Modelo de Defesa Prévia Recurso Auto de Infração Ambiental - Desmatamento e Uso de Fogo - Jus.com.br

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ILUSTRÍSSIMO SENHOR SUPERINTENDENTE ESTADUAL DO INSTITUTO BRASILEIRO DO MEIO AMBIENTE E DOS RECURSOS NATURAIS RENOVÁVEIS – IBAMA - ESTADO DO AMAZONAS

AIA n....

Termo de Embargo n...

Notificação n...

AUTUADO, brasileiro, casado, empresário, inscrito no RG sob o n... expedido pela SSP/AM, e CPF n..., residente e domiciliado Na Av..., Bairro..., Cidade/UF..., CEP..., vem, à presença de Vossa Senhoria, por seu advogado[1], com fundamento nos art. 69 e seguintes da Instrução Normativa Conjunta n. 02/2020 e art. 113 e seguintes do Decreto 6.514/2008, apresentar

DEFESA PRÉVIA

em razão do Auto de Infração Ambiental n... e Termo de Embargo n...lavrados pelo Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis - IBAMA em 12 de dezembro de 2019, consoante as razões de fato e de direito a seguir expostas.

1. DA TEMPESTIVIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO AMBIENTAL

Primeiramente, há que se registrar que a audiência de conciliação foi designada para a data de 02.03.2020, sobrestando o prazo para apresentação de defesa prévia contra o auto de infração ambiental.

Portanto, nos termos do art. 113 do Decreto 6.514/2008[2] c/c § 1º do art. 49 da Instrução Normativa n. 2/2020[3], o prazo para a apresentação de Defesa Prévia é de 20 (vinte) dias úteis, contados a partir da data da audiência. Logo, flagrantemente tempestiva a presente defesa.

2. BREVE SÍNTESE DO AUTO DE INFRAÇÃO AMBIENTAL

No dia 25 de novembro de 2019, por determinação do coordenador da Operação Amazônia Soberana, foi realizada vistoria aérea a partir da base da operação, com sede no município de Boca do Acre/AM, com o objetivo de apurar indícios de infração ambiental.

Ao sobrevoar as coordenadas centrais latitude S 00º 35’34,2” e Longitude W 00º 3’45,7’, a equipe do IBAMA constatou suposto dano ambiental na propriedade rural situada no Município de...

Segundo consta no Relatório de Fiscalização, ao pousar na sede da propriedade vizinha, a equipe do Ibama foi recebida pelo Sr..., que os acompanhou durante a vistoria e indicou o acesso para a área do Sr..., ora Defendente, constatando suposta destruição da floresta nativa consumada com o uso de fogo, ocasião em que “deixaram” um aviso para que o Defendente comparecesse à Base do IBAMA.

Consta ainda, no Relatório de Fiscalização, que após análise realizada pelo Agente de Geoprocessamento, constatou-se que a área supostamente desmatada no período analisado é de 951,39 hectares.

Em 02.12.2019, o Sr..., irmão do Defendente, compareceu à Base do IBAMA para prestar esclarecimentos sobre os supostos danos ambientais, apresentando cópia do Contrato de Compra e Venda em nome do Defendente, Memorial Descritivo e documento de identidade da vendedora.

Consta no Relatório de Fiscalização, que “durante a entrevista informou que o seu irmão está na Espanha e que ele era o responsável pela propriedade. Que a derrubada teria sido feita por ele, autorizada pelo irmão. Informou ainda que a área vem sendo utilizada para o uso agropastoril.”

Por tal razão, e somado às imagens de satélites, a equipe do Ibama lavrou “AIA..., no valor de R$ 7.156.355,00 por ”Destruir 951,39 hectares de Floresta Nativa no Bioma Amazônico, objeto de especial preservação, cominado com uso de fogo, sem a licença outorgada pelo órgão ambiental competente”, e, “o Termo de Embargo... e a Notificação..., em desfavor do Sr..., CPF.... Dando ciência aos termos foi orientado conforme manual do Autuado e dispensado sem mais a declarar.”

Entretanto, a narrativa posta pela equipe de fiscalização do Ibama não retrata a veracidade dos fatos, razão pela qual o AIA merece ser declarado nulo, com o devido desembargo da área, conforme será demonstrado.

3. DA VERDADE FÁTICA DO AUTO DE INFRAÇÃO AMBIENTAL

O Defendente é o legítimo possuidor de um imóvel com área de 1.478,70 hectares, localizado no Município de...

Ocorre que, por volta das 12h00 do dia 25.11.2019, a equipe do Ibama durante fiscalização ambiental, sobrevoou a propriedade do Defendente, o imputando a infração administrativa prevista no art. 50 do Decreto 6.514/2008, majorada nos termos do art. 60 do mesmo diploma legal, in verbis:

Art. 50.  Destruir ou danificar florestas ou qualquer tipo de vegetação nativa ou de espécies nativas plantadas, objeto de especial preservação, sem autorização ou licença da autoridade ambiental competente:

Multa de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) por hectare ou fração.

1º  A multa será acrescida de R$ 500,00 (quinhentos reais) por hectare ou fração quando a situação prevista no caput se der em detrimento de vegetação secundária no estágio inicial de regeneração do bioma Mata Atlântica.

2º  Para os fins dispostos no art. 49 e no caput deste artigo, são consideradas de especial preservação as florestas e demais formas de vegetação nativa que tenham regime jurídico próprio e especial de conservação ou preservação definido pela legislação.

Art. 60.  As sanções administrativas previstas nesta Subseção serão aumentadas pela metade quando:

I - ressalvados os casos previstos nos arts. 46 e 58, a infração for consumada mediante uso de fogo ou provocação de incêndio; e

II - a vegetação destruída, danificada, utilizada ou explorada contiver espécies ameaçadas de extinção, constantes de lista oficial.

Pois bem. A suposta informação de que o Defendente teria “autorizado seu irmão” a destruir a vegetação não condiz com a realidade dos fatos.

É de conhecimento público e notório a ausência de chuvas na região na época da fiscalização, conforme amplamente noticiado pelos canais de mídia, o que contribuiu para a lavratura do auto de infração ambiental em desfavor do Defendente, sem, contudo, que este fosse o verdadeiro causador do suposto dano.

Definitivamente, o AIA padece de nulidade e deve ser declarado nulo por esta autoridade julgadora, nos termos do art. 100 do Decreto 6.514/2008. Mas antes, necessário requerer o desembargo da área e a suspensão do processo para fins de regularização.

4. PRELIMINARMENTE

4.1. IN Nº 02/2020 – TERMO DE EMBARGO AMBIENTAL

A Instrução Normativa Conjunta n. 2, de 29 de janeiro de 2020[4] que regulamentou o processo administrativo federal para apuração de infrações por condutas e atividades lesivas ao meio ambiente, dispõe que o embargo não será aplicado quando o desmatamento ou queimada ocorrer fora de APP ou reserva legal, in verbis:

Art. 31. As obras ou atividades e suas respectivas áreas serão objeto de medida administrativa cautelar de embargo quando: [...]

4º Não se aplicará a penalidade de embargo de obra ou atividade, ou de área, nos casos em que desmatamentos ou queimadas ocorrerem fora de área de preservação permanente ou reserva legal, caso no qual se deverá notificar o proprietário de que impedir a regeneração natural da área se caracteriza como ilícito administrativo, salvo quando se tratar de desmatamento não autorizado de vegetação cujo uso alternativo do solo seja vedado.

No caso dos autos, a área objeto da infração de posse do Defendente, localizada no Município de Boca do Acre/AM, totaliza 13.521,89 hectares, enquanto a suposta área degrada foi de 951,39 hectares, o que corresponde a 10.31% da área total da propriedade, e portanto, é dos próprios autos que colhe-se a negativa de que a área está inserida em Unidades de Conservação (Federal, Estadual ou Municipal) ou em Área de Preservação Permanente (APP) ou Ambiental (APA).

Por outro lado, há evidente área remanescente a título de Reserva Legal, configurando-se o Termo de Embargo n. 05GAPJOP abusivo e em desacordo com a IN nº 2/2020, requerendo, portanto, a imediata revogação/extinção do referido embargo.

4.2. POSSIBILIDADE DE SUPRESSÃO DE VEGETAÇÃO

Cediço que a Lei n. 12.651/12 autoriza a supressão de vegetação nativa, mediante autorização do órgão competente, nos termos do art. 12 do referido diploma legal:

Art. 12. Todo imóvel rural deve manter área com cobertura de vegetação nativa, a título de Reserva Legal, sem prejuízo da aplicação das normas sobre as Áreas de Preservação Permanente, observados os seguintes percentuais mínimos em relação à área do imóvel, excetuados os casos previstos no art. 68 desta Lei:

I - localizado na Amazônia Legal:

a) 80% (oitenta por cento), no imóvel situado em área de florestas; [...]

A área objeto da infração está localizada no Município de Boca do Acre/AM, possuindo área total de 13.521,89, enquanto a suposta área degrada foi de 951,39 hectares, ou seja, corresponde apenas a 10.31% da área total da propriedade.

Frise-se que a área não está inserida em Unidades de Conservação (Federal, Estadual ou Municipal); não está localizado em Área de Preservação Permanente (APP) ou Ambiental (APA); não é terreno de marinha; nem ocupação irregular, o que significa dizer, que não há óbice a supressão autorizada. Por outro lado, a legislação ambiental permite a supressão de vegetação na região objeto da infração, inclusive com uso de fogo.

Assim, hipoteticamente, ainda que o Defendente tivesse dado causa ao suposto dano ambiental, não há que se falar em infração ao art. 50 c/c art. 60 do Decreto 6.514/08, porquanto a prática é permitida quando autorizada.

Dessa forma, respeitando-se o princípio constitucional do direito à propriedade, requer a suspensão do processo administrativo para apuração do auto de infração ambiental n..., até que sejam apresentadas as devidas autorizações para supressão da vegetação.

5. DO MÉRITO

A Constituição Federal de 1988 assegura em seu art. 5º, que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, e ainda:

LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

Ademais, à luz do princípio da intranscendência das penas, elencada no art. 5º, XLV da CF/88, nenhuma pena passará da pessoa do condenado, dessa forma, impossível penalizar terceiros, in casu, o Defendente, por suposta prática de destruição de vegetação com uso de fogo.

De mais a mais, a dúvida não pode militar em desfavor do Defendente, haja vista que a imposição de multa administrativa possui caráter penalizador, e afigurando-se como medida rigorosa e privativa de uma liberdade pública constitucionalmente assegurada (CF/88, art. 5º, XV, LIV, LV, LVII e LXI), requer a demonstração cabal da autoria e materialidade, pressupostos autorizadores da imposição de sanção, e na hipótese de constarem nos autos elementos de prova que conduzam à dúvida acerca da autoria delitiva, a nulidade do AIA é medida que se impõe, em observância ao princípio do in dubio pro reo.

Cumpre lembrar que o servidor público está vinculado diretamente ao preceito Constitucional do art. 37[5], orientando que o descumprimento dos princípios ali inseridos, torna nulo os atos administrativos praticados.

5.1. DA ATIPICIDADE DA CONDUTA

É cediço que a responsabilidade pelo imóvel é do proprietário. Tal fato, porém, não atrai a responsabilidade administrativa do dono de imóvel, em razão da natureza penalizadora da infração.

Pois bem. No Auto de Infração Ambiental n... e Termo de Embargo n... lavrados pelo Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis - IBAMA em 12 de dezembro de 2019, é imputada ao Defendente a prática de destruição de florestas com a agravante de uso de fogo, in verbis:

Art. 3º As infrações administrativas são punidas com as seguintes sanções:

II - multa simples;

VII - embargo de obra ou atividade e suas respectivas áreas;

Art. 50.  Destruir ou danificar florestas ou qualquer tipo de vegetação nativa ou de espécies nativas plantadas, objeto de especial preservação, sem autorização ou licença da autoridade ambiental competente:

Multa de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) por hectare ou fração.

1º  A multa será acrescida de R$ 500,00 (quinhentos reais) por hectare ou fração quando a situação prevista no caput se der em detrimento de vegetação secundária no estágio inicial de regeneração do bioma Mata Atlântica.

2º  Para os fins dispostos no art. 49 e no caput deste artigo, são consideradas de especial preservação as florestas e demais formas de vegetação nativa que tenham regime jurídico próprio e especial de conservação ou preservação definido pela legislação.

Art. 60.  As sanções administrativas previstas nesta Subseção serão aumentadas pela metade quando:

I - ressalvados os casos previstos nos arts. 46 e 58, a infração for consumada mediante uso de fogo ou provocação de incêndio; e

II - a vegetação destruída, danificada, utilizada ou explorada contiver espécies ameaçadas de extinção, constantes de lista oficial.

Art. 70. Considera-se infração administrativa ambiental toda ação ou omissão que viole as regras jurídicas de uso, gozo, promoção, proteção e recuperação do meio ambiente.

1º São autoridades competentes para lavrar auto de infração ambiental e instaurar processo administrativo os funcionários de órgãos ambientais integrantes do Sistema Nacional de Meio Ambiente - SISNAMA, designados para as atividades de fiscalização, bem como os agentes das Capitanias dos Portos, do Ministério da Marinha.

Art. 72. As infrações administrativas são punidas com as seguintes sanções, observado o disposto no art. 6º:

Considerando as imagens e medições via satélite, a equipe de fiscalização constatou supostamente, uma área destruída de 951,39 hectares, aplicando uma multa administrativa de R$ 7.522,61 por hectare, totalizando o valor de R$ 7.156.355,00.

Ocorre que o Defendente não se enquadra nas disposições legais ora imputadas, em razão de não ter praticado, tão pouco dado causa a nenhuma infração ao meio ambiente. Do mesmo modo, não se omitiu às regras jurídicas, e logo, incabível a imputação daquelas infrações, porquanto a norma exige a presença de dolo específico, seja ele direto ou mesmo eventual, não se admitindo a modalidade culposa no caso em comento.

Com a devida vênia, o cometimento de delitos pelos administrados não pode ser imputado diretamente pela autoridade fiscalizadora por simples presunção quando da ausência de flagrante delito e sem o devido processo legal ou investigação, ou seja, constatar por sobrevoo suposto dano ambiental e imputar ao Defendente a prática da infração, que sequer estava no local, simplesmente pelo fato de ser o possuidor da área, fere de morte os princípios constitucionais.

Pelo que se verifica, resta ausente, portanto, os pressupostos caracterizadores da infração imputada, pois não ficou demonstrado pela autoridade fiscalizadora, a intenção do Defendente em infringir a lei ambiental.

Nesse diapasão, dispõe o art. 95 do Dec. 6.514/08, que

Art. 95. O processo será orientado pelos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência, bem como pelos critérios mencionados no parágrafo único do art. 2o da Lei no 9.784, de 29 de janeiro de 1999.

O referido art. 2º da Lei no 9.784/99 mencionado no r. art. 95, ressalta que:

Art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.

Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de:

I - atuação conforme a lei e o Direito;

II - atendimento a fins de interesse geral, vedada a renúncia total ou parcial de poderes ou competências, salvo autorização em lei;

III - objetividade no atendimento do interesse público, vedada a promoção pessoal de agentes ou autoridades;

IV - atuação segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé;

V - divulgação oficial dos atos administrativos, ressalvadas as hipóteses de sigilo previstas na Constituição;

VI - adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público;

VII - indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a decisão;

VIII – observância das formalidades essenciais à garantia dos direitos dos administrados;

IX - adoção de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados;

X - garantia dos direitos à comunicação, à apresentação de alegações finais, à produção de provas e à interposição de recursos, nos processos de que possam resultar sanções e nas situações de litígio;

XI - proibição de cobrança de despesas processuais, ressalvadas as previstas em lei;

XII - impulsão, de ofício, do processo administrativo, sem prejuízo da atuação dos interessados;

XIII - interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação.

Portanto, em atendimento aos r. princípios elencados na própria norma ambiental, espera-se o cancelamento do AIA lavrado em desfavor do Defendente, diante da atipicidade da conduta.

5.2. DA NULIDADE DO AIA POR VÍCIO INSANÁVEL

É certo que a responsabilidade administrativa por dano ambiental é exclusiva do infrator, assim como a criminal, não sendo possível a aplicação de nenhuma sanção a terceiros que não tenham infringido diretamente a legislação ambiental.

É que pelo princípio da intranscendência das penas (art. 5º, inc. XLV, CF/88), aplicável não só ao âmbito penal, mas também a todo o Direito Sancionador, não é possível aplicar auto de infração ambiental a pessoa que não tenha praticado o dano ambiental.

Isso porque, a aplicação de penalidades administrativas não obedece à lógica da responsabilidade objetiva da esfera cível (para reparação dos danos causados), mas deve obedecer à sistemática da teoria da culpabilidade, ou seja, a conduta deve ser cometida pelo alegado transgressor, com demonstração de seu elemento subjetivo, e com demonstração do nexo causal entre a conduta e o dano.

A diferença entre os dois âmbitos de punição e suas consequências fica bem estampada da leitura do art. 14, § 1º, da Lei n. 6.938/81, segundo o qual, é o poluidor obrigado, independentemente da existência de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade.

O art. 14, caput, também é claro:

Art 14 – Sem prejuízo das penalidades definidas pela legislação federal, estadual e municipal, o não cumprimento das medidas necessárias à preservação ou correção dos inconvenientes e danos causados pela degradação da qualidade ambiental sujeitará os transgressores: […]

Em resumo: a aplicação de multa ambiental limita-se aos transgressores; a reparação ambiental, de cunho civil, a seu turno, pode abranger todos os poluidores, a quem a própria legislação define como “a pessoa física ou jurídica, de direito público ou privado, responsável, direta ou indiretamente, por atividade causadora de degradação ambiental” (art. 3º, inc. V, do mesmo diploma normativo).

Note-se que a própria lei já define como poluidor todo aquele que seja responsável pela degradação ambiental – e aquele que, adquirindo a propriedade, não reverte o dano ambiental, ainda que não causado por ele, já seria um responsável indireto por degradação ambiental (poluidor, pois).

Mas fato é que o uso do vocábulo “transgressores” no caput do art. 14, comparado à utilização da palavra “poluidor” no § 1º do mesmo dispositivo, deixa a entender aquilo que já se podia inferir da vigência do princípio da intranscendência das penas: a responsabilidade civil por dano ambiental é subjetivamente mais abrangente do que as responsabilidades administrativa e penal, não admitindo estas últimas que terceiros respondam a título objetivo por ofensa ambientais praticadas por outrem.

Sabe-se que a responsabilidade ambiental gera efeitos nas três esferas: administrativa (multa ambiental), criminal (quando a infração constituir crime o infrator responde um processo judicial criminal) e cível (recuperação do meio ambiente), mas devido a natureza sancionadora, somente a responsabilidade civil é objetiva e solidária, não sendo possível imputar crime ambiental muito menos multa administrativa a terceiro que não tenha concorrido diretamente para o dano ambiental.

Sendo assim, não é possível imputar ao Defendente conduta praticada por terceiro, ainda que desconhecido, por supostos danos ao meio ambiente, e, portanto, há de ser considerado por esta autoridade julgadora, que o AIA lavrado em desfavor do Defendente é eivado de vícios, sobretudo pela ausência de autoria, o que caracteriza sua nulidade nos termos do art. 100 do Decreto 6.514/2008, requerendo portanto, seu imediato cancelamento.

5.3. DA AUSÊNCIA DA AUTORIA E DA APLICAÇÃO DO ART. 38 DA LEI FEDERAL 12.651/12

Na forma descrita nos fatos indicou-se claramente que a Defendente não foi o causador da destruição de vegetação e do uso de fogo que motivou a lavratura do auto de infração ambiental, mas que o real causador do evento é terceiro desconhecido.

Analisando a topografia do local, verifica-se que se trata de área às margens da BR-317. Ademais, é de conhecimento público e notória que as secas na região à época, contribuíram para as queimadas, muitas destas provocadas por agentes desconhecidos.

Ausente está qualquer indício de que o Defendente tenha praticado ou guarde relação com a conduta. Ao contrário, há mera presunção de autoria derivada da posse existente. Mesmo porque, o Defendente jamais autorizou seu irmão a praticar dano ambiental. E frise-se que seu irmão jamais provocou dano ambiental, como fez crer equivocadamente a equipe de fiscalização.

Ressalte-se, que nos moldes da Lei Federal n. 9.605/98, art. 70, só poderá ser considerado autor de infração administrativa aquele que produzir a ação ou omissão que viole as regras jurídicas de uso, gozo, promoção, proteção e recuperação do meio ambiente, assim como prevê o art. 38 da Lei Federal 12.651/12.

Outrossim, não há nos autos qualquer indício de que o fogo tenha sido de autoria do Defendente, pois a autuação ocorreu em seu desfavor apenas por ser o possuidor da área. Nesse sentido, cabia ao agente de fiscalização ter identificado de fato se o foco de fogo inicial foi realmente de responsabilidade do Defendente ou de seu irmão. Acontece que quando a equipe do Ibama chegou ao local, conforme fotos áreas, inexistia até mesmo focos de incêndio.

Fundado em simples ilações, que inclusive no caso em voga estão desprovidas de qualquer indício, a equipe de fiscalização deveria ter considerado que em sede de processo administrativo sancionador vigora o princípio da verdade material.

Desta forma, incumbia ao agente público apurar com exatidão o real causador do ilícito efetivo atinente ao uso de fogo ao invés de automaticamente autuar o Defendente.

Some-se ainda que a atual legislação ambiental impede a autuação derivada de uso de fogo sem a efetiva identificação do nexo de causalidade por ação ou omissão, conforme dita o art. 38, §3º, da Lei Federal nº 12.651/12:

Art. 38. É proibido o uso de fogo na vegetação, exceto nas seguintes situações: (...)

3º Na apuração da responsabilidade pelo uso irregular do fogo em terras públicas ou particulares, a autoridade competente para fiscalização e autuação deverá comprovar o nexo de causalidade entre a ação do proprietário ou qualquer preposto e o dano efetivamente causado.

Em sede de infração administrativa ambiental o simples juízo de probabilidade utilizado para imputar infração e a sucessiva sanção não pode ser admitido e se faz essencial a perfeita indicação da autoria e identificação da relação de causalidade com a infração, como demonstra a jurisprudência análoga:

ADMINISTRATIVO. IBAMA. APLICAÇÃO DE MULTA. INFRAÇÃO AMBIENTAL. ARMAZENAMENTO DE MADEIRA PROVENIENTE DE VENDAVAL OCORRIDO NA REGIÃO. EXISTÊNCIA DE TAC. COMPROVADA BOA-FÉ. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7/STJ. 1. A responsabilidade é objetiva; dispensa-se, portanto, a comprovação de culpa, entretanto há de constatar o nexo causal entre a ação ou omissão e o dano causado, para configurar a responsabilidade. 2. A Corte de origem, com espeque no contexto fático dos autos, afastou a multa administrativa. Incidência da Súmula 7/STJ. Agravo regimental improvido" (STJ AgRg no RECURSO ESPECIAL nº 1.277.638 - SC. Rel. Min. HUMBERTO MARTINS. Jul. 07/05/2013).

Desta forma, deveria ter sido apurado o nexo de causalidade e não se atribuir autoria apenas com fundamento na relação de posse existente.

Na forma como se deu a autuação, bastaria, por exemplo, a imputação de autoria por um desafeto do Defendente e que sucessivamente a autoridade de fiscalização aceitasse suposta alegação sem qualquer investigação adicional. Aqui ressalte-se, que a equipe de fiscalização chegou ao local da suposta infração conduzida pelo vizinho à propriedade do Defendente.

Temos que em relação a responsabilidade administrativa ambiental os preceitos da responsabilidade civil ambiental prevista na Lei n. 6.938/81 não se aplicam como expõe a doutrina sobre a necessidade de identificação da autoria:

Tem-se dito no Direito Ambiental a responsabilidade por infração administrativas é objetiva, ou seja, dispensa a culpa ou o dolo do agente chegando-se ao extremo de dispensar a própria atuação do autuado, fazendo-o responder pelo fato de terceiros sem razoabilidade alguma – o que talvez o fizesse responder como garante. [...]

Em diversas ocasiões se confunde a obrigação de reparar o dano com o pagamento de multas sobre os bens ambientais lesados, validando cobrança de multas ambientais sem que haja a comprovação de culpa e em alguns casos, até mesmo da autoria. (Eduardo Fortunato Bim. O Mito da Responsabilidade Objetiva no Direito Ambiental. In Doutrinas Essenciais do Direito Ambiental Vol. V. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, pp. 808/809. Marcações nossas).

Assim, deveria ter sido apurado o nexo causal pela demonstração de que o Defendente tenha destruído vegetação e empregado o fogo por meio de seu irmão, mas nunca a imputação direta derivada somente do mero vínculo possuidor existente, como a equipe do Ibama faz de praxe e sem cumprir com o seu real papel de ente fiscalizador.

Tal uso do poder de polícia ambiental é no mínimo temeroso e a própria disposição dos fatos no corpo do auto de infração ambiental impede extrair qualquer conclusão sobre a autoria e detalhes das circunstâncias da prática da infração imputada:

A conduta pode ser imputada à pessoa física ou jurídica, de direito público ou privado, que tenha concorrido, por ação ou omissão, para a prática da infração. É certo, portanto, que a responsabilização administrativa, ao contrário do que ocorre na esfera civil e analogicamente ao que se dá em âmbito penal (igualmente de índole repressiva), é absolutamente pessoal, não podendo o órgão administrativo punir uma pessoa pelo evento danoso causado por outra. (Édis Milaré. Direito do Ambiente. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, pp. 885. Marcações nossas).

Configura-se, verdadeira hipótese de ilegitimidade do Defendente por não ser ele o efetivo responsável pela conduta infracional apurada e pela fragilidade das constatações feitas pelo agente público, e assim, não há como afirmar que a conduta tenha sido gerada pelo Defendente, e em tais hipóteses o E. Tribunal de Justiça de São Paulo tem afastado as autuações ambientais:

AÇÃO ANULATÓRIA DE AUTO DE INFRAÇÃO AMBIENTAL E RESPECTIVA MULTA. PROVA DO DANO AMBIENTAL. INCERTEZA QUANTO À AUTORIA. INFRAÇÃO QUE DEIXA VESTÍGIOS. Ausência de perícia técnica ou análise laboratorial a comprovar o potencial poluidor dos efluentes. Presunção de legitimidade do ato administrativo afastada. Sentença de procedência. Recurso oficial e apelação desprovidos. (TJSP; APL 9197070-33.2004.8.26.0000; Ac. 5361057; São Paulo; Câmara Reservada ao Meio Ambiente; Rel. Des. Aguilar Cortez; Julg. 25/08/2011; DJESP 09/09/2011);

A simples presunção de causalidade não basta para gerar a imputação de infrações e de sanção pecuniária conjunta. No entanto, a fome de arrecadação e o descaso com aquilo que deva resultar em procedimento de fiscalização se mostrou mais intenso que a atuação com parcimônia em defesa do ambiente no intuito de identificar os responsáveis.

A obrigação de apurar a conduta era dos entes de fiscalização do Ibama:

O agente, após um incêndio florestal, deve colher todas as informações para tentar descobrir se o incêndio foi criminoso ou não. Fatores como direção da propagação do fogo e objetos encontrados no local podem ser de grande utilidade para resolver o caso. (João Leonardo Mele. A Proteção do Meio Ambiente Natural: Manual de fiscalização dos recursos naturais. São Paulo: 2006, p. 200).

Por todas estas razões é que se identifica a total ilegitimidade do Defendente quanto a infração a ele imputada, sendo totalmente ilegítima as sanções e necessária desconstituição dos atos administrativos sancionadores correspondentes por ausência total de causalidade.

5.4. DA VIOLAÇÃO À ATIPICIDADE E À RESERVA LEGAL

Antes de penetrar propriamente na questão da violação à tipicidade e à reserva legal para aplicação da sanção pecuniária em questão cumpre fazer breve discussão a respeito da similaridade entre os regimes do direito penal e do direito administrativo sancionador ambiental.

Os ilícitos ambientais são um evento único sobre qual se debruçará uma sanção administrativa com um regime jurídico próprio, mas como se pretende demonstrar no caso das sanções administrativas as regras de direito penal se aplicam de forma subsidiária:

A mais importante e fundamental consequência da suposta unidade de ius puniendi ao Estado é a aplicação de princípios comuns ao direito penal e ao Direito Administrativo sancionador, reforçando-se nesse passo algumas garantias individuais. (Fábio Media Osório. Direito Administrativo Sancionador. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 102.);

A Lei Federal n. 9.605/98, que traz o regime geral das infrações administrativas ambientais, justamente em seu art. 79, estabelece a possibilidade de aplicação subsidiária do direito penal.

Já o dispositivo básico da responsabilização administrativa ambiental como previsto no art. 72, da Lei Federal n. 9.605/98, prevê que as disposições penais relativas à gradação da pena criminal, constantes do próprio artigo 6º do diploma, servem para a dosimetria das sanções administrativas ambientais.

Resta muito evidente a relação próxima que o direito penal e o direito administrativo ambiental possuem no trato que dão à apuração das infrações administrativas ambientais.

Vigora no direito administrativo sancionador o princípio da legalidade, como preceituam os arts. 5º, II e 37, da Constituição Federal:

Por tais motivos, a infração administrativa e a respectiva sanção devem ser criadas pelo órgão legislativo, composto por representantes da coletividade. (Rafael Munhoz de Mello. Princípios Constitucionais de Direito Administrativo Sancionador. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 132).

A partir da necessidade que as infrações e as sanções sejam previstas em lei em sentido estrito surge o princípio da tipicidade como decorrente direto da legalidade.

Pela tipicidade o comportamento proibido e a sanção a ele atrelada devem estar descritos de forma detalhada em lei para que o particular não seja surpreendido com a imposição de sanção por um comportamento que desconhecia ser proibido.

Desta forma, é imensa a fragilidade do auto de infração ambiental lavrado pela equipe de fiscalização sustentado unicamente em norma infralegal que deve ser desconstituída por clara violação à tipicidade.

5.5. DA DESPROPORCIONALIDADE DA SANÇÃO APLICADA

A partir da análise dos autos do processo administrativo, verifica-se que as multa imposta de elevadíssimo valor não guardam correspondência com a conduta e suas eventuais consequências ao meio.

No que se refere a multa simples aplicada inicialmente, é impossível traçar a correlação entre as infrações imputadas e os sansões em razão da precariedade da descrição da conduta do Defendente nos autos de infração e da ausência de efetiva apuração das áreas afetadas ou dos reais impactos ao ambiente.

Não houve apuração objetiva das áreas afetadas e deixou-se de identificar os impactos reais ao meio ambiente para a imposição das multas na intensidade feita, portanto esta não guarda relação direta com os fatos e acaba por ser desproporcional.

A multa que foi imposta deveria refletir com exatidão, dentre outros elementos, a intensidade e a real extensão da intervenção feita sob a ótica ambiental e um agente público não pode por si só estabelecer o valor da multa quando esta dependa desta apuração técnica ampla:

Seria um paradoxo aceitar que o agente sem formação técnica superior emitisse auto de infração ambiental de até R$ 50.000.000,00 (cinquenta milhões de reais), quando na esfera penal a cominação de pena de multa é de no máximo 356 vezes o salário mínimo (R$ 48.416,00), onde se exigem dois peritos portadores de diploma de curso superior para encontrar a materialidade e extensão e um juiz de direito para cominar a pena de multa. (Luís Carlos Silva de Moraes. Curso de Direito Ambiental. São Paulo: Atlas, 2001, pp. 111. Marcações nossas).

A forma sumária de apuração da infração realizada não se mostra acertada ao que preceitua também a Lei Federal n. 9.605/98 que:

Procura assegurar a proporcionalidade entre os ilícitos administrativos e as sanções a serem impostas, permitindo que o aplicador confira aos poluidores tratamento compatível com os gravames efetivamente causados. (Nicolao Dino De Castro e Costa Neto, Ney De Barros Bello Filho e Flávio Dino de Castro e Costa. Crimes e Infrações Administrativas Ambientais. Brasília: Brasília Jurídica, 2001, p. 406).

O art. 74, da Lei Federal n. 9.605/98 exige que a multa tenha por base o objeto jurídico lesado, ou seja, a multa simples aplicada fere a proporcionalidade e a razoabilidade por ter deixado de observar este critério básico e serem totalmente desconhecidos os critérios manejados para delimitação da área atingida e assim fixação da multa.

É desproporcional a imposição de multa administrativa de tamanha monta, tendo em vista que não se pode traçar qualquer relação de correspondência com a conduta por falta de apuração objetiva, pois em nenhum instrumento de fiscalização foi relatada a forma de medição das áreas afetadas.

Ademais, a multa foi aplicada com base em medição da área por imagens de satélite, elucidando a fragilidade da forma, porquanto à evidência nos autos que a área atingida é muito menor do que aquela que a equipe de fiscalização fez constar.

Frise-se que o ato punitivo deve sempre obedecer a critérios aceitáveis do ponto de vista do bom senso e segundo o princípio da proporcionalidade deve ser limitado em sua extensão e intensidade para que seja suficiente à satisfação do interesse público.

O princípio da proporcionalidade implica em verdadeira vedação ao excesso, pois a autuação administrativa deve estar adstrita aos limites legais da Lei Federal n. 9.605/98, o que não ocorreu.

Por todas as razões expostas não subsistem motivos para manutenção da sanção na forma como foi lançada nos autos de infração, eis que marcada pela desproporcionalidade resultante da ausência de apuração objetiva das áreas afetadas.

A multa que seja imposta deveria refletir, dentre outros elementos, a intensidade e a amplitude da intervenção feita sob a ótica ambiental:

Na atividade da autoridade ambiental, é preciso, pois, correlação entre meios e fins; se uma dada fábrica polui, embora de forma pouco grave, a eventual penalidade administrativa deve ser imposta à medida dos fatos, ou motivos, que a originaram. O mesmo não ocorre se o agente ambiental aplicar a sanção administrativa aquém do que seria suficiente para atender à finalidade legal. (Heraldo Garcia Vitta. Responsabilidade Civil e Administrativa por Dano Ambiental. São Paulo: Malheiros, 2008, pp. 34/35).

Resulta que a elevada sanção administrativa imposta, não se adequa aos fatos porque a área não foi devidamente mensurada, os impactos ambientais seriam presumidos, bem como não foi executada a devida apuração dos efeitos ambientais.

Por todas as razões expostas não subsistem motivos para manutenção da sanção na forma como foi lançada nos autos de infração porque ela se marca pela desproporcionalidade resultante da ausência de apuração objetiva da área afetada, bem como os parâmetros legais das sanções específicas da legislação que regula o emprego de fogo foram desconsiderados.

Sobretudo, a multa que seja imposta deveria refletir, dentre outros elementos, a intensidade e a amplitude da intervenção feita sob a ótica ambiental:

Resulta que as elevadas sanções administrativas impostas não se adequam por si só aos fatos porque as áreas atingidas foram presumidas e não foi executada a devida apuração dos efeitos ambientais para apuração proporcional das infrações e suas sanções consequentes.

Posto isto, e diante de tudo que foi exposto até o presente momento, o auto de infração ambiental em voga deve ser desconstituído por falta de proporcionalidade ou omissão na aplicação da sanção referente ao uso de fogo.

5.6. DA NULIDADE DA MAJORAÇÃO DA MULTA POR USO DE FOGO

O suposto dano ambiental cometido pelo Defendente como incurso no art. 50 do Decreto 6.514/08 resultou em multa administrativa majorada com base no art. 60 do mesmo diploma.

Ocorre que o art. 60 do Decreto 6.514/08 prevê:

Art. 60. As sanções administrativas previstas nesta Subseção serão aumentadas pela metade quando:

I - ressalvados os casos previstos nos arts. 46 e 58, a infração for consumada mediante uso de fogo ou provocação de incêndio; e

II - a vegetação destruída, danificada, utilizada ou explorada contiver espécies ameaçadas de extinção, constantes de lista oficial.

Note-se que para majorar o valor da multa, é necessário a observância de dois requisitos concomitantes, quais sejam:

o emprego de fogo, E,
que a vegetação destruída esteja ameaçada de extinção.

Ocorre que no caso dos autos, não consta quais seriam a(s) espécie(s) de vegetação ameaçada(s) de extinção, muito menos, qualquer fundamentação e motivação para aplicar sanção tão gravosa ao Defendente, exsurgindo claro e insofismável a violação ao preceito constitucional do art. 37 da Constituição Federal de 1988.

Dessa forma, a medida a ser adotada é a nulidade do auto de infração ambiental, ao menos, no tocante a majoração da multa.

6. ATENUANTES

Subsidiariamente, em homenagem ao princípio da eventualidade, se esta autoridade julgadora não entender pela nulidade do auto de infração ambiental n... e cancelamento do Termo de Embargo n..., informa, as circunstâncias atenuantes presentes no caso, para redução do valor da multa, nos termos do art. 14 da Lei 9.605/98:

o comparecimento ao local indicado para ciência do auto de infração;
que o Defendente possui baixo grau de escolaridade;

Requer, portanto, a redução do valor da multa administrativa imposta.