[MODELO] Ação Anulatória de Auto de Infração Ambiental e Termo de Embargo - Jus.com.br

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EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) FEDERAL DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE FLORIANÓPOLIS - SC

Objeto: Anulação do Auto de Infração Ambiental nº...

Termo de Embargo Ambiental nº...

RECORRENTE..., nacionalidade..., inscrito (a) no RG sob o nº..., CNH nº..., e CPF nº..., residente e domiciliado (a) em..., nº..., Bairro..., Cidade..., UF..., CEP..., tendo sido autuado através do auto de infração ambiental em anexo, vem, a presença de Vossa Excelência, por seu advogado, propor

AÇÃO ANULATÓRIA DE AUTO DE INFRAÇÃO AMBIENTAL

com pedido de tutela antecipada de urgência

Em face de INSTITUTO CHICO MENDES DE CONSERVAÇÃO DA BIODIVERSIDADE – ICMBio, pelo seu representante legal, com sede na Rua..., número..., Centro, Florianópolis-SC, CEP..., pelos fatos e fundamentos que seguem.

1. INTRÓITO

Cumpre inicialmente informar que o demandante é legítimo proprietário de um terreno com área de 4.479 m², localizado no Bairro de Ratones em Florianópolis.

Destaca-se que o antigo proprietário adquiriu a posse da gleba através da Escritura Pública de Doação, lavrada na Escrivania de Paz do Distrito de Ratones, Livro em 20/01/1987, tendo como donatária...

Portanto, emerge, que sob a área em questão não incide qualquer interesse federal capaz de limitar o exercício inerente ao instituto da propriedade, porquanto a gleba impugnada “não se trata de terreno de marinha de domínio da União Federal”.

Ademais, o vigente Plano Diretor do Município de Florianópolis, Lei Complementar n° 482 de 14 de janeiro de 2014, quanto ao Zoneamento ali incidente, classifica o terreno como Área de Uso Limitado, razão pela qual são inteiramente permitidas as atividades ali desenvolvidas, tendo o demandante inclusive obtido em 10 de julho de 2019 autorização de Corte e Supressão de Vegetação do Órgão Competente.

Também de se notar que o imóvel possui inscrição imobiliária municipal de número.... para o fim de cobrança de Imposto Sobre Propriedade Territorial Urbana – IPTU, e recebe fornecimento e ligação de energia elétrica na rede oficial da Celesc desde 1968.

Conforme se depreende do Estudo Técnico elaborado pelo Engenheiro Florestal, devidamente acompanhado de Anotação de Responsabilidade Técnica - ART - no local, objeto da autuação, não incidem qualquer das situações que qualificam a área como de preservação permanente.

No entanto, mesmo demonstrada a situação de adequação da atividade no imóvel quanto ao zoneamento urbanístico ali aplicável e autorização de Corte e Supressão de Vegetação, em 10 de novembro de 2019, agente da autarquia federal ICMBio, lavrou o Auto de Infração Ambiental número...., em desfavor do Autor, aplicando apenamento pecuniário e lavrando termo de embargo, sem apontar as coordenadas do local.

Entretanto, respeitando o embargo imposto na gleba, o Autor exercendo o direito de tapagem realizou o cercamento do imóvel para impedir a circulação de estranhos em sua propriedade, situação que ensejou a lavratura de novo Auto de Infração Ambiental número...

Ocorre que as penalidades impostas ao peticionante destoam do acervo probatório fático e jurídico que guarnecem a propriedade, porquanto, além de inexistir competência do ICMBio, a área não é considerada de preservação permanente.

2. DO AUTO DE INFRAÇÃO AMBIENTAL

Analisando o Auto de Infração Ambiental aqui impugnado, verifica-se que no campo n.º 13, destinado à descrição sumária da infração consta:

Destruir e danificar 8,87 hectare de Floresta Ombrófila Densa em estágio avançado de regeneração, situada em área de preservação permanente de margem de rios e entorno de nascentes tributárias do Rio Ratones, com danos a biodiversidade da Estação Ecológica Carijós e seu entorno. Fica Embargada a área danificada, conforme mapa 01 em anexo. Ficam apreendidas as 64 manilhas (tubos) de alvenaria com diâmetro aproximado de dois (2) metro.

Em seguida, nos campos no 14, 15 e 16 consta que a conduta do demandante está, supostamente, enquadrada como infração ao preceituado nos artigos 43 e 93, do Decreto n.º 6.514/08; art. 4º, I, a); IV, da Lei n° 12.651/12 e art. 1º do Decreto 94.656/1987, respectivamente

Decreto nº 6.514/08

Art. 43. Destruir ou danificar florestas ou demais formas de vegetação natural ou utilizá-las com infringência das normas de proteção em área considerada de preservação permanente, sem autorização do órgão competente, quando exigível, ou em desacordo com a obtida:

Multa de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), por hectare ou fração.

[...]

Art. 93. As infrações previstas neste Decreto, exceto as dispostas nesta Subseção, quando forem cometidas ou afetarem unidade de conservação ou sua zona de amortecimento, terão os valores de suas respectivas multas aplicadas em dobro, ressalvados os casos em que a determinação de aumento do valor da multa seja superior a este.

Lei n° 12.651/12 - Código Florestal

Art. 4o Considera-se Área de Preservação Permanente, em zonas rurais ou urbanas, para os efeitos desta Lei:

I - as faixas marginais de qualquer curso d’água natural perene e intermitente, excluídos os efêmeros, desde a borda da calha do leito regular, em largura mínima de:

a) 30 (trinta) metros, para os cursos d’água de menos de 10 (dez) metros de largura;

IV - as áreas no entorno das nascentes e dos olhos d’água perenes, qualquer que seja sua situação topográfica, no raio mínimo de 50 (cinquenta) metros;

Decreto nº 94.656/1987

Art. 1º Ficam criadas, em terras de domínio da União, nos Estados de Santa Catarina, Minas Gerais e São Paulo, as Estações Ecológicas abaixo especificadas:

I - Estação Ecológica de Carijós - localizada no Município de Florianópolis, Estado de Santa Catarina, composta das seguintes áreas, assim descritas e caracterizadas: [...]

No campo n.º 20 do Auto de Infração Ambiental, referente às demais sanções administrativas aplicadas consta:

Fica embargada a área objeto do Auto de Infração Ambiental.

Por fim, foi aplicada pena pecuniária no valor de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais).

Ocorre que após receber a autuação supracitada e exercendo seu direito de tapagem para evitar que terceiros adentrem ou invadam sua propriedade, o autuado iniciou o cercamento da área próxima a avenida, sem danificar qualquer espécie de vegetação.

No entanto, para surpresa, os agentes fiscais do ICMBio retornaram ao local e lavraram novo Auto de Infração Ambiental por suposto descumprimento da autuação anterior, conforme infere-se do campo n.º 13, destinado à descrição sumária da infração consta:

Descumprir embargo determinado por força do Auto de Infração Ambiental de..., com impacto sobre a Estação Ecológico de Carijós. Fica embargado a área embargada pelo Auto de Infração Ambiental conforme mapa novamente entregue ao autuado em anexo ao presente Auto de Infração Ambiental

Em seguida, nos campos no 14, 15 e 16 consta que a conduta do peticionante está, supostamente, enquadrada como infração ao preceituado nos artigos 79 e 93, do Decreto n.º 6.514/08; e art. 1º do Decreto 94.656/1987:

Art. 79. Descumprir embargo de obra ou atividade e suas respectivas áreas:

Multa de R$ 10.000,00 (dez mil reais) a R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais).

Por fim, foi aplicada nova penalidade pecuniária também no importe de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais).

Como é evidente, o auto de infração ambiental impugnado traduz pena administrativa severíssima, porquanto impede o aqui peticionante de dar destinação adequada e proteção à gleba urbana de sua legítima propriedade, devidamente inscrita no cadastro municipal para fins de cobrança de Imposto Predial e Territorial Urbano.

Destarte, a restrição que se quer impor ao administrado aniquila o direito de tapagem, atentando contra o destino natural do imóvel de forma confiscatória.

Diante de tais fatos, se requer desde já a invalidação do Auto de Infração Ambiental, conforme adiante se demonstrará.

3. DA AUSÊNCIA DE INTERESSE FEDERAL - DA INCOMPETÊNCIA DO INSTITUTO CHICO MENDES DE CONSERVAÇÃO DA BIODIVERSIDADE – ICMBio - LEI COMPLEMENTAR n.º 140 DE 08 DE DEZEMBRO DE 2011.

Inicialmente cumpre asseverar à incompetência do Instituto autuante para lavrar auto de infração ambiental e aplicar sanções administrativas, como ocorreu no caso vertente.

Compulsando o teor Lei n.º 11.516, de 28 de agosto de 2007, que dispõe sobre a criação do ICMBio e respectivo Decreto n.º 6.100, de 26 de abril de 2007, algumas considerações merecem ser observadas.

Segundo o teor do art. 1º da referida lei, o ICMBio é classificado como uma autarquia federal dotada de personalidade jurídica de direito público, vinculada ao Ministério do Meio Ambiente, com a finalidade de:

I- executar ações da política nacional de unidades de conservação da natureza, referentes às atribuições federais relativas à proposição, implantação, gestão, proteção, fiscalização e monitoramento das unidades de conservação instituídas pela União;

(...) IV- exercer o poder de polícia ambiental para a proteção das unidades de conservação instituídas pela União;

O texto da lei é bastante claro ao fixar as atribuições do referido órgão, proteção, fiscalização e monitoramento das unidades de conservação instituídas pela União.

Sucede que a localização da gleba objeto da autuação está distante a mais de 8 (oito) quilômetros da Estação Ecológica Carijós, fato que por si só não confere legitimidade ao ente federal para lavrar autos de infração e aplicar severas sanções administrativas, além do que no caso vertente o ato de fruição da propriedade privada não está representando dano ambiental algum, mesmo porque dano ambiental não pode ser objeto de mera suposição oficial, o qual na hipótese de existência deve ser cabalmente provado, quanto a sua extensão.

A carência de interesse federal qualificado também decorre da não inserção do imóvel próximo a Estação Ecológica Carijós restando eliminada qualquer controvérsia ainda existente acerca da competência em matéria ambiental e de suma pertinência ao caso em apreço.

O imóvel está situado no Distrito de Ratones, não perfazendo qualquer limite com a Estação Ecológica Carijós nos termos do art. 1º da Lei nº 94.656/97.

Conclui-se, portanto que na hipótese sob comento inexiste qualquer interesse federal que justifique a atuação do Instituto Chico Mendes nos moldes preconizados na da Lei n.º 11.516/07.

Em decorrência das alegações expendidas, a autuação aqui combatida deve ser considerada nula de pleno direito, porquanto ausentes todos os permissivos legais justificativos da atividade da autoridade ambiental.

4. DO DIREITO DE TAPAGEM. NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO AMBIENTAL

Emerge da autuação em tela, lavrada por agentes ficais do ICMBio, que o peticionante foi autuado por supostamente “descumprir o termo de embargo determinado por força do Auto de Infração Ambiental de...”.

Embora não constem as razões que ensejaram o suposto descumprimento da autuação anterior, o ato deflagrador foi o cercamento da gleba objeto da lide objetivando proteger a propriedade de invasões de terceiros.

Deste modo, o peticionante se fez valer do direito preconizado no art. 1228, do Código Civil que assim preconiza:

Art. 1.228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.

Isto porque, o autuado está protegendo sua residência de invasões de terceiros e que seu terreno se torne depósito de resíduos sólidos e entulhos.

Ademais, colaciona-se das fotografias anexas que o cercamento da gleba ocorreu próximo a calçada e a via pública.

Diante destes fatos, o peticionante apenas legitimou seu direito de tapagem pelos motivos consubstanciados da defesa administrativa apresentada anteriormente.

Assim, ante o exposto, o impetrante apenas exerceu o direito de tapagem assegurado no art. 1.228, do Código Civil.

Portanto, o direito de tapagem é o poder ou faculdade do proprietário de um prédio que lhe permite, a todo o tempo, murar, valar, rodear de sebes ou tapar de qualquer modo esse prédio.

Ao exercer este direito, o proprietário deve ter o cuidado de não privar os prédios vizinhos do apoio necessário para evitar desmoronamentos ou deslocação de terra, sob pena de ter que indenizar os vizinhos pelos danos que venha a causar com tais obras, mesmo que tenham sido tomadas as precauções julgadas necessárias.

Por outro lado, o direito do peticionante de cercar sua propriedade, encontra-se guarida no art. 1277, do Código Civil, que assim dispõe:

Art. 1.277. O proprietário ou o possuidor de um prédio tem o direito de fazer cessar as interferências prejudiciais à segurança, ao sossego e à saúde dos que o habitam, provocadas pela utilização de propriedade vizinha.

Portanto, objetivando assegurar a proteção de sua residência de invasões de terceiros, depósito de resíduos sólidos e entulhos, o peticionante exerceu o direito de tapagem assegurado do codex Civil.

Assim, o cercamento da propriedade nos limites do arruamento oficial não implica qualquer agressão ambiental, mas exercício legítimo de direito de tapagem para garantir a segurança e não invasão de sua propriedade.

Outrossim, o cercamento da propriedade visa impedir que a gleba objeto da autuação se torne um depósito de resíduos sólidos, haja vista, que moradores do local habitualmente depositam tais resíduos em terrenos baldio.

Deste modo, o ato de cercamento da propriedade do demandante não pode caracterizar descumprimento do Termo de Embargo, porquanto, se está protegendo a propriedade de invasores e principalmente pelo fato da gleba estar próximo ao arruamento oficial, conforme infere-se da fotografia anexa.

Portanto, pela fotografia acima, verifica-se que o requerente apenas exerceu seu direito de tapagem, cercando sua propriedade para evitar invasões e danos.

5. DA AUSÊNCIA DE ZONA DE AMORTECIMANETO DA ESTAÇÃO ECOLÓGICA CARIJÓS

Destaca-se ainda que embora a gleba objeto da autuação esteja totalmente longínqua da Estação Ecológica Carijós, afastando a competência do ICMBio para lavrar a atuação aqui debatida, a Unidade de Conservação não possui Zona de Amortecimento.

Salienta-se que a Zona de Amortecimento é uma área estabelecida ao redor de uma unidade de conservação com o objetivo de filtrar os impactos negativos das atividades que ocorrem fora dela, como: ruídos, poluição, espécies invasoras e avanço da ocupação humana, especialmente nas unidades próximas a áreas intensamente ocupadas.

A ZA foi criada pelo artigo 2º, inciso XVIII da Lei nº 9.985/2000, que a define como o "entorno de uma unidade de conservação, onde as atividades humanas estão sujeitas a normas e restrições específicas, com o propósito de minimizar os impactos negativos sobre a unidade".

As zonas de amortecimento não fazem parte das Unidades de Conservações mas, localizadas no seu entorno, têm a função de proteger sua periferia, ao criar uma área protetiva que não só as defende das atividades humanas, como também previnem a fragmentação, principalmente, o efeito de borda.

Pela Resolução CONAMA nº 428, de 17 de dezembro de 2010, atividades que possam afetar a zona de amortecimento só terão seu o licenciamento ambiental concedido após autorização do órgão gestor da unidade de conservação que ela circunda, que fará tal decisão mediante devidos estudos ambientais - EIA/RIMA.

Se a Unidade foi estabelecida sem a definição de zona de amortecimento, empreendimentos com capacidade de impacto significativo ao ambiente deverão respeitar uma faixa estabelecida de 3 km de distância e serão obrigados a obter o licenciamento.

Como cediço a gleba autuada está distante a mais de 8 (oito) quilômetros da Estação Ecológica Carijós o que afasta a competência de autuação da autarquia federal em lavrar a autuação.

Portanto, ausente a Zona de Amortecimento o ICMBio não pode implicar restrições de atividades realizadas ocorridas a mais de 8 (oito) quilômetros de distância da gleba objeto da lide.

Assim, à vista do exposto, constata-se de maneira insofismável que a incompetência do ICMBio para lavrar a autuação impugnada, bem como resta descaracterizada qualquer suposta agressão a Estação Ecológica Carijós, eis que não se trata de área de proteção integral e as atividades ali desenvolvidas estão de acordo com o zoneamento estabelecido para o local.

6. O VALOR DA MULTA

Verifica-se que o apenamento pecuniário foi arbitrariamente fixado acima do mínimo legal.

Isto porque não consta na autuação o motivo que levou o agente fiscal a estipular tal valor, o que impossibilita o peticionante de formular defesa a respeito desse ponto.

A Lei nº 9.784/99, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, estabelece no art. 50 que todo ato administrativo deverá ser motivado sempre que:

I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses; e

II – imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções.

Logicamente, estaria o agente dispensado de motivar o valor se tivesse sido fixado a multa mínima prevista no dispositivo que fundamentou a lavratura do Auto de Infração Ambiental.

Ocorre que foi aleatoriamente estipulado valor exorbitante, sem a observância dos fundamentos legais que regulam o arbitramento da multa, inviabilizando o contraditório e a ampla defesa, direitos fundamentais garantidos no art. 5º, LV, da Constituição Federal.

Preceitua o art. 6º da Lei nº 9.605/98, que dispõe sobre as sanções penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente:

Art. 6º Para imposição e gradação da penalidade, a autoridade competente observará:

a gravidade do fato, tendo em vista os motivos da infração e suas conseqüências para a saúde pública e para o meio ambiente;

os antecedentes do infrator quanto ao cumprimento da legislação de interesse ambiental;

a situação econômica do infrator, no caso de

Por sua vez, o Decreto Federal nº 6.514/08, que regulamenta a lei em alusão, dispõe em seus artigos 8º, V, 12 e 18:

Art. 8º As penas restritivas de direito são:

[...] V - prestação pecuniária; [...]

Art. 12. A prestação pecuniária consiste no pagamento em dinheiro à vítima ou à entidade pública ou privada com fim social, de importância, fixada pelo juiz, não inferior a um salário mínimo nem superior a trezentos e sessenta salários mínimos. O valor pago será deduzido do montante de eventual reparação civil a que for condenado o infrator. [...]

Art. 18. A multa será calculada segundo os critérios do Código Penal; se revelar-se ineficaz, ainda que aplicada no valor máximo, poderá ser aumentada até três vezes, tendo em vista o valor da vantagem econômica auferida.

Destarte, a legislação ambiental aufere parâmetros para o arbitramento do valor da prestação pecuniária, não podendo a autoridade deixar de observá-los, sendo obrigada a motivar expressamente a razão do valor fixado.

Vale transcrever a ementa do seguinte julgado:

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. AUTO DE INFRAÇÃO AMBIENTAL. MULTA. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO. ART. 6º, DA LEI 9.605/98. SUBSTITUIÇÃO POR AUTO FUNDAMENTADO. CONSTRUÇÃO EM ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. ALEGAÇÕES NÃO COMPROVADAS. DILAÇÃO PROBATÓRIA.

O art. 6º da Lei 605/98, que dispõe sobre sanções administrativas e penais decorrentes de atividades lesivas ao meio ambiente, traz os elementos que devem ser considerados quando da dosimetria da pena aplicada. Destarte, a cominação de multa além do mínimo legal impõe a devida fundamentação, tendo por norte os parâmetros legalmente fixados.

É imperiosa a anulação de multa fixada pelo IBAMA, em valor superior ao mínimo legal, sem qualquer motivação. Todavia impende ressalvar ao órgão a lavratura de novo auto que, sem a irregularidade apontada, comine a devida multa, já que não pode o Poder Judiciário incentivar a impunidade de infrações ambientais como construção proibida em área de preservação permanente. [...] 5. Remessa necessária e recurso desprovidos.

(TRF5, Apelação em Mandado de Segurança nº 70550 RJ 2005.51.11.000380-5, Juiz Federal Convocado Marcelo Pereira/no afast. Relator, Oitava Turma Especializada, DJU 16/02/2009)

Assim, é nulo o Auto de Infração Ambiental impugnado, haja vista a ausência de motivação a respeito do valor fixado para a penalidade de multa, de forma a cercear os direitos fundamentais ao contraditório e à ampla defesa.

7. DO MÉRITO

7.1 AUSÊNCIA DE ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE

No tocante à imputação de que o imóvel em enfoque, cuja propriedade está sendo exercida legitimamente pelo peticionante, está inserido em área de preservação permanente por ali incidir “Floresta Ombrófila Densa em estágio avançado de regeneração, situada em área de preservação permanente de margem de rios e entorno de nascentes triubutárias do Rio Ratones”, colhe-se ser acusação administrativa improcedente, tanto porque no local inexiste esta configuração.

A propósito, infere-se do incluso Parecer Técnico elaborado pelo Engenheiro Florestal, documento acompanhado da necessária Anotação de Responsabilidasde TécnIca - ART, que a região onde se localiza o imóvel em tela NÃO é considerada área de preservação permanente , conforme a transcrição integral abaixo formalizada.

Em vistoria realizada na área, constata-se que a mesma se encontra localizada em área de meia encosta, com declividade inferior a 35%, possuindo em certos trechos áreas planas, predominância de vegetação nativa em estágio médio e avançado de regeneração natural, com algumas espécies de cultivares de plantio de cafezal em certo trecho da área.

A vegetação de sub-bosque é caracterizada por samambaias e plantas herbáceas, características de vegetação do ecossistema local.

Presença de solos arenosos, sendo o horizonte “A” caracterizado de depósitos de sedimentos orgânicos lixiviados, com alguns matacões aflorados e presença de seixos de pequeno porte.

Não existe curso de água na área de meia encosta nem nascentes, apenas algumas calhas secas de condução de água pluvial em épocas chuvosas.

Presença de algumas árvores derrubadas pela ação dos ventos.

Existe sobre a área vestígios de construção de um antigo engenho de farinha e caminho de carro de boi, sendo a área explorada pelos antigos proprietários com plantio de cultivares na época.

Diante da situação física e topográfica existente na área, me dão condições técnicas de afirmar que a área não é considerada de área de preservação permanente de acordo com a legislação ambiental em vigor, podendo ser explorada de forma sustentável, respeitando a legislação ambiental em vigor e o Plano Diretor do Município de Florianópolis, fazendo assim cumprir a questão socioambiental da propriedade.

Portanto, ao verificar as conclusões do estudo técnico anexo, verifica- se, pois, que o imóvel do peticionante não está inserido em APP.

8. A TIPIFICAÇÃO INADEQUADA

A conduta imputada como infringida ao peticionante é aquela tipificada no art. 43, do Decreto Federal nº 6.514/08, in verbis:

Art. 43. Destruir ou danificar florestas ou demais formas de vegetação natural ou utilizá-las com infringência das normas de proteção em área considerada de preservação permanente, sem autorização do órgão competente, quando exigível, ou em desacordo com a obtida:

Entretanto, o ato infracional acima descrito não se aplica aos atos praticados, porquanto o autuado:

não destruiu ou danificou florestas ou demais formas de vegetação natural;
não utilizou a área com infringência das normas de proteção em área considerada de proteção permanente;

Destarte, o fato descrito no Auto de Infração Ambiental em discussão não encontra subsunção na norma apontada como infringida, razão que impõe a sua anulação.

9. A INEXISTÊNCIA DE QUALQUER DANO AMBIENTAL IMPUTÁVEL AO RECORRENTE.

Infere-se que a autuação em debate foi imposta ao peticionante por descumprir o Termo de Embargo lavrado pelo Auto de Infração Ambiental

Ocorre que após a lavratura da autuação primitiva o autuado tão somente realizou o cercamento da gleba para impedir que estranhos adentrasse na sua propriedade, exercendo o legítimo direito de tapagem.

Porém, o agente fiscal lavrou novo auto de infração ambiental por suposto descumprimento do termo de embargo lavrado anteriormente, aduzindo que o cercamento gerou dano ambiental.

Sucede que o conceito jurídico de “dano” deve seguir a interpretação proveniente dos textos normativos, inexistindo possibilidade de livre apreciação pela Administração, porquanto na hipótese não há margem para discricionariedades, eis que se trata de conceito vinculado.

Assim, o administrado deverá se orientar pela competência técnica da Administração, para demonstrar a existência ou não e a real extensão deste suposto dano.

O cerne do problema está situado na questão do entendimento correto do conceito do dano ambiental no sentido do art. 14, § 1º, da Lei 6.938/81.

É pacífico na doutrina que a definição de dano ao meio ambiente é respondida pela legislação material referente à proteção ambiental.

Destaca Viana Bandeira:

“na indagação sobre o conteúdo do conceito" dano ambiental", teríamos de considerar que o mesmo, por um lado, apresenta-se como um fenômeno físico-material, por outro lado pode integrar um fato jurídico qualificado por uma norma e sua inobservância e que somente pode cogitar-se um dano se a conduta for considerada injurídica no respectivo ordenamento legal; assim a injuridicidade decorre da violação de um interesse juridicamente protegido”.[1]

Portanto, “não basta a simples opinião pessoal do aplicador do Direito (agente administrativo, promotor, juiz) que certo comportamento" faz mal ao meio ambiente"; sempre deve haver uma norma que proíbe certa atividade ou protege determinado bem ecológico. É claro, que no ato da subsunção dos fatos ao texto da norma sempre vai haver influência da atitude pessoal do intérprete.”[2]

No caso sub studio não basta apenas o agente autuante afirmar que ocorre dano “pelo simples cercamento da propriedade”, que frise-se, ocorreu próximo a calçada e via de frente para a gleba; deverá ele provar, nas vias ordinárias, existir um nexo causal que possa determinar ou não a efetiva existência desse dano e qual a sua extensão e consequências.

Pode-se então afirmar que, onde existir poluição no sentido do art. 3º, III, da Lei n° 6.938/81, muitas vezes vai haver também um dano ambiental de acordo com o art. 1º, inciso I, da Lei 7.347/85, visto que a definição do conceito de dano na lei processual se rege pelas normas do direito ambiental material.

Portanto, “nem toda alteração negativa do meio ambiente pode ser qualificada como poluição ou dano. Na verdade, o conceito e o conteúdo do dano ambiental na legislação ficaram relativamente indefinidos.”[3]

Hely Lopes Meirelles assevera:

"de um modo geral as concentrações populacionais, as indústrias, o comércio, os veículos, a agricultura e a pecuária produzem alterações no meio ambiente, as quais somente devem ser contidos e controlados quando se tornam intoleráveis e prejudiciais à comunidade, caracterizando poluição reprimível. Para tanto, a necessidade da prévia fixação técnica e legal dos índices de tolerabilidade, dos padrões admissíveis de alterabilidade de cada ambiente, para cada atividade poluidora"[4].

A doutrina aponta as características do dano ambiental:

“a sua anormalidade, que existe onde houver modificação das propriedades físicas e químicas dos elementos naturais de tal grandeza que estes percam, parcial ou totalmente, sua propriedade ao uso; a sua periodicidade, não bastando a eventual emissão poluidora e a sua gravidade, devendo ocorrer transposição daquele limite máximo de absorção de agressões que possuem os seres humanos e os elementos naturais.” [5]

Assim, não há como imputar genericamente, sem a comprovação de nexo causal, a existência de dano direto ou indireto à Unidade de Conservação Federal pelo simples cercamento da propriedade realizado próximo a calçada e via de frente ao imóvel autuado.

Ney de Barros Bello Filho afirma:

“(...) parece não ser simples a tarefa de estabelecer a distinção entre o dano direto e o dano indireto, eis que esta última expressão é dotada de forte carga de imprecisão, sendo alvo de críticas acerbadas (cf. Miguel Reale Júnior; A Lei Hedionda dos crimes ambientais – artigo publicado no Jornal Folha de São Paulo, em 06/04/98).

Sem perder de vista tal dificuldade, pode-se afirmar que o dano direto resultaria do próprio comportamento do agente, repercutindo imediatamente sobre a unidade de conservação tutelada.

Já o dano indireto seria aquele causado por via oblíqua, transversa, através de meios mediatos como por exemplo, a introdução de animais ou substâncias químicas capazes de danificar a unidade de conservação”[6]

Necessário, portanto, debater os supostos danos ambientais que fundamentaram a autuação, um a um.

10. DA RESPONSABILIDADE SUBJETIVA E DA INEXISTÊNCIA DE PROVA DE DANO POR PARTE DO AUTUADA

A responsabilidade administrativa não se funda na teoria objetiva, mas sim, na teoria subjetiva, COM A NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE DOLO OU CULPA, e prova específica do dano ambiental derivado da conduta imputada ao ora peticionante.

Destaca-se que a imputação correspondente ao descrito no art. 43 do Decreto n.º 6.514/08 NÃO ostenta a modalidade culposa.

Como é sabido, o dolo em sentido amplo, no que pertine à vontade livre e consciente do agente em produzir e causar o resultado lesivo depende de prova robusta que ateste esta intenção.

Esta inquestionável evidência por si só afasta a possibilidade de imputação infracional a título de dolo ou culpa, ou seja, vontade livre e consciente ou ainda conduta imprudente, negligente ou imperita, de modo a provocar degradação e destruição de vegetação em Área de Preservação Permanente.

Assim, ressalta-se que jamais ocorreu dolo ou culpa, porquanto, conforme exposto, não se trata de área de preservação permanente. Ademais, até o dia 13 de janeiro de 2014, ou seja um dia antes da entrada em vigor do Novo Plano Diretor de Florianópolis, a gleba sob comento estava classificada Área de Exploração Rural, zoneamento que à época dispensava qualquer licenciamento urbanístico para a sua utilização.

Ademais, os danos alegados pelo demandado foram ocasionados por caso fortuito, em decorrência de vendavais que derrubaram inúmeras árvores no local, fato este comprovado pelo Órgão Municipal.

11. DA TUTELA DE URGÊNCIA

Determina o artigo 300 do Código de Processo Civil de 2015 que: “A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”.

Sendo assim, para a concessão do provimento liminar existem pressupostos específicos para sua concessão.

São eles i) a probabilidade do direito e ii) o perigo de dano, que, presentes, determinam a necessidade da tutela antecipada e a inexorabilidade de sua concessão, para que se protejam aqueles bens ou direitos de modo a se garantir a produção de efeitos concretos ao final provimento jurisdicional.

Transcreve-se o art. 300 do Código de Processo Civil:

Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

§ 1º Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.

2º A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia. § 3o A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.

Destaca-se a inexistência de irreversibilidade da medida, consoante disposto no § 3º, do dispositivo acima transcrito, eis que a edificação impugnada serve de sustento para o peticionante e sua família.

O provimento aqui pleiteado é plenamente reversível, provisório e revogável através de simples despacho.

A incidência do perigo de dano é facilmente vislumbrada eis que o embargo no local impede o demandante de dar a destinação que almeja de seu patrimônio, porquanto, a lavratura do Auto de Infração Ambiental pelo ICMBio é descabida, haja vista, que a Unidade de Conservação está distante do local há mais de 8 (oito) quilômetros.

Ademais, a concessão da tutela de urgência também deve recair para possibilitar o cercamento da propriedade que está limítrofe ao arruamento oficial, o que por si só afasta qualquer dano supostamente alegado pelo demandado.

A medida ora pleiteada, portanto, comporta prestação preliminar, o que desde já se requer para suspender o Termo de Embargo e possibilitar que o demandante exerça seu direito sobre a propriedade, por ela não interferir em área de preservação permanente, tampouco causar danos a Unidade de Conservação.

Outrossim, ressalta-se que as intervenções na propriedade foram precedidas de autorização, sendo que em 27 de julho de 2019 o demandante obteve da Fundação Municipal do meio Ambiente – FLORAM a Autorização número... autorizando para:

Reaproveitamento da água, construção de açude, limpeza para desobstrução de vala e cortes dos exemplares atingidos pelo vendaval.

Portanto, as atividades exercidas na gleba sob litígio foram precedidas de autorização do Órgão Ambiental competente, qual seja, a FLORAM.

11.1 DA PROBABILIDADE DO DIREITO

Evidente que a consequência as provas colacionadas nos autos, demonstram que a propriedade autuado encontra-se distante mais de 8 (oito) quilômetros da Unidade de Conservação.

Além do que, o direito de tapagem na gleba de propriedade do demandante é perfeitamente viável, a fim, de evitar invasões e danos à sua propriedade.

Ademais, cabe destacar que desde 1968 há uma pequena casa de madeira, de pouco mais de 40m² no local.

Outrossim, o demandante obteve da Fundação Municipal do Meio Ambiente – FLORAM as autorizações para reaproveitamento da água, construção de açude, limpeza para desobstrução de vala e cortes dos exemplares atingidos pelo vendaval.

Deste modo, esta evidenciado a boa-fé do demandante e probabilidade do seu direito.

11.2 DO PERIGO DE DANO

Em relação ao segundo requisito para a concessão da medida liminar pleiteada, o perigo de dano, mostra-se evidente, porquanto, a autuação em tela é descabida pelo fato da propriedade estar distante há mais de 15 quilômetros da Unidade de Conservação, não justificando a competência do demandado para lavrar as autuações em debate.

Por outro lado, caso a propriedade não seja cercada o demandado sofrerá com invasões e principalmente com o depósito resíduos sólidos e entulhos de obras, razão pela qual, caso não entenda Vossa Excelência por suspender os efeitos das autuações, que seja deferido o cercamento do terreno.

A providência urge neste momento, estando aí representado o perigo de dano irreparável, na remota hipótese de não ser deferida a tutela de urgência para cercamento da propriedade a fim de evitar novas autuações já que o depósito de resíduos sólidos e entulhos de obras poderá ocasionar novas autuações.

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