1 INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem por escopo analisar a ampliação da competência da Justiça do Trabalho, através da Emenda Constitucional nº 45/2004, bem como sua aproximação entre o Direito do Trabalho e o Direito Previdenciário, trazendo importantes transformações no que toca ao custeio da Seguridade Social.
Isso porque através da EC 45/2004, regulamentada pela Lei nº 10.035/2000 e pela Lei nº 11.457/2007, a Justiça Especializada passou a ser obrigada a executar de ofício as contribuições previdenciárias sobre as sentenças que proferir.
Com efeito, a inovação constitucional outorgou competência à Justiça do Trabalho para a execução das contribuições previdenciárias previstas no art. 195, I, a e II da CF/1988 quais sejam: contribuições incidentes sobre a folha de salário e demais rendimentos pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo de emprego e contribuição do trabalhador e dos demais segurados da previdência social.
O centro do trabalho consistirá nos seguintes pontos especiais: uma análise sobre o fundamento legal e constitucional da competência atribuída à Justiça do Trabalho para execução de ofício das contribuições sociais decorrentes de sãs sentenças; a regulamentação na Consolidação Leis do Trabalho; a constitucionalidade; momento do fato gerador da contribuição previdenciária; e, a constituição do crédito previdenciário.
E por fim, demonstrará sobre qual natureza da sentença a Justiça do Trabalho tem competência para executar de ofício, ou seja, condenatória, homologatória e declaratória.
2 FUNDAMENTAÇÃO LEGAL
De acordo com os mestres Carlos Alberto Pereira Castro e João Batista Lazzari[1], o recolhimento da contribuiçao social em decorrência do cumprimento de decisões judiciais trabalhistas surgiram com a Lei nº 7.787/89, que, em seu art.12, caput, previa:
Em caso de extinção de processos trabalhistas de qualquer natureza, inclusive a decorrente de acordo entre as partes, de que resultar pagamento de vencimentos, remuneração, salário e outros ganhos habituais do trabalhador, o recolhimento das contribuições devidas à Previdência Social será efetuado incontinenti.
Posteriormente, foi editada a Lei nº 8.212/91, que nos artigos 43 e 44, previa a mesma sistemática de cobrança determinada na Lei nº 7.787/89.
E segundo Miguel Horvath[2], a previsão legal supra transcrita foi rechaçada pelos juízes trabalhistas que alegando incompetência em razão da matéria não a aplicavam.
Depois foi editada a Lei nº 8.620/93, que alterou a Lei nº de Custeio 8.212/91, em seus arts. 43 e 44, no intuito de regular a matéria , estabeleceram a contribuição social incidente sobre julgados em sede trabalhista nos seguintes termos:
Art.43. Nas ações trabalhistas de que resultar o pagamento de direitos sujeitos à incidência de contribuição previdenciária, o juiz, sob pena de responsabilidade, determinará o recolhimento das importâncias devidas à seguridade social.
Parágrafo único. Nas sentenças judiciais ou nos acordos homologados em que não figurarem discriminadamente as parcelas legais relativas à contribuição previdenciária, esta incidirá sobre o valor total apurado em liquidação de sentença ou sobre o valor do acordo homologado.
Art.44. A autoridade judiciária velará pelo fiel cumprimento do disposto no artigo anterior, inclusive fazendo expedir notificaçao ao Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, dando-lhe ciência dos termos da sentença ou do acordo celebrado.
Mas, segundo o eminente constitucionalista José Afonso da Silva[3], somente a partir da Emenda Constitucional 20/1998 que acrescentou o parágrafo 3º ao art. 114, a Justiça do Trabalho passou a ter competência para executar, de ofício, as contribuições sociais decorrentes de suas sentenças . Vejamos suas explicações:
A emenda Constitucional 20/1998 acrescentou o parágrafo terceiro ao art.114 para o fim de dar competência à Justiça do Trabalho para executar, de ofício, as contribuições sociais previstas no art.195, I, "a", e II, e seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças que proferir. A Emenda 45/2004 conservou esta competência, mas a transferiu para o inciso VIII do art.114. (SILVA, 2006, p. 582)
Carlos Alberto Pereira Castro e João Batista Lazzari[4], também afirmam que com a modificação do art.114 da Constituição pela Emenda Constitucional nº 20/98, a Justiça do Trabalho passou a ser competente, entre outras matérias, para a "execução, de ofício, das contribuições sociais previstas no art. 195, I, a, e II, e seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças que proferir".
Posteriormente, com a promulgação da Emenda Constitucional nº 45/2004, tal competência se manteve, passando a constar do inciso VIII do artigo 114.
Para Sérgio Pinto Martins[5], agora somente a Justiça do Trabalho tem competência para conhecer de execução fundada na sentença trabalhista. Observamos:
Pode-se afirmar que somente a Justiça do Trabalho tem competência para conhecer de execução fundada na sentença trabalhista. A Justiça Federal terá competência para julgar as questões relativas a títulos extrajudiciais, como a dívida ativa da contribuição previdenciária devidamente inscrita pela União, de acordo com a Lei n. 6830. (MARTINS, 2008, p. 745)
Veja-se, então que, o entendimento é de que com a Emenda nº 20/98, a Justiça do Trabalho tem competência absoluta para executar as contribuições sociais decorrentes de descisão judicial transitada em julgado, condenatória ou homologatória de acordo judicial perante seus órgãos, retirando a possibilidade de o INSS inscrever em dívida ativa quaisquer valores ou diferenças referentes a processos trabalhistas. [6]
Não obstante a competência da Justiça do Trabalho para executar as contribuições previdenciárias tenha expressa previsão constitucional no art. 114, VIII da CF/88, instaurou-se uma celeuma no sentido de haver necessidade ou não de regulamentação por lei específica.
A discussão era entorno da constitucionalidade ou inconstitucionalidade do parágrafo 3º do art. 114 da CF/88.
Para o ilustre Miguel Horvath Junior[7], trata-se de norma de eficácia limitada, depedente de regulamentação para aplicação desta nova competência atribuída à Justiça do Trabalho.
Mas a controvérsia instalada acerca da necessidade de regulamenteção ou não, despareceu, uma vez que a matéria foi devidamente regulamentada na Consolidação das Leis do Trabalho – CLT –, por força das inserções realizadas pela Lei nº 10.035/2000, com alteraçoes pela Lei nº 11.457, de 16 de março de 2007.
2.1 Das alterações na Consolidação das Leis do Trabalho decorrentes da Lei nº 10.035/2000 (com edição da Lei nº 11.547/2007)
Como já foi dito a competência da Justiça do Trabalho para exigir as contribuições previdenciárias foi regulamentada pela Lei nº 10.035, de 25 de outubro de 2000, que altera a CLT (Consolidação das Leis do Trabalho), aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, para estabelecer os procedimentos, no âmbito da Justiça do Trabalho, de execução das contribuições devidas à Previdência Social.
Em decorrência desta lei, a CLT sofreu inúmeras alterações, sendo que[8], as mais importantes dessa espécie normativa, foram os seguintes:
A nova redação do parágrafo único do art. 831 da CLT assegura que no caso de conciliação, o termo que for lavrado valerá como decisão irrecorrível, salvo para a Previdência Social quanto às constribuições que lhe forem devidas.
Segundo o ilustre Miguel Horvath Júnior[9], a conciliação a que se refere o parágrafo único do art. 831 da CLT é a efetivada no curso da ação trabalhista (acordo celebrado na Justiça do Trabalho), não alcançando a conciliação efetivada junto às Comissões de Conciliação Prévia previstas na Lei nº 9.958, de 12 de janeiro de 2000.
Miguel Hovarth explica que em relação as contribuições previdenciárias decorrentes das Comissões de Conciliação, cabe a Secretaria da Receita Previdenciária levantar os créditos lavrando NFLD e executando-as perante a Justiça Federal (Varas de Execuções Fiscais) e, onde não houver Vara da Justiça Federal, perante a Justiça Estadual (Anexos Fiscais ou Vara Cíveis). Isto porque o título executivo surgido nas Comissões de Conciliação Prévia tem natureza de título extrajudicial.[10]
O art. 832 da CLT, por exemplo ganhou o parágrafo 3º, em que ficou determinada a obrigatoriedade de as decisões cognitivas ou homologatórias indicarem a natureza jurídica das parcelas constantes da condenação ou do acordo homologado, inclusive o limite de responsabilidade de cada parte pelo recolhimento da contribuição Previdenciária.
E o parágrafo 4º, por sua vez, em que previa que o INSS seria intimado, por via postal, das decisões homologatórias de acordos que contivessem parcela indenizatória, facultando-lhe a interposição de recurso relativo às contribuições devidas. A nova redação dada pela Lei nº 11.457/2007, substituiu o INSS pela União.
Com isso, o novo parágrafo 4º do art. 832 da CLT, passou a rezar que a União (e não mais o INSS) será intimado das decisões homologatórias de acordos que contenham parcelas indenizatórias, facultada a interposição de recurso relativo aos tributos que lhe forem devidos.[11]
Miguel Horvath ressalta que é interessante notar que o referido parágrafo 4º determina que a União intimada das decisões homologatórias de acordos que tenham parcela indenizatória, a contra sensu das decisões homologatórias que somente contenham parcelas de natureza salariais; a União neste caso não será intimada pois haverá incidência das contribuições sobre a totalidade.[12]
Já o parágrafo 5º, do mesmo artigo reza que a União poderá interpor recurso relativo a discriminação de que trata o parágrafo 3º. Veja que a remissão ao parágrafo 3º, possui amplitude maior, referindo-se tanto às decisões condenatórias, quanto às decisões homologatórias de acordo.
O parágrafo 6º dispõe que o acordo celebrado após o trânsito em julgado da sentença ou após a elaboração dos cálculos de liquidação de sentença não prejudicará os créditos da União.
Sabe-se que a transação pode ser feita durante todas as etapas processuais, inclusive na execução (art. 794, II, do CPC). Portanto, se as partes optarem pela transação em momento posterior ao trânsito em julgado da sentença ao à celebração dos cálculos de liquidação, a União não poderá ser prejudicada em seus créditos. Nesse caso, o acordo só poderá versar sobre as verbas salariais devidas, e não sobre créditos tributário pendente (contribuições sociais).
E, por fim, o parágrafo 7º do art. 832 da CLT reza que o Ministro de Estado da Fazenda poderá, mediante ato fundamentado, dispensar a manifestação da União nas decisões homologatórias de acordos em que o montante da parcela indenizatória envolvida ocasionar perda de escala decorrente de atuação do órgão Jurídico.
Insta salientar, que a competência da Justiça do Trabalho quanto à execução, de ofício, é limitada, no que diz respeito às contribuições sociais oriundas de sentenças declaratórias que reconhecem a existência de vínculo empregatício entre as partes. O que ficou evidenciado através do julgamento do recurso extraordinário 569.056 do STF.
Sobre esse assunto, o professor Sérgio Pinto Martins[13], defende o seguinte:
A sentença de natureza declaratória é uma das sentenças proferidas no dissídio individual. Assim, se a Justiça do Trabalho proferir uma sentença meramente declaratória, em que se reconhece apenas o vínculo de emprego entre as partes, sem a condenação do empregador em pagamento de verbas ao empregado, serão devidas pelo fato de que o vínculo de emprego foi reconhecido e deveria a empresa ter recolhido as contribuições previdenciárias de todo o período trabalhado pelo empregado. Logo, elas serão executadas na Justiça do Trabalho, pois decorrem da sentença proferida por essa Justiça Especializada. (MARTINS, 2004, p. 33-34)
Ele ainda continua (2007, p. 703):
O período reconhecido na Justiça do Trabalho deve ter como consequência o recolhimento da contribuição previdenciária, pois o empregado irá utilizá-lo no futuro para a concessão de benefício. O art. 201 da Constituição é claro no sentido de que a Previdência Social consiste num regime contributivo por parte do próprio segurado. Se não há recolhimento de contribuição em relação ao período, o INSS nao desejará contar o tempo de contribuições para futura concessão de benefício.[14]
2.2 Procedimento da execução, aplicação da Lei de Execução Fiscal (Lei nº 6.830 ou Lei nº 10.035/2000)
Apesar de a EC nº 20/98 ter apaziguado as calorosas discussões sobre a execução previdenciária, foi necessária a regulamentação infraconstitucional através da Lei nº 10.035/2000, cuja lei alterou os arts. 831, 832, 876, 878-A, 879, 880, 884, 889-A e 897 da CLT.
Citada lei, ordena que a sentença, independentemente de ser condenatória do pagamento de quantia, ou homologatória de transação, expecifique a natureza jurídica de cada parcela, indicando o limite da responsabilidade de cada litigante pelo recolhimento das contribuições previdenciárias e, no que for omissa, seria aplicada a lei que dispõe sobre a cobrança judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública, a Lei nº 6.830, de 22 de setembro de 1980.
Posteriormente a esta mudança, alguns dispositivos aqui citados, voltaram a ser alterados pela Lei nº 11.457/2007, que culminou na criação da Secretaria da Receita Federal do Brasil, que passou a deter as prerrogativas de planejar, executar, acompanhar e etc., de acordo com o art. 2º desta lei.
Assim, a Lei nº 10.035/2000 com as alterações da Lei nº 11.457/2007, regulamentou a execução ex officio das contribuições previdenciárias incidentes sobre os créditos trabalhistas das respectivas sentenças exaradas pela Justiça do Trabalho.
Porém, como visto, em razão das memoráveis alterações que houve na esfera trabalhista, no que tange à execução das contribuições previdenciárias oriundas de prestações trabalhistas previstas nas sentenças proferidas pela Especializada, a execução dessas contribuiçòes é feita nos próprios autos do processo, uma vez que o juiz determina a execução, de ofício, das contribuições e, assim, impulsiona o andamento processual.
Neste contexto, a Justiça do Trabalho, possui competência para dizer sobre a incidência ou não da contribuição, considerando as verbas salariais e as não salariais, bem como os acréscimos legais pelo não recolhimento da contribuição aprazada.
Em sendo, lavrado termo de conciliação trabalhista, este vale como decisão irrecorrível, salvo para a Previdência Social, no que tange às contribuições que lhe forem devidas (art. 831, parágrafo único, da CLT).
Também destaca-se, que a União, embora não faça parte do processo de conhecimento, há um incidente no processo trabalhista, eis que a União passará a atuar na execução.
3 DA OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS NA JUSTIÇA DO TRABALHO
De acordo com o art. 83 da Consolidação dos Provimentos da Corregedoria da Justiça do Trabalho, o fato gerador da incidência da contribuição previdenciária, constitutiva do débito, é o pagamento de valores alusivos a parcelas de natureza remuneratória (salário-de-contribuição), integral ou parcelado, resultante de sentença condenatória ou de conciliação homologada, efetivado diretamente ao credor ou mediante depósito da condenação para extinção do processo ou liberação de depósito judicial ao credor ou seu representante legal.
Para Carlos Alberto Pereira de Castro e João Batista Lazzari[15], a Corregedoria da Justiça do Trabalho, deliberou, administrativamente, sobre matéria objeto de lei. Segundo eles a contribuição à seguridade social "é devida, não por conta da sentença, mas pelo fato de que, nos termos da legislação de custeio, é fato imponível da obrigação de recolher contribuição à Seguridade Social o simples fato de ser devido o pagamento de remuneração ao segurado empregado (arts. 20 e 22, I, da Lei nº 8.212/91).
O jurista André Studart Leitão[16] ressalta que o simples fato de ao trabalhador se devida já configura o fato gerador da contribuição. O crédito o qual se referiu o constituinte não foi o contábil, mas o jurídico (art.195, I, a). Surgindo o crédito jurídico decorrente da prestação laboral, há o fato gerador da contribuição. Desse modo, para identificar a ocorrência do fato gerador da contribuição, deve-se levar em consideração a data da prestação do trabalho e não a data do creditamento contábil ou do pagamento.
O parecer da Consultoria Jurídica do Ministério da Previdência Social sob nº 2.952/2003 depreende-se que o fato gerador da contribuição previdenciária ocorre tanto com o pagamento quanto com a prestação do serviço ou ainda com o efetivo trabalho realizado, mesmo assim considerado por ficção legal, pois é a partir daí que surge para a empresa a obrigação ou o dever de remunerar o empregado.
Assim, o regime a ser aplicado em relação às contribuições previdenciárias é o de competência, aplicando-se a legislação vigente na data da ocorrência do fato gerador, empregando-se a partir as regras pertinentes à atualização dos valores devidos.
Diante disso, para Miguel Horvath Júnior, o fato gerador das contribuições previdenciárias é a data da prestação do serviço, mesmo que seja declarado apenas o reconhecimento judicial do vínculo empregatício ou da prestação de serviço.[17]
Deve salientar que, a atribuição de competência dada à Justiça do Trabalho, pela Constituição Federal, para executar, de ofício, as contribuições sociais das sentenças que ela proferir, não possui o condão de postergar o fato imponível, sob pena de beneficiar os demandados/empregadores que pagam extermporaneamente a contribuição social devida.
3.1 Construção do crédito previdenciário na Justiça do Trabalho
Na doutrina existe algumas divergência, enquanto para alguns a atividade de lançamento é privativa de autoridade administrativa, e não o juiz, sob pena de violação à cláusula pétrea prevista no art. 60, parágrafo 4º da Constituição Federal de 1988.
Para outros, o magistrado não efetua o lançamento de ofício, pois no momento da apresentação das contas de liquidação da sentença, seguido da intimação do ente arrecadador, estaria configurado o lançamento por homologação. Mas nenhum desses entendimentos foram acatados.
O entendimento predominante é que a constituição de crédito ocorre na fase de liquidação da sentença, e nao no bojo do processo executório. Nesta fase, incumbe ao empregador (devedor das contribuicoes previdenciarias) efetuar os cálculos ou manifestar-se sobre os cálculos de liquidação (art. 879, parágrafo 2º da CLT).
Para André Stuart Leitão, a apresentação da conta ou manifestação favorável sobre os cálculos implica inequívoca confissão de dívida por parte do reclamado, já que implica o reconhecimento de debito constante da planilha.
Em sendo a confissão uma das formas de constituição do crédito previdenciário (art. 33, parágrafo 7º), concluiu-se que o crédito previdenciário não se constitui pelo lançamento realizado pelo juiz ou pela intimação do ente arrecadador, mas sim, pela confissão do sujeito passivo, no momento da apresentação da conta ou da manifestação favorável.
Por fim, após a apresentação das contas, a União será intimada, por intermédio da Procuradora-Geral Federal, para manifestar-se no prazo de dez dias sob pena preclusão (art. 879, parágrafo 3º da CLT). Em havendo o silêncio desse órgão, haverá a homologação tácita.
4 SENTENÇAS DE NATUREZA CONDENATÓRIA E HOMOLOGATÓRIA
Como visto, a competência da Justiça do Trabalho para a execução das contribuições sociais decorre do disposto no inciso VIII do art. 114 da Constituição Federal, in verbis: “VIII - a execução, de ofício, das contribuições sociais previstas no art. 195, I, a, e II, e seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças que proferir. [...]”.
Verifica-se que o preceito legal refere-se tão somente a sentenças que proferir, porém não discrimina a natureza da sentença: condenatória, homologatória de acordo e declaratória de vínculo. Ou seja, há limites traçados pelo próprio art. 114, VIII, da CF, na medida em que a Justiça do Trabalho não é competente para a execução de toda e quaisquer contribuições sociais.
Quanto à sentença condenatória e à homologatória de acordo, não restam dúvidas quanto à obrigatoriedade de execução ex officcio do tributo. Conforme dispunha o antigo parágrafo único do art. 876 da CLT, serão executados ex officio os créditos previdenciários devidos em decorrência de decisão proferida pelos juízes e Tribunais do Trabalho, resultantes de condenação ou homologação de acordo.
No mesmo sentido, o art. 43, parágrafo 1º da Lei nº 8.212/91, prevê o qual, nas sentenças judiciais ou nos acordos homologados em que não figurem, discriminadamente, as parcelas legais relativas às contribuições previdenciárias, estas incidirão sobre o valor total apurado em liquidação de sentença ou sobre o valor do acordo homologado.
Sabe-se, que a realização de acordo importa no pagamento de valores pecuniários por uma das partes às outras, razão pela qual poderá haver incidência da contribuição social dependendo da natureza jurídica das verbas acordadas.
Certamente, sendo pagas verbas salariais em virtude de acordo, haverá incidência da contribuição social. Nesse caso, a competência da justiça do trabalho para execução advém da sentença homologatória do acordo, a qual fixa o montante salarial e o montante indenizatório. Assim, no caso de celebração de acordo, também poderá incidir contribuição previdenciária e, consequente execução já esfera trabalhista.
Com efeito, a competência trabalhista se limita a executar as contribuições sociais decorrentes das sentenças que proferir, ou seja, aquelas incidentes sobre o valor da condenação. Nesse sentido conforme Fábio Zambitte Ibrahim[18], o Supremo Tribunal Federal – STF –, quando chamado a manifestar-se, afirmou o seguinte:
[...] a competência da Justiça do Trabalho, nos termos do disposto no art. 114, VIII, da CF, limita-se à execução, de ofício, das contribuições sociais previstas no art. 195, I, a, e II, e seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças condenatórias em pecúnia que proferir e aos valores objeto de acordo homologado que integrem o salário de contribuição, não abrangendo, portanto, a execução de contribuições atinentes ao vínculo de trabalho reconhecido na decisão, mas sem condenação ou acordo quanto ao pagamento das verbas salariais que lhe possam servir como base de cálculo. [...]. (RE 569056/PR, rel. Min. Menezes Direito, 11/9/2008). (IBRAHIM, 2010, p. 771).
Diante do exposto, percebe-se que o refereido artigo e manifestação do STF, deixam explícito que a Justiça do Trabalho tem comptência para executar as contribuições decorrentes das sentenças condenatórias e homologatorias. E, em relação às sentenças meramente declaratórias de vínculo empregatício, é cristalino o entendimento de que sem condenação ou acordo quanto ao pagamento das verbas salarias que lhe possam servir como base de cálculo, não abrange execução.
4.1 Sentença de natureza meramente declaratória de vínculo de emprego
A celeuma existente na doutrina e na jurisprudência é a respeito da possibilidade ou não da execução de contribuições para a Seguridade Social decorrentes de sentença declaratória prolatada pela Justiça do Trabalho, mais especificamente sentença que reconhece a existência da relação de emprego e determina a anotação da CTPS, sem determinar qualquer pagamento ao demandante.
A norma tributária que enseja a execução das contribuições na Justiça do Trabalho é a prescrita no artigo 195, inciso I, alínea a, da CF/88, in verbis:
Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:
a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício;
[...]
Note-se que o referido dispositivo deixa bem claro que a seguridade social será financiada pela contribuição incidente sobre a folha de salários e demais rendimentos pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício.
Analisando a estrutura da supracitada norma, pode-se depreender que o critério material da hipótese de incidência é pagar ou creditar salário ou rendimento.
Como explicado, o critério material é representado por um verbo e um complemento, que nesse caso notamos os verbos pagar ou creditar, sendo seu complemento, salário ou rendimento.
Assim, a obrigação tributária tem nascimento com a ocorrência no mundo fenomênico do fato descrito no critério material da hipótese. Isto é, o fato da empresa ao pagar ou creditar salário ou rendimento faz surgir a obrigação tributária de pagar contribuição para a seguridade social.
Destarte, enquanto não houver o efetivo pagamento ou realização de crédito de salário ou rendimento, não há que se falar em fato imponível e, portanto, em nascimento da relação jurídico-tributária, com a conseqüente obrigação tributária.
Outrossim, logo que verificado o crédito ou pagamento de rendimentos ou salários, nasce a obrigação tributária primária.
Note-se, portanto, que independentemente da relação empregatícia ser formalizada ou não, é o fato de pagar ou creditar salários ou rendimentos que faz nascer a obrigação tributária. Com efeito, a sentença declaratória que eventualmente vier a reconhecer existência de vínculo de emprego não terá o condão de estabelecer o fato imponível à cobrança tributária, pois esse já foi anteriormente realizado como se demonstrará com a análise do próximo critério.
Avançando no estudo da estrutura da norma em comento, partindo da premissa de ser o fato imponível o ato de creditar ou pagar rendimentos, impõe-se a análise do critério temporal da hipótese de incidência da norma tributária, compreendendo-se como tal o grupo de indicações, contidas no suposto da regra, e que nos oferecem elementos para saber, com exatidão, em que preciso instante acontece o fato descrito, passando a existir o liame jurídico que amarra devedor e credor, em função de um objeto: o pagamento de certa obrigação pecuniária.
Como já enfatizado, o critério temporal permite identificar o exato momento da ocorrência do fato imponível ou fato tributário. Através de sua análise é possível identificar o exato instante em que nasce a relação jurídico-tributária e, consequentemente, a obrigação tributária.
Como ficou definido como critério material o ato de pagar ou creditar rendimentos, conclui-se o critério temporal é o momento em que ocorre o pagamento ou crédito, ou seja, é nesse momento que nasce a obrigação de recolher a contribuição previdenciária.
Portanto, pela análise do critério temporal, não há dúvida de que a ocorrência do fato imponível deu-se fora da competência da Justiça do Trabalho, e não decorreu da prolação da sentença declaratória, porque o fato imponível aconteceu em momento anterior, já sendo, por conseguinte, devido o tributo, mesmo que em relação jurídica diversa da estabelecida na sentença trabalhista.
Nesse exato sentido preleciona o doutrinador Paulo Cesar Bária de Castilho, verbo ad verbum:
"inicialmente, e para se evitar qualquer dúvida, é bom recordar que a justiça do trabalho tem competência para executar as contribuições previdenciárias decorrentes das sentenças condenatórias que proferir”. Assim, o tributo devido em razão de salário pago ‘por fora’ deve ser executado na justiça federal, pois a sentença trabalhista, neste caso, é meramente declaratória de um fato que já ocorreu no passado (o pagamento).
Vc compiou este trecho do livro do Wagner Balera, p. 355? Se for, deve ser colocado como uma citação.
Em sentido contrário se posiciona o professor Sérgio Pinto Martins, para quem se a Justiça do Trabalho proferir sentença meramente declaratória, em que se reconhece apenas o vínculo de emprego entre as partes, sem a condenação do empregador em pagamento de verbas ao empregado, serão devidas contribuições previdenciárias.
Nesse caso, elas são devidas pelo fato de que o vínculo de emprego foi reconhecido e deveria a empresa ter recolhido as contribuições previdenciárias de todo o período trabalhado pelo empregado.
A sentença reconhece a remuneração, que é o fato gerador da contribuição previdenciária. Logo, elas serão executadas na Justiça do Trabalho, pois decorrem da sentença proferida por essa Justiça Especializada.
Todavia, discordamos desse posicionamento, pois que o artigo 114, VIII, da CF/88, ao preceituar que compete ainda a Justiça do Trabalho executar as contribuições sociais decorrentes das sentenças que proferir, deixa patente que as contribuições devidas que não sejam decorrentes das decisões emanadas da Justiça do Trabalho estão fora do âmbito de sua competência.
Como o próprio Sérgio Pinto Martins menciona, a remuneração é o fato gerador da contribuição previdenciária e não a sentença trabalhista, assim, tendo fato gerador diverso da sentença proferida pela Justiça Especializada, essa não possui competência para execução da obrigação.
Aliás, o supracitado doutrinador ensina que “declara a sentença o crédito trabalhista que já existia, pois mesmo que a contribuição não tivesse sido paga ela era devida (art. 22 Lei nº 8.212/91). O fato gerador já ocorreu”.
Destarte, pelas lições do próprio autor, mas em sentido contrário, depreende-se que a contribuição não se tornou devida em função da sentença trabalhista, mas já era devida antes e, sendo assim, não pode ser executada na Justiça do Trabalho, já que não decorre da sentença por esta proferida.
Com efeito, a sentença declaratória que simplesmente reconheceu a relação de emprego não gera qualquer crédito ou pagamento de valores ao empregado. Por conseguinte, qualquer valor que devido a título de contribuição social já era devidos preteritamente, em razão do pagamento de remuneração já ocorrido, razão pela qual a competência para sua execução é da Justiça Federal.
Consequentemente, pela análise do critério temporal da hipótese de incidência não permite outra conclusão que não de que a obrigação tributária não se deu por força da sentença meramente declaratória, mas sim foi estabelecida anteriormente.
Por outro giro, não nem se poderia argumentar que essa conclusão vai de encontro à proteção do obreiro, pela não-execução das contribuições devidas em virtude do reconhecimento do vínculo, já que o Enunciado 18 do Conselho de Recursos da Previdência Social é no sentido de que não se indefere benefício sob o fundamento da falta de recolhimento de contribuição previdenciária, se esta era devida pelo empregador.
Além disso, é sabido e consabido que o INSS não reconhece o tempo de serviço do empregado com base na sentença declaratória trabalhista, sob o argumento de que não integrou a relação processual que reconheceu a relação de emprego, tenha ou não havido contribuição previdenciária, não restando alternativa ao segurado senão o ajuizamento de ação ordinária na Justiça Federal para tanto.
Note-se que a autarquia previdenciária age em plena contradição, pois ao mesmo tempo em que pretende cobrar as contribuições previdenciárias relativas a todo o período de trabalho reconhecido, não reconhece esse período para fins de concessão do benefício de aposentadoria, o que é um inaceitável contra-senso.
Por fim, cumpre destacar que a fixação da competência da Justiça do Trabalho para cobrança de contribuições relativas a reconhecimento de vínculo de emprego, sobrecarregaria o judiciário com debates estranhos à função especializada da Justiça do Trabalho, que fundamentalmente é a de resolver os conflitos trabalhistas.
Na mesma linha delineada acima, o Tribunal Pleno do TST, por meio da Res138/2005 (publicada no DJ 23.11.2005), alterou a redação do item I de sua Súmula 368, e estabeleceu que a competência da Justiça do Trabalho não alcança a execução das contribuições previdenciárias em virtude de reconhecimento de vínculo empregatício, mas limita-se às sentenças condenatórias em pecúnia que proferir, vejamos:
I. A Justiça do Trabalho é competente para determinar o recolhimento das contribuições fiscais. A competência da Justiça do Trabalho, quanto à execução das contribuições previdenciárias, limita-se às sentenças condenatórias em pecúnia que proferir e aos valores, objeto de acordo homologado, que integrem o salário-de-contribuição.
Acresça-se, ainda, os fundamentos proferidos em Vista Regimental pelo Exmo. Ministro Vantuil Abdala, a que peço vênia para reproduzí-los:
Aqui ta faltando algum comentário, que vc queria colocar, pois vc terminou o parágrafo c/ dois pontos?
Poder-se-ia argumentar que tal súmula estaria derrogada pelo parágrafo único do art. 876 da CLT, com redação alterada pelo art. 42 da Lei nº 11.457/2007 (Lei da Super Receita), que dispõe:
Art. 876. Parágrafo único. Serão executadas ex-officio as contribuições sociais devidas em decorrência de decisão proferida pelos Juízes e Tribunais do Trabalho, resultantes de condenação ou homologação de acordo, inclusive sobre os salários pagos durante o período contratual reconhecido.
Portanto, a competência da Justiça do Trabalho está limitada a executar as contribuições para a Seguridade Social que tenham como fato gerador a sentença trabalhista, mas de maneira alguma àquelas que anteriormente já eram devidas.
4.2 Acordo após a sentença exarada
Está aí uma questão geradora de grandes polêmicas, já que, na maioria das vezes, o acordo entabulado entre as partes, acaba por excluir algumas parcelas que foram previstas em sentença. E, em razão disso, fica sempre a pergunta sobre qual seria a base de cálculo a ser utilizada para fins de cobrança?
Para Fábio Zambitte Ibrahim[19], tal questão não traz grandes dificuldades, haja vista, havendo decisão judicial dixando o quantum debeatur pela parte demandada, acredita-se que um acordo posterior, entre os demandantes, não deverá desfazer o montante calculado e, por conseguinte, aviltar a importância devida à Previdência Social, já que a obrigação previdenciária identificada na sentença não é passível de negociação por terceiros, cabendo, somente, à União interpor recurso ou impugnar cálculo feito.
Desse modo, é crível a necessidade dos cálculos serem feitos baseados na sentença, não importando o objeto de acordo posterior. Assim é o entendimento do TST (AIRR 1899/1997-432-02-40.5).
Todavia, o art. 43, parágrafo 5º, da Lei nº 8.212/91 (com redação dada pela Lei nº 11.941/09), prevê que, em se tratando de acordo posterior a sentença exarada, o valor a ser adotado é o do acordo. Mas, acreditem, a primeira previsão dada a esse requisito, pela MP nº 449/09, fixava a preservação do valor da sentença, porém quando da conversão em lei, estabeleceu-se o valor acordado como determinante.
5 PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA
Como é sabido, a eventual decadência de contribuições devidas à Previdência Social, hodiernamente, está fixada em 5 anos, conforme Súmula Vinculante nº 08 do STF, haja vista, o reconhecimento da inconstitucionalidade dos arts. 45 e 46 da Lei nº 8.212/91, que fixavam o prazo decenal. Assim, como o prazo prescricional, deve predominar o disposto no CTN, em detrimento do art. 46 da mencionada lei.
Outrossim, o prazo de decadência deve ser contado a partir do momento em que se é devida a remuneração, ou seja, a partir do momento em que nasce a obrigação tributária e, não da decisão judicial, ressalvados, os casos de dissídios ou hipóteses similares. Assim é o entendimento de Paulo Cesar Baria de Castilho[20]:
Neste caso específico, a sentença trabalhista, quando transita em julgado (data da certeza jurídica do pagamento feito ‘por fora’), não ‘cria’o fato gerador da contribuição previdenciária. Apenas reconhece sua existência no passado. O pagamento já ocorreu e com ele o fato imponível tributário. Então, é daquele fato antigo que se conta o prazo decadencial. [...].
Assevera que tal execução, como é feita diretamente na Justiça do Trabalho, por essa razão, dispensa a inscrição do crédito previdenciário em dívida ativa (STJ, CAt nº 81/SC).
Importante mencionar que, há hipóteses curiosas, como quando a lei permite a interrupção ou suspensão da prescrição trabalhista, claro que existirá o mesmo efeito para a decadência das contribuições previdenciárias, o que, conforme ensina Fábio Zambitte Ibrahim (2010, p. 764): “gerará pagamentos em juízo sem o respectivo recolhimento previdenciário, que já teria caducado”.
Com efeito, a partir da publicação da Súmula Vinculante nº 08 do STF, os prazos gerais de prescrição e decadência aplicados às contribuições previdenciárias, são os prazos previstos nos atrs. 173 e 174 do CTN. Assim sendo, a Previdência Social tem 5 anos para constituir o crédito (prazo decadencial) e, após referida constituição, mais 5 anos para cobrá-lo, tanto por via administrativa ou judicial (prazo prescricional).
6 CONCLUSÃO
O presente artigo atingiu o seu objetivo, uma vez que analisou detidamente a competência da Justiça do Trabalho para executar as contribuições previdenciárias decorrentes das sentenças condenatórias e homologatórias de acordos, bem como sobre os salários pagos durante o período contratual reconhecido.
Inclusive, demonstrou a incompetência para executar as contribuições decorrentes das sentenças meramente declaratórias de vínculo de emprego.
Como demonstrado, o parágrafo 3º que fora acrescido ao art. 114 da Constituição Federal de 1988 atribuiu à Justiça do Trabalho competência jurisdicional e não, apenas, mera atribuição administrativa, ou seja, a Constituição Federal prevê a competência da Justiça do Trabalho para executar, de ofício, as contribuições sociais elencadas no art. 195, I, a, e II, assim como seus acréscimos legais.
Vale ressaltar que esta imposição não se trata de uma grande novidade, pois já fora prevista na Lei nº 7.787/89, em seu artigo 12 e, posteroirmente, prevista no art. 43 da Lei nº 8.212/91 e pela Lei nº 8.620/93.
Além da extinção da punibilidade do crime de contribuição previdenciária, que prevê o pagamento dos valores devidas até a denúncia.
Diante disso, tem-se que a inserção da possibilidade de julgar e executar as contribuições previdenciárias na Justiça Trabalho foi uma das mais bem sucedidas inovações legislativas trazidas pelo ordenadamento jurídico, pois visa a celeridade e garantia da arrecadação, possui o cunho de combate à sonegação e, por conseguinte, o aumento da arrecadação das contribuições previdenciárias, que por serem bastante numerosas, não havia e possibilidade de controle efetivo do Fisco.
ABSTRACT
This article will examine the jurisdiction of the Labour Court - inserted by paragraph 3 of Article 114 of the Constitution of 1988 and currently contemplated by section VIII of this same device (EC nº 45/04) - to run the social security contributions arising from its sentences uttered. Show that the jurisdiction of the Labour Court is limited to convictions and homologatórias agreements, not reaching thus merely declaratory sentences recognition of an employment relationship, as this Amendment changed the constitutional provision on the Labor Court, giving her power to try and run for office applications for payment of contributions arising from the employment contract. Address on the legal and constitutional regulations implementing the pension contributions by labor courts, by law no. 10.035/2000 and Law nº 11.457/2007 which amended Section 114 of the 1988 Constitution. Remarkable, also controversies about the constitutionality of such normative precepts. In addition, to demonstrate the limitation of the jurisdiction of the Labour Court to perform only the nature of conviction and sentences homologatórias, being excluded from the jurisdiction of declaratory judgments recognition of an employment relationship.
Keywords: Social security contribution. Execution. Labor Court. Convictions. Sentences homologatórias agreements. Sentences merely declaratory.
REFERÊNCIAS
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BRASIL. Lei n. 11.430 de 16 de fevereiro de 2006. Altera as leis n. 8.213 de 24 de de julho de 1991, e Lei n. 9796, de 5 de maio de 1999, aumenta o valor dos benefícios da previdência social; e revoga a Meida Provisória n. 316, de 11 de agosto de 2006; dispositivos das Leis n. 8213, de 24 de julho de 1991, 8.444, de 20 de julho de 1992, e da Medida Provisória n. 2.187-13, de 24 de agosto de 2001; e a Lei n. 10.699, de 09 de julho de 2003. Vademecum. São Paulo: Saraiva, 2008.
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[1] CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. 13 ed. São Paulo: Conceito Editorial, 2011. p. 424.
[2] JÚNIOR HORVART, Miguel. Direito Previdenciário. 8 ed. com., rev., atua. e amp. São Paulo: Quartier Latin, 2010. p. 630.
[3] SILVA, José Afonso. Comentário Contextutal à Constituição (de acordo com a Emenda Constitucional 52 de 8.3.2006 (DOU 9.3.2006.). 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 582.
[4] Ibid., p. 421.
[5] MARTINS, Sérgio Pinto. Direito Processual do Trabalho. Doutrina e Prática Forense. 18 edição. São Paulo: Atlas, 2008, p. 745.
[6] MARTINS, op. cit., p. 421.
[7] MARTINS, op. cit., p. faltou número da página.
[8] BALERA, Wagner (Coordenação). Previdência Social Comentada. Lei n. 8.212/91 e 8.213/91. São Paulo: Editora Quartier Latin, 2008, pg. 355.
[9] Ibid., p. 632.
[10] Ibid., p. 632.
[11] Ibid., p. 355.
[12] Ibid., p. 633.
[13] MARTINS, Sérgio Pinto. Execução da Contribuição Previdenciária na Justiça do Trabalho. 2 ed. São Paulo: Atlas, 2004. p. 33-34.
[14] MARTINS, Sérgio Pinto. Execução da Contribuição Previdenciária e as Alterações decorrentes da Lei nº 11.457/2007. IOB Repertório de Jurisprudência, São Paulo, v. II, n. 23, p. 702-704, dez. 2007. p. 703.
[15] BALERA, op. cit., p. 355.
[16]Cf. BALERA, 2008, p. 355.
[17] Ibid., p. 636.
[18] IBRAHIM, Fábio Zambitte. Curso De Direito Previdenciário. 15 ed. rev. amp. atua. Rio de Janeiro: Impetus, 2010. p. 771.
[19] Ibid., p. 773.
[20] CASTILHO, Paulo Cesar Baria de. Execução de Contribuição Previdenciária pela Justiça do Trabalho. São Paulo: RT, 2005. p. 116.