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EXCELENTÍSSIMA SENHORA DOUTORA JUIZA DE DIREITO DA 3ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE FLORIANÓPOLIS – SC
Autos n…
APELANTE, já qualificada nos autos da Ação Civil Pública em epígrafe, movida por APELADA, igualmente qualificada, vem, a presença de Vossa Excelência, por seu advogado, inconformado com a respeitável sentença proferida às fls. 359-363, interpor
RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – DEMOLIÇÃO – ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE
com fundamento no art. 1009 do Código de Processo Civil, cuja guia de preparo foi devidamente recolhida, requerendo, após as formalidades legais, a remessa ao juízo ad quem para processamento e julgamento.
Pede deferimento.
Florianópolis/SC, 21 de fevereiro de 2020.
Advogado
OAB/SC
EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SANTA CATARINA
Ação Civil Pública n…
Origem: 3ª Vara Cível da Comarca de Florianópolis
Apelante…
Apelada…
COLENDA CÂMARA
PRECLAROS (AS) DESEMBARGADORES (AS)
EMINENTE DESEMBARGADOR (A) RELATOR (A)
1. MODELO DE RECURSO DE APELAÇÃO AÇÃO CIVIL PÚBLICA
Em que pese o notório saber jurídico da MM Juiz a quo, maneja-se o presente recurso, com fundamento no art. 1.009 do Código de Processo Civil, no tocante à sentença de procedência em Ação Civil Pública que ordenou a demolição/desfazimento da construção erigida pela Apelante, a qual merece reforma, consoante as razões de fato e de direito que passa a expor.
2. SÍNTESE PROCESSUAL
Trata-se na origem de Ação Civil Pública – ACP movida por Apelada em face de Apelante, por suposta irregularidade na construção de uma casa para fins residenciais, localizada na Avenida…, Jurerê Internacional, Florianópolis.
A Apelada requereu a concessão de medida liminar de suspensão das obras até o julgamento definitivo, que foi deferida às fls. 179-180, e ao final, no mérito, requereu o julgamento procedente para determinar a demolição/desfazimento da construção irregular.
Citada, a Apelante apresentou contestação, alegando, em síntese, a ilegitimidade ativa da Apelada; ausência de interesse de agir; afronta ao princípio da razoabilidade e proporcionalidade; e, possibilidade de regularização da obra, e por esta última, requereu a suspensão do processo pelo prazo de 01 ano.
Instruindo a Contestação, a Apelante apresentou conjunto probatório, tal como parecer da Prefeitura, comprovando que o terreno em questão não possui restrições ambientais que impeçam o uso/ocupação do solo (fl. 218), e a consulta de viabilidade (fl. 147), que de forma inequívoca, autoriza a edificação no terreno de propriedade da Apelante.
Houve réplica, e, então, sobreveio sentença às fls. 359-363, que julgou antecipadamente a lide, afastando as preliminares de ilegitimidade ativa da Apelada (entidade associativa) e falta de interesse de agir. Na sentença, constou ainda, a desnecessidade de produção de provas e de audiência de instrução e julgamento, condenando a Apelante a demolição/desfazimento da construção, e, mantendo a decisão de embargo da obra concedida em tutela provisória.
Intimada da sentença, a Apelante constituiu novo patrono (fls. 367-369), com substabelecimento sem reserva de poderes, e opôs Embargos de Declaração (fls. 370-379), sob o fundamento de julgamento ultra petita; omissão quanto a ilegitimidade ativa; omissão quanto ao interesse de agir; omissão quanto ao pedido de produção de provas que acarretou no cerceamento de defesa; omissão quanto a possibilidade de concessão de prazo para regularizar a obra; omissão quanto à negativa de prestação jurisdicional, além de pugnar pelo prequestionamento de dispositivos legais aplicados ao caso.
Aos declaratórios, houve contrarrazões (fls. 382-386) pugnando pela rejeição e desprovimento deles. Por conseguinte, sobreveio sentença (fls. 387-388) que julgou improcedente os Embargos de Declaração opostos pela Apelante.
Contudo, maxima venia, a sentença merece reforma, conforme será demonstrado.
3. RAZÕES PARA REFORMA DA SENTENÇA DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA QUE DETERMINOU A DEMOLIÇÃO
Inconformada, a Apelante passa a expor as razões para a reforma da sentença, nos termos do inciso III, do art. 1.010 do CPC, demonstrando de forma inequívoca, (4.1.) a ilegitimidade ativa e, (5.2.) a falta de interesse de agir da Apelada, o que faz nos seguintes termos.
3.1. ILEGITMIDADE ATIVA DA APELADA – ENTIDADE ASSOCIATIVA – NECESSIDADE DE AUTORIZAÇÃO EXPRESSA OU ASSEMBLEAR – INEXISTÊNCIA
A MM Juíza a quo afastou, equivocadamente, concessa venia, a preliminar de ilegitimidade ativa da Apelada, alegada pela Apelante em sede de contestação, e julgou procedente a ação civil pública. Daí, por si só, exsurge a reforma da sentença.
Isso porque, a Apelada, na qualidade de entidade associativa representante dos moradores e frequentadores da Jurerê Internacional, não possui qualquer legitimidade para pleitear a demolição da suposta obra irregular promovida em imóvel de propriedade da Apelante, porque a mera autorização genérica prevista em cláusula estatutária é insuficiente para que a Apelada demande judicialmente contra terceiros, conforme precedentes do Supremo Tribunal Federal – STF.
Cediço que a representatividade judicial e extrajudicial é condicionada a expressa autorização individual ou assemblear dos seus representados, conforme determina o artigo 5°, inciso XXI, da Constituição Federal, in verbis:
XXI – as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, têm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente;
Se debruçando sobre a matéria, o Plenário do STF, pronunciando-se sobre a exegese do art. 5º, XXI, da Constituição Federal, em julgamento do Recurso Extraordinário n. 573.232/SC, com repercussão geral reconhecida, pacificou o entendimento de que as associações civis ─ como é o caso da Apelada ─, não substituem processualmente, mas sim, representam seus associados em Juízo e, para tanto, conforme norma constitucional, necessitam de autorização específica para defesa judicial e extrajudicial de seus interesses, não bastando, então, previsão genérica nos estatutos sociais.
Ora. Se a atuação das associações civis se dá por representação, e não por substituição processual, como ocorre com os sindicatos, de sorte que é necessária a autorização expressa para agir em juízo em nome dos associados, o que não se vislumbra no caso em tela, impondo-se, portanto, a reforma da sentença para reconhecer a ilegitimidade ativa da Apelada, nos termos do RE n. 573.232/SC, assim ementado:
REPRESENTAÇÃO – ASSOCIADOS – ARTIGO 5º, INCISO XXI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ALCANCE. O disposto no artigo 5º, inciso XXI, da Carta da República encerra representação específica, não alcançando previsão genérica do estatuto da associação a revelar a defesa dos interesses dos associados. TÍTULO EXECUTIVO JUDICIAL – ASSOCIAÇÃO – BENEFICIÁRIOS.
As balizas subjetivas do título judicial, formalizado em ação proposta por associação, é definida pela representação no processo de conhecimento, presente a autorização expressa dos associados e a lista destes juntada à inicial. [grifei]
(RE 573232, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Relator(a) p/ Acórdão: Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 14/05/2014, REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-182 DIVULG18-09-2014 PUBLIC 19-09-2014 EMENT VOL-02743-01 PP-00001).
Há mais. Durante o julgamento do RE 573.232/SC, o Ministro Teori Zavascki ao proferir seu voto cristalino, citando a Rcl 5.215, de relatoria do Ministro Ayres Britto, registrou que não basta a autorização genérica contida no estatuto da associação, como entendeu erroneamente, maxima venia, a MM Juíza a quo, sendo imprescindível autorização específica, que pode se materializar por deliberação assemblear, senão vejamos:
[…] 3. Realmente, a legitimidade das entidades associativas para promover demandas em favor de seus associados tem assento no art. 5º, XXI da Constituição Federal e a das entidades sindicais está disciplinada no art. 8º, III, da Constituição Federal. Todavia, em se tratando de entidades associativas, a Constituição subordina a propositura da ação a um requisito específico, que não existe em relação aos sindicatos, qual seja, a de estarem essas associações ‘expressamente autorizadas’ a demandar.
É diferente, também, da legitimação para impetrar mandado de segurança coletivo, prevista no art. 5º, LXX da Constituição, que prescinde da autorização especial (individual ou coletiva) dos substituídos (Súmula 629 do STF), ainda que veicule pretensão que interesse a apenas parte de seus membros e associados (Súmula 630 do STF e art. 21 da Lei 12.016/2009).
Pois bem, se é indispensável, para propor ação coletiva, autorização expressa, a questão que se põe é a que diz com o modo de autorizar ‘expressamente’: se por ato individual, ou por decisão da assembleia de associados, ou por disposição genérica do próprio estatuto.
Quanto a essa questão, a resposta que tem sido dada pela jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é no sentido de que não basta a autorização estatutária genérica da entidade associativa, sendo indispensável que a declaração expressa exigida pela Constituição (art. 5º, XXI) seja manifestada ou por ato individual do associado ou por deliberação tomada em assembleia da entidade. Essa orientação foi corroborada em recente e unânime decisão plenária na Rcl 5.215, Rel. Min. Ayres Britto, a saber:
EMENTA: CONSTITUCIONAL. RECLAMAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL. DECISÃO QUE NEGOU SEGUIMENTO AO PEDIDO. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA. A ENTIDADE DE CLASSE, QUANDO POSTULA EM JUÍZO DIREITOS DE SEUS FILIADOS, AGE COMO REPRESENTANTE PROCESSUAL. NECESSIDADE DE AUTORIZAÇÃO DE ASSEMBLÉIA GERAL. MÉRITO. ALEGAÇÃO DE AFRONTA ÀS DECISÕES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NAS ADIs 1.721 E 1.770. INEXISTÊNCIA. DESPROVIMENTO DO AGRAVO REGIMENTAL.
1. A associação atua em Juízo, na defesa de direito de seus filiados, como representante processual. Para fazê-lo, necessita de autorização expressa (inciso XXI do art. 5º da CF). Na AO 152, o Supremo Tribunal Federal definiu que essa autorização bem pode ser conferida pela assembleia geral da entidade, não se exigindo procuração de cada um dos filiados.
2. O caso dos autos retrata associação que pretende atuar em Juízo, na defesa de alegado direito de seus filiados. Atuação fundada tão-somente em autorização constante de estatuto. Essa pretendida atuação é inviável, pois o STF, nesses casos, exige, além de autorização genérica do estatuto da entidade, uma autorização específica, dada pela Assembléia Geral dos filiados.
3. (…) 6. Agravo regimental desprovido. (Rcl 5215 AgR, Relator(a): Min. CARLOS BRITTO, Tribunal Pleno, DJe de 22-05-2009).
In casu, para configurar a legitimidade da Apelada, seria necessário que conste em seu estatuto, autorização expressa hábil à deflagração de ações, bem como, a autorização expressa dos associados e a lista destes juntada à inicial, o que não se verifica no caso em tela, e diante disso, cabia à MM Juíza a quo, extinguir o feito sem resolução de mérito, o que não o fez.
Ora. Se a Apelada não apresentou a lista de associados, muito menos a autorização expressa dos associados para demandar em juízo em face da Apelante, não há que se falar em legitimidade ativa, até porque, o art. 17 do Código de Processo Civil preconiza que “para postular em juízo é necessário ter interesse e legitimidade”, o que a Apelada aqui não tem.
À propósito, Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery[1] ensinam que “tanto o que propõe quanto aquele em face de quem se propõe a ação devem ser partes legítimas para a causa. Somente é parte legítima aquele que é autorizado pela ordem jurídica a postular em juízo”.
Dessa forma, sendo insuficiente a mera previsão genérica estatutária e não estando devidamente comprovada a autorização dos associados integrantes da entidade associativa, na forma do artigo 17 do CPC, acarretando na ausência de documentos indispensáveis para propositura da demanda, na forma dos artigos 320, do mesmo diploma legal, a reforma da sentença com o reconhecimento da ilegitimidade ativa da Apelante é medida que se impõe.
A Apelante, inclusive, e de forma exaustiva, argumentou em sede de contestação, a inexistência de legitimidade ativa da Apelada para promover a demanda, porquanto a mera disposição estatutária não é suficiente a autorizar o ajuizamento de ação demolitória. Mas a r. sentença hostilizada, afastou a preliminar aventada de ilegitimidade ativa da Apelada quando saneado o feito às fls. 291-293 pela MM Juíza a quo, em que constou:
Em relação à preliminar de ilegitimidade e de falta de interesse de agir, não tem razão a parte ré. A Associação que propôs a ação civil pública, tem como duas de suas finalidades, segundo o art. 3º de seu Estatuto, a representação judicial e extrajudicial de seus associados e a proteção do meio ambiente.
Já que a possibilidade de representação judicial de seus associados integra a finalidade institucional da autora, e o objeto da demanda guarda pertinência com os objetivos da associação, não há que se falar em ilegitimidade ou falta de interesse.
Intimada da sentença, a Apelante opôs Embargos de Declaração requerendo que a MM Juíza a quo se manifestasse expressamente sobre o precedente do STF trazido à lume, firmado por ocasião do julgamento do RE 573.232/SC, o que não aconteceu.
Nitidamente, a Suprema Corte sufragou entendimento no sentido de que não basta previsão estatutária genérica para a entidade representar seus associados, sendo imprescindível a autorização expressa e específica, seja de forma individualizada ou por meio de assembleia geral.
E que nem se cogite a legitimidade ativa da Apelada por conter mera disposição estatutária de proteção ao meio ambiente entre suas finalidades (art. 3º do seu Estatuto, às fls. 13-26), porquanto não ficou demonstrado o dano ambiental, urbanístico, paisagístico ou qualquer outro que tenha sido provocado pela Apelante por consequência da obra, que aliás, vale lembrar, está conectada à rede de esgoto.
É dizer, cabia a Apelada comprovar os danos causados ao meio ambiente, o que não o fez, assim como não juntou autorização expressa dos seus associados, tão pouco a lista deles, e muito menos, a ata de assembleia que autorizou o ajuizamento da demanda.
Portanto, no presente caso, a Apelada não apresentou documentos imprescindíveis para a defesa dos interesses coletivos de seus associados, quais sejam, autorização expressa de seus associados ou ata de assembleia específica para esse fim.
Com isso, a única medida de direito cabível à aplicação do artigo 5°, inciso XXI, da Constituição Federal, em consonância com a interpretação dada pelo STF nos autos do RE 573.232/SC, em repercussão geral, é a reforma da sentença para reconhecer a ilegitimidade ativa da Apelada.
3.2. AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR – INEXISTÊNCIA DE DANO AMBIENTAL – DIREITO DE VIZINHANÇA VIOLADO PELA APELADA
Ao sentenciar a ação civil pública, a MM Juíza a quo equivocadamente afastou a preliminar aventada pela Apelante referente a ausência de interesse de agir da Apelada, por entender que dentre a finalidade dela, estaria a proteção ao meio ambiente, mas concessa maxima venia, a sentença merece reforma, pelo simples fato de que não houve dano ao meio ambiente, e a matéria é de caráter privado, não público como quer fazer crer a Apelada.
Sabe-se que é do Município o dever de fiscalizar as obras realizadas por particulares, e no caso de irregularidades, promover a competente notificação e embargo até a regularização da obra, para somente então, em caso de não regularização, ajuizar ação demolitória em desfavor do munícipe infrator, isso, em homenagem ao devido processo legal.
Essa competência, portanto, não pertence à Apelada, até porque, não possui disposição estatutária nesse sentido, conforme extrai-se das finalidades previstas no art. 3º do seu Estatuto (fls. 13-26):
Art. 3° – A Associação tem por finalidade:
I – Congregar os moradores e associados, incentivando-os à amizade, ao espírito comunitário, às atividades sociais, esportivas, culturais, recreativas e de lazer;
lI – Representar os moradores e frequentadores da Praia Brava, bem como seus associados, judicial e extrajudicialmente perante as pessoas físicas e jurídicas de direito privado e público, integrantes da administração direta e indireta de qualquer uma das esferas da Federação;
IlI – Firmar convênios e contratos com associações congêneres, pessoas jurídicas de direito público federal, estadual e municipal e pessoas jurídicas de direito privado;
IV – Proteger o meio ambiente, o consumidor, a ordem econômica, a livre concorrência, o patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico (natural e urbano), no âmbito de sua competência territorial;
V – Executar, por meio de convênio ou contrato, serviços de manutenção, limpeza e conservação das áreas públicas no âmbito de sua competência territorial;
VI – Administrar, por meio de convênio ou outro instrumento legal, os estacionamentos públicos, os terminais turísticos e demais locais de uso comum; ditos de domínio público, no âmbito de sua competência territorial;
VII – Denunciar aos poderes públicos competentes eventuais infrações existentes na sua área de atuação relacionadas a execução de edificações e uso do solo, praticadas por associados ou não;
VIII – Assumir com o poder público, supletivamente e caso necessário, mediante convênio ou outro instrumento legal, a execução de serviços de responsabilidade pública, desde que adequados os encargos tributários correspondentes em favor da Associação;
IX – Manter a identidade conceituai dó loteamento, mediante planejamento, organização, execução e controle de ações na busca de maior segurança, desenvolvimento urbanístico e turístico, preservação ambiental, limpeza de ruas e de conservação de jardins, visando ao fim, assegurar melhor qualidade aos seus associados e aos moradores e freqüentadores da Praia Brava.
Ora. A Apelada não comprovou nos autos, quais foram os danos causados pela Apelante ao meio ambiente, muito menos a ordem urbanística, paisagística, ou qualquer outro que seja, até porque, o terreno de propriedade da Apelante, não está inserido em área de preservação permanente, tão pouco em unidades de conservação ou terrenos de marinha, e nunca causou nenhum dano ambiental na região, e, inclusive, está ligado à rede esgoto. Aliás, em consulta à Prefeitura, a Apelante comprovou às fls. 217-218 e reiterou às fls. 349-350, de forma inequívoca, que:
CONCLUSÃO:
Não foram identificadas restrições ambientais sobre o imóvel territorial que impeçam o uso/ocupação do solo. Entretanto, ressalta-se que qualquer intervenção sobre a vegetação deve ser obrigatoriamente precedida de autorização específica da Floram.
Se o particular está legitimado ao manejo da ação cominatória e a pleitear a demolição de qualquer obra realizada por seu vizinho, sempre que este venha a causar prejuízo à sua propriedade, os “direitos de vizinhança” deixam claro que os direitos assegurados aos vizinhos para o uso e fruição da propriedade imóvel não podem ser confundidos com os direitos assegurados ao Poder Público para impor a aplicação das leis municipais que disciplinam o uso do solo urbano.
Não se desconhece a possibilidade prevista no Código Civil de o proprietário de imóvel vir a ser demandado por partes privadas a demolir as construções que afetem o exercício legítimo do direito de propriedade em face de terceiros prejudicados.
Ocorre, porém, que as hipóteses normativas previstas pelos artigos 1.299 e seguintes do CC não se aplicam ao caso em comento, na medida em que atos eventualmente praticados pela Apelante não violam o direito de propriedade de vizinhos, transeuntes ou mesmo os regulamentos administrativos.
É dizer, de outro modo, não há abuso de direito que autorizasse a medida adotada pela Apelada, pois as normas são de direito privado, e não público como faz crer a Apelada.
Do texto civilista (Capítulo V) é possível observar que a função teleológica desses dispositivos é de garantir que o prédio não despeje águas sobre o prédio vizinho (art. 1.300);
Que não se abram janelas, eirado, terraço ou varanda, a menos de metro e meio do terreno vizinho;
Que as janelas e aberturas para luz ou ventilação ofereçam distância mínimo do prédio vizinho (arts. 1.301 e 1.302);
Que se observem distâncias mínimas entre as edificações na zona rural e zona urbana (art. 1.303);
Que a construção de muros e paredes divisórias deve observar princípios de partilhamento e meação (arts. 1.304, 1.305, 1.306, 1.307 e 1.308);
Que as construções não poluam ou inutilizem a água de poço ou nascente alheia (art. 1.309 e 1.3010);
Que não se promovam escavações ou obras suscetíveis de provocar desmoronamentos ou que comprometam a segurança do prédio vizinho (art. 1.311);
Bem como a obrigação de demolição do proprietário que violar as proibições descritas e a obrigação de tolerância do vizinho à entrada do proprietário ou ocupante do imóvel, mediante aviso prévio.
Ainda que a Apelante tivesse infringido qualquer das disposições legais do Capítulo V do Código Civil, a Apelada sequer teria interesse de agir ou até mesmo legitimidade para formular pedido fundamentado em qualquer daqueles dispositivos suscintamente mencionados, pois, não é proprietária ou ocupante de qualquer prédio vizinho ao da Apelante. Por outro lado, ainda que o fosse, nenhum ato supostamente praticado pela Apelada viola qualquer das hipóteses normativas descritas.
Por outro lado, apenas ao Município de Florianópolis é conferida a competência legalmente qualificada para o exercício da prerrogativa pública de conferir licenças/autorizações para construção e de fiscalizar tais atividades. As pessoas jurídicas de direito privado, como é o caso da Apelada, não gozam de competência para tanto.
Logo, possuindo, o Município, competência para promover o ordenamento territorial de uso e ocupação do solo, bem como, verificada a existência de legislação municipal sobre o assunto, que inclusive permite regularização, não há que se falar em interesse de agir da Apelada para propor ação civil pública de demolição, principalmente, quando a matéria é eminentemente privada.
Em verdade, utilizando-se do Poder Judiciário por via transversa, a Apelada pretende se imiscuir na função de Administrador Público, sob o pretexto de viabilizar o interesse público primário, quando promove decisões políticas a respeito de quais atos devem ser praticados na localidade de Jurerê Internacional, seu modo de execução e o momento propício para tanto.
Está nítido nos autos, que a Apelada não trouxe qualquer prova de prejuízo/dano ao meio ambiente ou à coletividade, prova esta, que incumbia a ela. Por outro lado, a residência da Apelante está erigida em terreno que não possui qualquer restrição ambiental (fls. 217-218), e, inclusive, está ligada à rede de esgoto, e também não há danos ao patrimônio urbanístico. E mais. A matéria é eminentemente privada, fugindo das finalidades da Apelada e da própria Lei 7.347/85.
Portanto, em que pese a sentença guerreada e o despacho saneador terem afastado a preliminar aventada pela Apelante de ausência de interesse de agir, situação não suprida quando da oposição dos Embargos de Declaração, têm-se que a reforma da sentença no ponto, é medida que se impõe.
3.3. VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE – POSSIBILIDADE DE REGULARIZAÇÃO
A MM Juíza a quo rejeitou, de forma genérica, a possibilidade de suspender a ação civil pública em virtude de possibilidade de regularização da obra, e quando opostos os Embargos de Declaração, não supriu a omissão, violando sobremaneira os princípios constitucionais da razoabilidade e da proporcionalidade ao determinar a demolição/desfazimento de uma residência de 63m² construída sob um terreno de 2.525,11m², que não possui nenhuma restrição ambiental, conforme atestou a própria Municipalidade às fls. 217-218.
Por amor a argumentação e aos princípios supramencionados, há de se refletir sobre um caso hipotético: a prefeitura, ao constatar que uma obra está sendo erigida sem sua autorização ou alvará ─ e aqui não se fala em construções em APP ou APA, e sim, de imóvel com escritura pública e sem qualquer restrição ambiental ─, adota o procedimento de notificar o munícipe, ao mesmo passo que embarga a construção, concedendo-lhe prazo para regularização.
Veja que a própria prefeitura não ingressa com uma ação judicial requerendo a demolição da obra, como faz a Apelada. Na maioria dos casos, haverá sim uma multa administrativa, mas jamais, a demolição, salvo na impossibilidade de regularização, mas não antes de esgotar a esfera administrativa.
De outro lado, não consta dentre as finalidades da Apelada e nem poderia, competência para fiscalizar obras particulares ─ no caso, uma construção de 658m² em um terreno de 2.525,11m², com escritura pública e sem restrição ambiental ─, e muito menos, requerer judicialmente a demolição de referida obra. Frise-se que não houve dano, e mesmo que tivesse havido, a Apelada não demostrou.
Nesse ponto, verifica-se não apenas a desproporcionalidade da decisão que determinou a demolição da residência da Apelante, mas também, a imiscuição da Apelada, ao promover demanda que não lhe dado a fazer.
Superada essa reflexão, sabe-se que a jurisprudência consolidada da Corte Catarinense, é no sentido de conceder prazo para o particular regularizar a obra, sendo desnecessário colacionar extensas jurisprudências:
A demolição da edificação por falta de alvará de licença para realização da obra é medida extrema que deve ser tomada somente após a constatação da impossibilidade de regularização.
Antes de determinar-se a demolição compulsória de construção clandestina, razoável a fixação de prazo para o particular sanear as ilegalidades apontadas pelo Poder Público, uma vez constatada por laudo pericial a perspectiva e possibilidade de regularização da obra.
(Apelação Cível 2011.079333-6, Rel. Des. Luiz Cézar Medeiros, da Capital, Terceira Câmara de Direito Público, j. em 12/03/2013)’ TJSC, AC. n. 2014.010788-8, de Palhoça, Rel. Des. Sérgio Roberto Baasch Luz, j. em 17.03.2015).” (TJSC, Apelação Cível n. 2014.043259-2, de Joinville, rel. Des. Jaime Ramos, j. 17-09-2015).” (Apelação Cível n.0300410-88.2015.8.24.0139, de Porto Belo, Rel. Des. Francisco Oliveira Neto, 06/06/2017).
Há indícios nos autos a demonstrar que, efetivamente, a construção pode ser regularizada, pois, cediço que demolir, é medida extrema, que somente pode ser adotada nos casos em que a regularização seja considerada impossível, o que não é o caso dos autos.
A sentença que determinou a demolição, indubitavelmente ofende o direito de propriedade e a sua função social, elencados no art. 5º, incisos XXII e XXIII da CF/88, pois, é dos autos que se extrai a afirmação que a casa não foi construída sobre área de preservação permanente ou ambiental, e respeita os afastamentos previstos em lei municipal, apesar da prova pericial ter sido indeferida pela MM Juíza a quo. Portanto, no caso de o recurso ser improvido, requer seja concedido prazo à Apelante para regularização da obra.
4. HONORÁRIOS – SIMETRIA – INEXISTÊNCIA DE MÁ-FÉ DA APELANTE
Ao proferir a sentença de procedência, a MM Juíza a quo condenou a Apelante ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios:
Condeno a parte ré ao pagamento das custas, bem como dos honorários advocatícios, estes arbitrados em R$ 2.000,00 (dois mil reais), com fulcro no art. 85, §§ 2º e 8º, do Código de Processo Civil.
Entretanto, o Superior Tribunal de Justiça ao julgar o EAREsp 1.531.504, reconheceu que “em razão da simetria, descabe a condenação em honorários advocatícios da parte requerida em ação civil pública, quando inexistente má-fé, de igual sorte como ocorre com a parte autora,” por força da aplicação do art. 18, da Lei 7.347/85.
Logo, caso seja negado provimento ao presente recurso de apelação, e diante da inexistência de demonstração de má-fé da Apelante, requer a reforma da sentença para afastar a condenação em custas e honorários sucumbenciais.
5. PREQUESTIONAMENTO
Por força do princípio da eventualidade, não sendo provido o presente recurso de apelação, e desejando a Apelante ascender às instâncias superiores, então necessário, nessa oportunidade, prequestionar a matéria, sobretudo, para que este E. Tribunal aprecie expressamente os dispositivos legais e constitucionais abaixo suscitados:
- 2º do CPC: limites da lide;
- 9º do CPC: contraditório e princípio da não surpresa;
- 10 do CPC: decidir sem dar a parte o direito de se manifestar;
- 11 do CPC: negativa de prestação jurisdicional;
- 17 do CPC: legitimidade para pleitear em Juízo;
- 141 do CPC: limites da lide;
- 320 do CPC: documentos que instruem a inicial;
- 371, do CPC: negativa de prestação jurisdicional;
- 490 do CPC: limites da lide;
- 492 do CPC: limites da lide;
- 1.022 do CPC: cabimento de embargos de declaração;
- 5º, caput e incisos LV da CF/88: contraditório e ampla defesa;
- 5º, XXI e XVII da CF/88: legitimidade ativa da Apelada;
- 5º, caput e incisos XXII e XXIII da CF/88: direito de propriedade e função social;
- 93, inciso IX, da CF/88: negativa de prestação jurisdicional;
- 18, da Lei 7.347/85: custas e honorários devidos pela Apelante.
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