangimento ao Autor.
Assim, flagrante é o constrangimento causado ao Requerente diante da forma que foi tratado pelo atendimento da Ré, com desprezo e sem nenhum respeito a seus direitos como consumidor, cabendo ao Autor o direito à reparação pelos danos causados, em conformidade com o Código Civil, exposto nos artigos 186 e 927 do Código Civil Brasileiro. Vejamos:
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. (grifos nosso).
A Requerida já vem reiterando nessas condutas ilícitas, praticando violações contra os consumidores, fica evidente que as normas internas da Ré prejudicam e contrariam a Legislação Consumerista Brasileira vigente.
Portanto, há requisitos suficientes para configurar o dano moral, vejamos os julgados atuais no mesmo seguimento que condenaram a Ré:
XXXXXXXXXXXX
XXXXXXXXXXXX
XXXXXXXXXXXX
Por fim, a Ré alega que o valor de R$ 10.000, 00 (Dez Mil Reais), pedido a título de danos morais é completamente descabido, mas não é isso que demostra os resultados do 2º trimestre de 2022, que apontam que a Ré teve a receita Bruta (liq. de devoluções) de R$ 587,3 milhões, se destacando como a maior rede de XXXXXXX. A Ré lucra bastante e está sujeita aos RISCOS da atividade, não cabendo ao Autor ser penalizado pelos negócios da Ré.
Assim, o montante de R$ 10.000, 00 (Dez Mil Reais) equivale a uma justa indenização por danos morais no presente caso. Tendo em vista que, não enriquece o autor de nenhuma forma e adverte a parte Ré, desestimulando a Ré a não praticar novas condutas antijurídicas perante aos consumidores.
Por fim, é justa, proporcional e razoável, ante ao caráter disciplinar e desestimulador, o valor fixado pelo Autor para reparação dos danos morais sofridos.
4. DOS PEDIDOS
Ante o exposto, requer:
Que sejam REPELIDAS todas as preliminares aventadas na Contestação, com o consequente acolhimento de todos os pedidos elencados na exordial.
A fim de dar pela TOTAL PROCEDÊNCIA DA AÇÃO, com a CONDENAÇÃO da Ré, em todos os pedidos contidos na exordial:
Que seja julgado totalmente procedente o pedido, a resultar na CONDENAÇÃO definitiva da Ré à reparação de danos morais, em favor do Autor, indicando o valor de R$ 10.000, 00 (Dez Mil Reais), com correção monetária a partir desta data (Súmula n. 362-STJ) e juros moratórios desde o evento danoso (Súmula n. 54-STJ);
Que seja julgado totalmente procedente o pedido, a resultar na CONDENAÇÃO definitiva da Ré ao cumprimento de OBRIGAÇÃO DE FAZER, para realizar a XXXXXXXXXXXXX;
Seja aplicada a inversão do ônus da prova;
Sejam concedidos os benefícios da Justiça Gratuita;
Provar-se-á o alegado por todos os meios de prova admitidos em direito, especialmente pela documentação acostada.
Nestes termos,
pede deferimento.
XXXXXX, XX de maio de 2023.
Frank Ferreira
Advogado