EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ FEDERAL DO TRABALHO DA PRIMEIRA VARA DE FLORIANÓPOLIS/SC
Processo n. ________________
LOJAS ... Ltda, doravante reclamada, aqui representada por seu advogado, já qualificado nos autos, em que discute com JONAS..., doravante reclamante, a sentença às fls..., vem, pelas razões abaixo expostas, no prazo legal, conforme autoriza o art. 769 da CLT e o art. 997 do CPC, apresentar este RECURSO ORDINÁRIO ADESIVO, solicitando que Vossa Excelência o admita e encaminhe ao Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região.
Nesses termos, pede deferimento.
Florianópolis, 25 abril de 2017.
................AdvogadoOAB/...nº ...
EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 12ª REGIÃO
Processo nº 0010101-20.2017.512.0001
Recorrente: Lojas ... Ltda
Recorrido: Primeira Vara da Justiça do Trabalho em Florianópolis/SC
Razões de Recurso Adesivo
Da tempestividade e cabimento do recurso
De acordo com os autos, em 18/4/2017 a reclamada foi intimada a se manifestar sobre a interposição de recurso ordinário do reclamante, e protocolou este recurso adesivo em 25/4/2017, portanto dentro do prazo de 8 (oito) dias previstos no art. 997 do CPC. Tratando-se de sentença na qual houve sucumbência recíproca, cabível o recurso adesivo autorizado pelo art. 997 do CPC e pela Súmula nº 293 do TST.
Dos fatos
Avaliando o litígio, o Juízo singular reconheceu o vínculo empregatício entre reclamada e reclamante e condenou a reclamada ao pagamento das verbas rescisórias: 30 dias de aviso prévio; 7/12 de férias proporcionais acrescidas do 1/3 constitucional; 2/12 de 13º salário proporcional e da multa de 40% sobre o FGTS; multa prevista no art. 477, §8º, da CLT; e reflexos do valor pago a título de aluguel da motocicleta em aviso prévio, férias proporcionais acrescidas do 1/3 constitucional, 13º proporcional e multa de 40% sobre o FGTS.
Embora a reclamada tenha optado por não contestar a sentença, em 18/4/2017 foi intimada a se manifestar acerca de Recurso Ordinário interposto pelo reclamante, pleiteando a revisão da decisão no tocante ao pagamento de horas extras e adicional de periculosidade, que o Juízo singular considerou improcedentes. Por isso, considerando que o julgamento do Tribunal Regional do Trabalho na 12ª Região pode ampliar a condenação, presta-se este Recurso à tentativa de rever a decisão singular, escorado nas razões de direito a seguir expostas.
Do direito
Das preliminares
Do cerceamento de defesa
Durante a audiência de instrução, a reclamada requereu a oitiva de segunda testemunha, mas o magistrado indeferiu. Naquela ocasião, a reclamada protestava em face da decisão, evitando, assim, a preclusão temporal. A figura do protesto no Direito Processual do Trabalho tem justamente a finalidade de evitar a preclusão, sobretudo diante de decisões interlocutórias, vez que estas não são passíveis de recurso imediato no Direito Processual do Trabalho.
Sendo assim, a ausência da oitiva da testemunha cerceou o direito de defesa da reclamada, pois ela esclareceria os fatos indevidamente apresentados pelo reclamante. Nesse passo, violou-se o princípio de ampla defesa, com a envergadura constitucional que lhe deu o art. 5º, LV, da CF/88, devendo-se declarar nula a sentença e reabrir a instrução para que se produza a prova cerceada.
Do mérito
Do reconhecimento do vínculo empregatício
A sentença julgou procedente o pedido de reconhecimento do vínculo empregatício, deferindo ao reclamante todos os direitos trabalhistas inerentes à relação de emprego. Ela aduziu que no caso concreto estão presentes os requisitos necessários para a configuração deste vínculo, ou seja, a pessoalidade, a subordinação, a onerosidade e a não eventualidade.
Todavia, o art. 2º da CLT considera empregador a empresa que assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço, enquanto o art. 3º da CLT define como empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.
No presente caso, inexistem os vínculos previstos nos referidos dispositivos legais entre as partes, senão vejamos:
a. O reclamante não precisava comparecer na reclamada todos os dias, podendo enviar um colega para a montagem dos móveis na casa dos clientes;
b. O valor de R$ 20,00 (vinte reais) por cliente visitado foi fixado pelo reclamante;
c. O reclamante poderia recusar visitar um cliente, o que ocorria sobretudo quando ele estava em local distante;
d. Nenhum funcionário da reclamada fiscalizava o trabalho do reclamante;
e. No período em que pleiteia o vínculo empregatício, o reclamante também realizava os mesmos serviços para uma loja concorrente.
Portanto, resta demonstrado que as condições previstas nos arts. 2 e 3 da CLT para configuração do vínculo empregatício entre as partes não estão presentes, razão pela qual há que se reconhecer sua inexistência.
Da multa do art. 477, §8º, da CLT
A sentença também reconheceu o direito do reclamante à multa do art. 477, § 8º, da CLT, ao fundamento de que o reconhecimento judicial do vínculo empregatício acarreta o seu pagamento. Entretanto, considerando a demonstrada inexistência de vínculo empregatício entre as partes, a multa em questão queda-se improcedente, até porque, a previsão legal diz respeito à mora no pagamento das verbas rescisórias, atraso este inexistente no caso em análise, haja vista que não há vínculo de emprego.
Da natureza jurídica dos valores pagos a título de aluguel da motocicleta
A decisão de primeiro grau foi no sentido de que o valor de R$ 1.500,00 mensais pagos pelo aluguel da motocicleta e para cobrir os gastos com combustível, manutenção e seguro da motocicleta, ultrapassa o limite estabelecido no art. 457, § 2º, da CLT, razão pela qual a referida quantia é salário para todos os fins de direito.
A reclamada discorda que seja possível aplicar analogicamente a este caso o disposto no art. 457, § 2º, da CLT, no sentido de que se presume como salário a parcela paga que ultrapassar 50% do salário recebido pelo trabalhador. Isso porque, os R$ 1.500,00 mensais serviam para custear o aluguel da motocicleta, assim como os gastos com combustível, manutenção e seguro, além de cobrir a depreciação do veículo, tendo, assim, natureza indenizatória, ou seja, para ressarcir o patrimônio do reclamante, e não como contraprestação pelos serviços prestados.
Essa linha de entendimento foi adotada pelo TRT/MG, no julgamento do processo nº 0000060-48.2012.5.03.0129 RO, em 18/02/2004, no qual o relator compreendeu que o critério objetivo expresso no § 2º do artigo 457 da CLT (acima de 50%) não é absoluto quando se considera que a Instrução Normativa nº 8/1991 do MTE, prevê que "não serão consideradas de natureza salarial as diárias de viagem quando sujeitas à prestação de contas, mesmo se o total dos gastos efetivamente incorridos excederem a 50% do salário do empregado, no mês respectivo".
Dos pedidos
Diante do exposto, requer que:
a. Este Recurso Adesivo seja admitido;
b. Seja revista na íntegra a respeitável decisão do Juízo singular, para reconhecer procedentes os direitos e argumentos da reclamada acima apresentados.
Termos em que pede provimento.
Florianópolis, 25 de abril de 2017.
Advogado
OAB/... n° ...