EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUÍZO FEDERAL DA () VARA da SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA ().
(nome da empresa autora e qualificação completa) através de seu advogado (nome do advogado e qualificação completa) vem ajuizar
AÇÃO DECLARATÓRIA CUMULADA COM REPETIÇÃO DO INDÉBITO E PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA
Em face da UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL), pessoa jurídica de direito público, representada pela PROCURADORIA GERAL DA FAZENDA NACIONAL, (qualificação completa), pelos motivos de fato e fundamentos de direito a seguir explanados.
I – DOS FATOS
A Autora é sociedade empresária de direito privado, cumpridora de deveres e obrigações e adimplente de todos os encargos junto ao Fisco, que tem como objeto social o desempenho das seguintes atividades descritas abaixo, nos termos do seu Contrato Social.
A prestação de serviços de produção de conteúdo no que tange à atividades que envolvem pesquisa, desenvolvimento e edição de textos jornalísticos
A produção audiovisual, seja fotográfica ou cinematográfica, destinadas aos meios digitais e demais meios de distribuição e exibição de conteúdo.
Referidas atividades econômicas são descritas da seguinte forma, nos termos da Inscrição de Situação Cadastral junto à Receita Federal do Brasil:
Em razão das atividades comerciais desempenhadas, está a Autora, portanto, sujeita ao recolhimento das contribuições ao Programa de Integração Social – PIS e Financiamento da Seguridade Social – COFINS, sobre os valores que incorporam a sua receita bruta ou faturamento, de competência federal, nos termos do artigo 1º §§ 1º e 2º da Lei n.º 10.637/20021, artigo 1º §§ 1º e 2º da Lei n.º 10.833/20032 e alterações da Lei n.º 12.973/14 e das Lei Complementares n.º s 7/1970, 8/1970 e 70/1991.
Além da tributação pelo PIS/COFINS, conforme alhures destacado, as receitas da Autora também são tributadas pelo Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, pois possuem natureza de prestação constantes na lista anexa à Lei Complementar n.º 116/2003 e vem sendo incluídas na base de cálculo da apuração do PIS/COFINS.
A inclusão do ISSQN na base de cálculo do PIS/COFINS, em sua origem, decorre do próprio silêncio das Leis Complementares n.º 7/1970, 8/1970 e 70/1991 que instituíram, respectivamente, as contribuições do PIS, PASEP e COFINS, nos termos do art. 195, I, “b”, da Constituição Federal de 19883.
Ainda, especificamente à Lei Complementar nº 70/1991, seu art. 2º4 dispõe que a contribuição social incidirá sobre o “faturamento mensal, assim considerado a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviço de qualquer natureza” da pessoa jurídica, excepcionando, em seu parágrafo único, alínea ‘a’5, “a integração de valores decorrentes de Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI”.
Desta forma, a Secretaria da Receita Federal do Brasil, pautada na premissa de que a legislação tão apenas previa a exclusão do IPI na base de cálculo do PIS/COFINS, estava supostamente autorizada a inclusão do ISSQN para apuração das referidas contribuições.
Contudo, com a edição da Lei n.º 12.973/2014, o conceito de receita bruta previsto no Decreto Lei 1.598/1977 foi alterado, sendo previsto em seu artigo 12:
“Art. 12. A receita bruta compreende: (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014)
I - o produto da venda de bens nas operações de conta própria; (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014)
II- o preço da prestação de serviços em geral; (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014)
III - o resultado auferido nas operações de conta alheia; e (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014)
IV - as receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica não compreendidas nos incisos I a III. (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014)
§ 5º Na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes e os valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, das operações previstas no caput, observado o disposto no § 4º.”(Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) (g.n.)
E para que não restasse qualquer dúvida de que as contribuições sociais em comento passassem a adotar a nova delimitação conceitual de “receita” para seu recolhimento, a Lei nº 12.973/2014 alterou, igualmente, a legislação ordinária específica do PIS/COFINS não cumulativo, pois foi dada nova redação aos artigos 1º, §1º das Leis nº 10.833/2003 e 10.637/2002 para que fizessem menção expressa ao art. 12 do Decreto Lei nº 1.598/1977.
Contudo, entende a Autora, pela Inconstitucionalidade da mencionada inclusão, de modo que, não lhe restou alternativa, senão a propositura da presente demanda, a fim de resguardar seus direitos, para que este MM. Juízo:
Declare a inexistência de relação jurídico-tributária quanto aos valores que ingressaram e ingressam fictamente em seu caixa a título de ISSQN para fins de tributação das contribuições ao Programa de Integração Social – PIS e Financiamento da Seguridade Social – COFINS;
Determine a repetição de indébito quanto aos recolhimentos a maior realizados dentro do prazo retroativo a 05 (cinco) anos anteriores à data da distribuição da presente demanda;
Conceda o pedido de antecipação de tutela para excluir o ISSQN da base de cálculo nos futuros recolhimentos do PIS e da COFINS das receitas da Autora.
Tecidas essa considerações, passa-se ao direito.
II – DO DIREITO:
II.I. DO CONCEITO DE RECEITA BRUTA PARA FINS DE TRIBUTAÇÃO DAS CONTRIBUIÇÕES AO PROGRAMA DE INTEGRAÇÃO SOCIAL – PIS E FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL – COFINS:
As contribuições sociais previstas no artigo 195, inciso I da Constituição Federal, com redação dada pela Emenda Constitucional n.º 20/98, têm como bases de cálculo: (I) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; (II) a receita ou faturamento; ou (III) o lucro6.
A Autora, por sua vez, é optante pelo regime de tributação com base no lucro presumido, apura e recolhe o PIS e a COFINS nos moldes estabelecidos pelas Lei n.º 9.430,1996, o que a obriga a apurar a base de cálculo das contribuições sobre o total do lucro presumido auferido.
Pois bem, com a edição da Lei n.º 12.973/2014, restou autorizado expressamente a integração na base de cálculo das referidas contribuições sociais de “tributos sobre elas incidentes”, sendo que no caso sub judice, pretende a Autora questionar especificamente o abarcamento do Imposto Sobre Serviço de Qualquer Natureza – ISSQN7.
Assim sendo, em que pese a previsão normativa, entende a Autora que o ISSQN não presta como “receita bruta”, justamente por essa deter acepção técnica, decorrente do Direito Empresarial, não cabendo ao Direito Tributário a sua utilização de forma indistinta em atenção ao disposto no artigo 110 do CTN8, razão pela qual a receita deve, em verdade, corresponder ao somatório do valor das operações negociais realizadas pela pessoa jurídica, isto é, a contrapartida econômica auferida como riqueza própria das empresas no exercício de suas atividades mercantis.
Portanto, dentro dos limites consagrados pela ordem jurídica vigente, a receita da Empresa Autora deve ser compreendida como o ingresso de recursos financeiros que agregam o patrimônio da pessoa jurídica, revelando-se como riquezas novas à empresa, conforme a preceitua a doutrina, in verbis:
“Nem todos os valores que entram nos cofres das empresas são receitas. Os valores que transitam pelo caixa das empresas (ou pelos cofres públicos) podem ser de duas espécies: os que configuram receita e os que se caracterizam como meros ingressos (que, na Ciência das Finanças, recebem a denominação de movimentos de fundo ou de caixa). Receitas são entradas que modificam o patrimônio da empresa, incrementando-o. Ingressos envolvem tanto as receitas como as somas permanentes a terceiros (valores que integram o patrimônio de outrem). São aqueles valores que não importam modificação no patrimônio de quem os recebe, para posterior entrega a quem perecem. Apenas os aportes que incrementam o patrimônio, como elemento novo e positivo, são receitas (...). Estas, e só estas, são tributáveis” (BARRETO, AIRES F. ISS – Atividade-meio e Serviço-fim. In: RDDT, n. 05, p.85) (Destacamos)
“Faturamento, nesse sentido, partilha de conceito semelhante ao de ‘receita’, vale dizer, acréscimo patrimonial que abre definitivamente ao patrimônio do alienante, sem que, em verdade, lhes pertençam em caráter definitivo.
Meros ingressos, ou meras ‘entradas’ não compõe o faturamento; constituem singelos fluxos de recursos financeiros que, entretanto, não configuram receitas.” (ATALIBA, Geraldo; GIARDINO, Cléber. PIS – exclusão do ICM de sua base de cálculo. In: RDDT, vol. 35, p. 160).
“O ‘punctum saliens’ é inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS leva ao inaceitável entendimento de que os sujeitos passivos destes tributos ‘faturam ICMS’. A toda evidência, eles não fazem isto. Enquanto o ICMS circula por suas contabilidades, eles apenas obtêm ingressos de caixa, que não lhes pertencem, isto é, não se incorporam a seus patrimônios, até porque destinados aos cofres públicos estaduais ou do Distrito Federal. Portanto, a integração do valor do ICMS na base cálculo do PIS e da COFINS traz como inaceitável consequência que contribuintes passem a calcular as exações sobre receitas que não lhes pertencem, mas ao Estado- membro (ou ao Distrito Federal) onde se deu a operação mercantil (cf. art. 155, II, da CF). A parcela correspondente ao ICMS pago não tem, pois, natureza de faturamento (e nem mesmo de receita), mas de simples ingresso de caixa (na acepção ‘supra’), não podendo, em razão disso, compor a base de cálculo quer do PIS, quer da COFINS.” (CARRAZZA, Roque Antonio. ICMS. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 483-485)
Pelo exposto, é possível concluir que ingressos e meras entradas não devem ser considerados na apuração do faturamento ou de receita da empresa, já que não integram definitivamente o patrimônio da pessoa jurídica.
Em outras palavras, para fixação da receita ou faturamento da empresa não se pode compreender o conjunto de todos os ingressos que venham ocorrer no curso das atividades desempenhadas.
Pelo contrário, deve-se considerar, primeiramente, os ingressos que efetivamente agregam riqueza decorrente de suas atividades empresariais.
Nessa linha, a Autora pontua que o ISSQN é um imposto que incide, tão somente, sobre a prestação de serviços, na medida em que posteriormente é repassado aos cofres municipais ou distritais, emoldurando-se perfeitamente como verba de movimento ou de fundo de caixa, como acima conceituado, e não agrega qualquer riqueza para o empresário.
Da mesma forma que o Imposto Sobre Produtos Industrializados (IPI) representa valor neutro para a empresa nos termos do artigo 2º parágrafo único, alínea “a”, da Lei Complementar n.º 70/1991, é inconcebível que o ISSQN, imposto do qual compartilha tamanhas similitudes, seja tratado imotivadamente de forma diversa9.
Por tais razões, considerando que o ISSQN é verdadeiro ônus fiscal, não podendo ser reputado como receita ou faturamento das pessoas jurídicas e, por consequência, incluído na base de cálculo das contribuições sociais, não há subsunção do fato à norma.
A definição de “receitas auferidas”, nos moldes estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, não atende à acepção técnica dada pelo Direito Privado, violando o artigo 110 do CTN e artigo 195, inciso I alínea “B” da Constituição Federal de 1988.
Não bastasse, caminha para a criação de uma nova contribuição social ao arrepio do Princípio da Legalidade previsto no artigo 150, inciso I da Constituição Federal.
Desta forma, a interpretação ampliativa do Fisco quanto ao conceito de “receita bruta” e “faturamento”, inclui de forma evidentemente ilegal e inconstitucional a parcela do ISSQN às bases de cálculo do PIS e da COFINS por suspostamente representar acréscimo patrimonial, o que não se permite, à luz do art. 110 do CTN e ao que estabelece a Constituição Federal.
Ademais, a própria Constituição Federal estabelece a distinção entre “meras entradas” e “receitas”, quando em seu art. 212, §1º, estabelece que “a parcela da arrecadação de imposto transferida pela União aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, ou pelos Estados aos respectivos Municípios, não é considerada, para efeito do cálculo previsto nesse artigo, receita do governo a transferir”.
Ou seja, à respeito do ingresso temporário a título de ISSQN no caixa da empresa, a Constituição Federal informa expressamente que os valores arrecadados pela União ou Municípios e que devem ser legalmente repassados aos demais entes federativos, ou seja, “meras entradas”, não devem ser considerados como receita, porquanto não agregam qualquer riqueza.
Não bastasse a deturpação conceitual, a inclusão do ISSQN nas bases de cálculo do PIS e da COFINS implica afirmar equivocadamente que os sujeitos passivos de tais contribuições sociais “faturam ISS”, ideia que não procede, repisa-se, por tal ingresso não se agregar ao patrimônio da empresa, eis que devem ser necessariamente repassados ao Fisco Estadual, prestando-se no máximo como simplória movimentação de caixa.
Inclusive, foi exatamente nesse sentido que a Suprema Corte manifestou-se em caso análogo, em decisão plenária proferida nos Autos do Recurso Extraordinário n.º 570.785-2/MF, para excluir o ICMS (tributo estadual sobre a circulação de mercadorias e serviços) da base de cálculo das aludidas contribuições sociais, em acórdão que restou assim ementado:
“TRIBUTO – BASE DE INCIDÊNCIA – CUMULAÇÃO –
IMPROPRIEDADE. Não bastasse a ordem natural das coisas, o arcabouço jurídico constitucional inviabiliza a tomada de valor alusivo a certo tributo como base de incidência de outro.
COFINS – BASE DE INCIDÊNCIA – FATURAMENTO – ICMS. O que
relativo a título de Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e a Prestação de Serviços não compõe a base de incidência da Cofins, porque estranho ao conceito de faturamento” (DJe 15/12/2014, Rel. Min, Marco Aurélio). (g.n.)
Vale, ainda, transcrever as palavras do Relator do mencionado julgado, Min. Marco Aurélio, que se manifestou com exatidão acerca da impropriedade em enquadrar as parcelas atinentes ao ICMS no conceito de faturamento para fins de incidência do PIS e da COFINS:
“A base de cálculo da Cofins não pode extravasar, desse modo, sob o ângulo do faturamento, o valor do negócio, ou seja, a parcela percebida com a operação mercantil ou similar. O conceito de faturamento diz com riqueza própria, quantia que tem ingresso nos cofres de quem procede à venda de mercadorias ou à prestação dos serviços, implicando, por isso mesmo, o envolvimento de noções próprias ao que se entende como receita bruta. Descabe assentar que os contribuintes da COFINS faturam, em si, o ICMS. O valor deste revela, isto sim, um desembolso a beneficiar a entidade de direito público que tem a competência para cobrá-lo. A conclusão a que chegou a Corte de origem, a partir de premissa errônea, importa na incidência do tributo que é a Cofins, não sobre o faturamento, mas sobre outro tributo já agora da competência de unidade da Federação. (...)
Difícil é conceber a existência de tributo sem que se tenha vantagem, ainda que mediata, para o contribuinte, o que se dirá quanto ao ônus, como é o ônus fiscal atinente ao ICMS. O valor correspondente a este último não tem natureza de faturamento. (...)
Cumpre ter presente a advertência do ministro Luiz Galloti, em voto proferido no Recurso Extraordinário nº 71.758: ‘se a lei pudesse chamar de compra e venda o que não é compra, de exportação o que não é exportação, de renda o que não é renda, ruiria todo o sistema tributário inscrito na constituição’ – RTJ 66/165. Conforme salientado pela melhor doutrina, 'a Cofins só pode incidir sobre o faturamento que, conforme visto, é o somatório dos valores das operações negociais realizadas’. A ‘contrario sensu’, qualquer valor diverso deste não pode ser inserido na base de cálculo da Cofins. Há de se atentar para o princípio da razoabilidade, pressupondo-se que o texto constitucional mostre-se fiel, no emprego de institutos, de expressões e de vocábulos, ao sentido próprio que eles possuem, tendo em vista o que assentado pela doutrina e pela jurisprudência. (...)
Se alguém fatura ICMS, esse alguém é o Estado e não o vendedor da mercadoria. Admitir o contrário é querer, como salientado por Hugo de Brito Machado (...) que a lei ordinária redefina conceitos utilizados por norma constitucional, alterando, assim, a Lei maior e com isso afastando a supremacia que lhe é própria. (...) Olvidar os parâmetros próprios ao instituto, que é o faturamento, implica manipulação geradora de insegurança e, mais do que isso, a duplicidade de ônus fiscal a um só título, a cobrança da contribuição sem ingresso efetivo de qualquer valor, a cobrança considerada, isso sim, um desembolso. (...)
Por tais razões, (...) não se inclui na base de cálculo da contribuição, considerado o faturamento, o valor correspondente ao ICMS” (g.n.)
Além disso, impossível deixar de expor e notificar o recente julgamento do RE n.º 574.706, pela Suprema Corte, em que consolidou a seguinte tese: “O ICMS NÃO COMPÕE A BASE DE CÁLCULO PARA A INDICÊNCIA DO PIS E DA COFINS.”
E não é só.
Importante destacar o voto proferido pelo Excelentíssimo Senhor Ministro Celso de Mello do Colendo Supremo Tribunal Federal no julgamento do mesmo Recurso, no sentido de que “O valor correspondente ao ISS não integra a base de cálculo das contribuições sociais referentes ao PIS e à COFINS, pelo fato de o ISS qualificar-se com simples ingresso financeiro que meramente transita, sem qualquer caráter de definitivamente, pelo patrimônio e pela contabilidade do contribuinte,, sob pena de transgressão ao artigo 195, I, “b”, da Constituição da República )na redação dada pela EC n.º 20/98)” (Doc.04).
Ademais, em consonância a tese fixada pela Suprema Corte acerca da exclusão do ICMS e a mencionada aplicação por analogia no tocante a aplicação da exclusão do Imposto Sobre Prestação de Serviço de Qualquer Natureza – ISSQN, também vem sendo aplicado pelo Egrégio Tribunal Regional:
“CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PIS. COFINS. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. BASE DE CÁLCULO. ICMS. ISS. INCLUSÃO INDEVIDA. REPERCUSSÃO GERAL. STF. COMPENSAÇÃO. TAXA SELIC. (1). 1. O Pleno do STF (RE nº 566.621/RS), sob o signo do art. 543-B do CPC/1973, que concede ao precedente extraordinária eficácia vinculativa que impõe sua adoção em casos análogos, reconheceu a inconstitucionalidade do art. 4º, segunda parte, da LC 118/2005, declarando a prescrição quinquenal às ações repetitórias ajuizadas a partir de 09/06/2005. 2. O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Recurso Extraordinário 574.706 pela sistemática da repercussão geral, firmou a tese de "o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". (RE 574706 RG, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, julgado em 15/03/2017) 3. O raciocínio adotado para exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS é cabível para também excluir o ISS. 4. Quanto à compensação, o Superior Tribunal de Justiça, sob o rito dos recursos repetitivos, firmou o entendimento de que a lei que rege a compensação tributária é a vigente na data de propositura da ação, ressalvando-se, no entanto, o direito de o contribuinte proceder à compensação dos créditos pela via administrativa, em conformidade com as normas posteriores. Precedente (REsp nº 1.137738/SP - Rel. Min. Luiz Fux - STJ - Primeira Seção - Unânime - DJe 1º/02/2010). Aplicável, ainda, o disposto no art. 170-A do CTN. 5. A correção monetária e os juros devem incidir na forma do Manual de Cálculos da Justiça Federal. 6. Honorários advocatícios nos termos do voto. 7. Apelação e remessa oficial não providas.” (TRF1 Sétima Turma, Apelação nº 00561668120144013400; Desembargadora Federal Ângela Catão, e-DJF1 15/09/2017) (g.n.).
"EMBARGOS INFRINGENTES. AÇÃO ORDINÁRIA. EXCLUSÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DE PIS/COFINS. POSSIBILIDADE. DECISÃO STF. PRECEDENTES DESTA CORTE. EMBARGOS INFRINGENTES PROVIDOS.
I - A questão posta nos autos diz respeito à possibilidade de inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS da COFINS. É certo que as discussões sobre o tema são complexas e vêm de longa data, suscitando várias divergências jurisprudenciais até que finalmente restasse pacificada no recente julgamento do RE 574.706.
II - As alegações do contribuinte e coadunam com o posicionamento atual da Suprema Corte, conforme o RE 574.706/PR, julgado na forma de recurso repetitivo.
III - E não se olvide que o mesmo raciocínio no tocante a não inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS se aplica ao ISS.
IV - Embargos infringentes providos."
(Emb. Infringentes 2014.61.00.001887-9/SP, Relator Desembargador Federal ANTÔNIO CEDENHO, Segunda Seção, j. 02/05/2017; D.E. 15/05/2017; destacou-se).
“TRIBUÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ISS. EXCLUSÃO BASE CÁLCULO. PIS E COFINS. POSSIBILIDADE. PRESCRIÇÃO. COMPENSAÇÃO. APELAÇÃO E REMESSA OFICIAL IMPROVIDAS.
I - O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 240.785, já havia manifestado entendimento no sentido da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, conforme acórdão assim ementado:
II - Ao finalizar o julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706-PR, com repercussão geral reconhecida, os ministros entenderam que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da seguridade social.
III - Anote-se que a recente posição do STF sobre o descabimento da inclusão do ICMS na formação da base de cálculo do PIS/COFINS aplica-se também ao caso da inclusão do ISS, já que a situação é idêntica. Precedente. (...).” (TRF3 – Sétima Turma; Apelação Remessa Necessária nº 0003162-55.2016.4.03.6100; Relatora Desembargadora Federal Mônica Nobre, Quarta Turma; eDJF3 13.12.2017) (g.n.)
No mais, muito embora haja repercussão geral nos Autos do RE 592.616 em que se discute, especificamente, a exclusão do ISSQN da base de cálculo do PIS e da COFINS, o Tribunal Regional da 1ª Região vem aplicando o entendimento constante no RE n.º 574.706, justamente pelo fato da sistemática adotada no caso da exclusão do ICMS ser justamente a mesma para o ISSQN em debate.
Por derradeiro, resta esclarecer que eventual distinção quanto aos conceitos de “faturamento” e “receita” não compromete a discussão ora ventilada. Isto porque, não obstante a doutrina empresarial defender que “receita” retrata gênero de todas as riquezas que incorporam o patrimônio da empresa, ao passo que “faturamento” é classificado como espécie de gênero, atinente às riquezas decorrentes da venda de bens e serviços, a Suprema Corte tem sólido posicionamento quanto à identidade conceitual, vejamos: “Agravo regimental no recurso extraordinário. Prequestionamento. Ausência. Tributário. Prazo prescricional para repetição. LC nº 118/05. Taxa de administração de cartão de crédito. PIS e COFINS. Receita bruta e faturamento. Sinônimos. Precedentes. 1. Não se admite o recurso extraordinário quando o dispositivo constitucional que nele se alega violado não está devidamente prequestionado. Incidência das Súmulas nºs 282 e 356/STF. 2. A orientação firmada no RE nº 566.621/RS reconheceu a inconstitucionalidade do art. 4º, segunda parte, da LC nº 118/05, considerando válida a aplicação do novo prazo de 5 anos, tão somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005, situação na qual se enquadra o presente feito. 3. O STF firmou o entendimento de que a receita bruta e o faturamento, para fins de definição da base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS, são termos sinônimos e consistem na totalidade das receitas auferidas com a venda de mercadorias, de serviços ou de mercadorias e serviços, assim entendido como a soma das receitas oriundas do exercício das atividades empresariais.” 4. Agravo regimental não provido. (RE 827484 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 07/04/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-080 DIVULG 29-04-2015 PUBLIC 30-04-2015) (g.n.)
Independente das definições que possam vir a ser abordadas em juízo no que se refere à receita (gênero) e faturamento (espécie), o ingresso de valores a título de ISSQN não se prestam como qualquer riqueza, porquanto não enriquece o empresário, mas sim o Fisco.
E consonância com o ora apresentado, verifica-se que o ISSQN reflete um valor de trânsito temporário ao caixa da Autora que, à semelhança de uma “mera entrada” de parcela de tributo de competência da União Federal, com previsão constitucional de repartição entre os demais entres federativos, nos termos do artigo 212, § 1º da Constituição Federal, não deve ser considerado como receita, cabendo sua exclusão sob pena de afrontar o artigo 110 do CTN, bem como os artigos 195, inciso I alínea “B” e 150, inciso I da Constituição Federal.
II.II) DA VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA – ART. 145, § 1º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL:
Ainda, defende a Autora que a inclusão do ISSQN nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, além de extravasar a base de cálculo constitucionalmente prevista para as aludidas contribuições viola, igualmente, o primado da capacidade contributiva, previsto no art. 145, §1º, da Constituição Federal de 1988:
“Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos:
(...)
III - contribuição de melhoria, decorrente de obras públicas.
§ 1º Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte.” (g.n.)
Considerando que a Secretaria da Receita Federal do Brasil entende que o ISSQN se qualifica como faturamento e/ou receita do Município, é desconsiderado a capacidade contributiva do contribuinte, uma vez que não tem como aferir a capacidade de arrecadação da empresa com base em valores que não são destinados à União Federal.
Da mesma forma, Dino Jarach afirma que não poderá o Estado cobrar “impostos cujo pressuposto de fato consista, por exemplo, em serem inteligentes ou estúpidos, ou serem loiros ou morenos, possuir nariz grego ou aquilino, as pernas direitas ou tortas (...) Os impostos não se cobram segundo o capricho dos legisladores providos de fantasias.”10
Para Victor Uckmar, “o único elemento para diferenciar as cargas tributárias entre várias pessoas é a sua capacidade econômica: portanto, não seria consentido estabelecer que os loiros devem pagar mais que os morenos ou que todas as pessoas calvas ou míopes devam, enquanto tais, pagar um tributo”.
Tendo em vista que o ISSQN é tributo municipal em que alíquota é fixada pelos Municípios ou pelo Distrito Federal, verifica-se que a sua inclusão na base de cálculo do PIS e da COFINS fere o princípio da capacidade contributiva, visto que contribuintes que se encontram em situação idêntica, sujeitos passivos para o recolhimento das contribuições sociais aos cofres da União Federal, poderão ter maior ou menor oneração fiscal de acordo com o arbitrário critério da localidade que realiza as operações sujeitas à tributação do ISSQN.
Diante de todo exposto, inquestionável que o ISSQN não pode ser considerado acréscimo patrimonial da pessoa jurídica ou riqueza própria auferida em razão do desempenho de suas atividades típicas, de maneira que a incidência do PIS e da COFINS junto ao aludido imposto, que sempre será repassado à respectiva unidade da Federação, deixa de observar a base de cálculo constitucionalmente prevista, bem como a capacidade econômica do contribuinte, devendo a presente demanda ser integralmente provida, nos termos do art. 110, do Código Tributário Nacional, artigos. 1º das Leis nº 10.637/2002 e n.º 10.833/2003, art. 150, I, art. 195, I, “b”, art. 212, §1º e art. 145, III, §1º da Constituição Federal de 1988.
II.III.) DO DIREIRO DA AUTORA À COMPENSAÇÃO/RESTITUIÇÃO DOS VALORES INDEVIDAMENTE RECOLHIDOS:
Consequência reflexa da inclusão ilegal e inconstitucional imposta pela Receita Federal do Brasil do ISS na base de cálculo do PIS/COFINS, a Autora suportou nos últimos anos o recolhimento de valores a maior das referidas contribuições sociais e, portanto, pleiteia a declaração de seu direito para compensar ou restituir as quantias recolhidas indevidamente, nos termos do art. 170 do CTN.
No que diz respeito ao prazo para pleitear a repetição do indébito, conforme autoriza o art. 168, I, do CTN11, a Lei Complementar nº 118/2005 regulamentou que para os tributos lançados por homologação, assim como no caso subjudice, o contribuinte deve observar o período decadencial previsto no art. 150 § 1º do CTN12, ou seja, caberá a restituição dos recolhimentos realizados a maior dos últimos 05 (cinco) anos a contar do pagamento indevido.
Assim sendo, a Autora acosta à presente a escrituração fiscal dos últimos cinco anos, junto aos seus respectivos comprovantes de recolhimento, para demonstrar que, efetivamente, vem adimplindo com suas obrigações fiscais, nos termos estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal do Brasil: 1) EFD – Contribuições (2015 a 2020); 2) Livro de Serviços Prestados (2015 a 2020); 3) Memória de Cálculo PIS e COFINS (2015 a 2020).
Referidos documentos são apresentados neste ato processual, em que pese o entendimento jurisprudencial sobre o momento da apresentação de documentos seja na fase de liquidação, nos termos do REsp n.º 1.089.241/MG, Relator Ministro MAURO CAMPELL MARQUES, Segunda Turma, j. 14/12/2010, DJ e 08/02/2011: “em demanda voltada à repetição do indébito tributário é imprescindível apenas a comprovação da qualidade de contribuinte do autor, não sendo necessária a juntada de todos os demonstrativos de pagamento/retenção do tributo no momento da propositura da ação, por ser possível a sua postergação para a fase de liquidação, momento em que deverá ser apurado o quantum debeatur.”
De outro lado, tratando-se a respeito da correção monetária e juros moratórios dos valores indevidamente recolhidos, por se tratar de tributo federal, caberá a aplicação do art. 39, §4º, da Lei nº 9.250/199516, em que estabelece que “a partir de 1º de janeiro de 1996, a compensação ou restituição será acrescida de juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia – SELIC para tributos federais, acumulada mensalmente, calculados a partir da data do pagamento indevido ou a maior até o mês anterior ao da compensação ou da restituição e 1% relativamente ao mês que estive sendo efetuada”.
Para apuração do quantum a ser efetivamente compensado, o que se dará após a devida resolução do mérito da presente demanda, a Autora requer a produção de prova pericial de natureza contábil, nos termos do artigo 464 do Código de Processo Civil, oportunidade em que, caso Vossa Excelência assim entenda, adequará igualmente o valor da causa, conforme estabelece o artigo 292, inciso II do § 3º do Código de Processo Civil.
Assim, requer a Autora a compensação/restituição dos valores pagos a maior em razão da inclusão do ISSQN na case de cálculo do PIS e da COFINS, nos últimos 05 (cinco) anos, cujo marco inicial é a data dos recolhimentos indevidos, devendo, para fins de correção e atualização monetária ser aplicada a Taxa SELIC, conforme disposto nos artigos 150 § 1º, 165, inciso I, 168, inciso I todos do Código Tributário Nacional, artigo 3º da Lei Complementar n.º 118/2005, artigo 39, § 4º da Lei n.º 9.250/1995 e artigo 74 da Lei n.º 9.430/96.
IV – DA FORMA DE APURAÇÃO DA RESTITUIÇÃO – APONTAMENTOS ACERCA DA MEMÓRIA DE CÁLCULO:
Para melhor elucidar a este MM. Juízo a composição da memória de cálculo, cumpre esclarecer que o demonstrativo tem por base o período compreendido, quando da prestação do serviço que ensejou o fato gerador e consequentemente o recolhimento do imposto a maior, portanto, entre () a (), em que foi indevidamente incluso o ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, conforme se comprova das EFD Contribuições.
Outrossim, a alíquota utilizada para restituição do ISS da base de cálculo do PIS entre () até a presente data, foi de 0,65%, enquanto a alíquota utilizada para restituição do ISS da base de cálculo da COFINS no mesmo período foi de 3%, vez que a Autora está enquadrada no regime de lucro presumido.
Além disso, observa-se que, as demais informações existentes no demonstrativo do débito (CNPJ, data, período, número da nota fiscal), servem para auxiliar a compreensão do modo de apuração dos valores e para relacionar os cálculos com os documentos acostados aos autos que, justamente, comprovam a origem da base de cálculo levando em consideração os serviços prestados pela empresa:
E mais, consta nesta planilha detalhada, um comparativo entre os valores recolhidos pela empresa até o presente momento e os valores que, de fato, são devidos, com base nas recentes orientações e jurisprudências do STF:
Vejamos:
· “valor PIS” = valor recolhido;
· “valor PIS – STF” = valor que a empresa entende como correto;
· “valor diferença PIS” = valor recolhido – valor devido;
· “valor SELIC/PIS” = representa a atualização pela Selic para as quantias a serem ressarcidas;
· Valor total PIS Recuperar = o valor correto com a devida correção monetária.
No mais, observa-se que o detalhamento dos valores da base de PIS e da base de CONFIS foi apontado individualmente.
Portanto, estando totalmente descrito a forma de apuração da restituição, contendo o referido documento não só o valor a ser restituído, como sua atualização pela SELIC, resta claro o dever de restituição na quantia de R$() a título de ISS sobre o PIS e R$() a título de ISS sobre a COFINS, totalizando, porquanto a restituição total devida de R$().
VI - DA CONCESSÃO DA TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA ANTECIPADA EM CARÁTER LIMINAR:
Dizem os artigos 294 e 300 do Código de Processo Civil, in verbis:
Art. 294. A tutela provisória pode fundamentar-se em urgência ou evidência. Parágrafo único. A tutela provisória de urgência, cautelar ou antecipada, pode ser concedida em caráter antecedente ou incidental.
Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. § 1º Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la. § 2º A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia. § 3º A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.
No caso dos Autos, no que se refere a probabilidade do direito, toda a narrativa dos fatos e a plausibilidade do direito da Autora restou, com a devida vênia, demonstrado alhures, no corpo desta exordial, ficando claro:
Probabilidade do direito: Resta demonstrada pelo todo o exposto, uma vez que o ISSQN não se presta ao conceito de receita para fins de tributação de PIS/COFINS, razão pela qual a Receita Federal do Brasil ao estabelecer a cobrança de tais contribuições nesses moldes, extrapola a base de cálculo legal e constitucionalmente prevista e, ainda, fere ao primado constitucional da capacidade contributiva; e,
Risco de dano ou o risco ao resultado útil do processo: Como já mencionado no tópico “I – Dos Fatos”, a Receita Federal do Brasil tem posicionamento pacífico quanto à inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições sociais em comento. Ademais, a Autora vem suportando há anos com o pagamento indevido imposto pela União Federal, valor este que impacta diretamente a atividade econômica exercida, em total prejuízo à função social da empresa;
Nesse sentido, é o entendimento jurisprudencial sobre o tema, in verbis:
“CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PIS. COFINS. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. BASE DE CÁLCULO. ICMS. ISS. INCLUSÃO INDEVIDA. REPERCUSSÃO GERAL. STF. COMPENSAÇÃO. TAXA SELIC. HONORÁRIOS. INVERSÃO DA SUCUMBÊNCIA. APELAÇÃO DA FAZENDA NACIONAL PREJUDICADA (1). 1. O Pleno do STF (RE nº 566.621/RS), sob o signo do art. 543-B do CPC/1973, que concede ao precedente extraordinária eficácia vinculativa que impõe sua adoção em casos análogos, reconheceu a inconstitucionalidade do art. 4º, segunda parte, da LC 118/2005, declarando a prescrição quinquenal às ações repetitórias ajuizadas a partir de 09/06/2005. 2. O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Recurso Extraordinário 574.706 pela sistemática da repercussão geral, firmou a tese de "o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". (RE 574706 RG, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, julgado em 15/03/2017) 3. O raciocínio adotado para exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS é cabível para também excluir o ISS. 4. Quanto à compensação, o Superior Tribunal de Justiça, sob o rito dos recursos repetitivos, firmou o entendimento de que a lei que rege a compensação tributária é a vigente na data de propositura da ação, ressalvando-se, no entanto, o direito de o contribuinte proceder à compensação dos créditos pela via administrativa, em conformidade com as normas posteriores. Precedente (REsp nº 1.137738/SP - Rel. Min. Luiz Fux - STJ - Primeira Seção - Unânime - DJe 1º/02/2010). Aplicável, ainda, o disposto no art. 170-A do CTN. 5. A correção monetária e os juros devem incidir na forma do Manual de Cálculos da Justiça Federal. 6. Honorários advocatícios nos termos do voto. 7. Apelação da parte autora parcialmente provida. Apelação da Fazenda Nacional prejudicada (APELAÇÃO 00094093920084013400, DESEMBARGADORA FEDERAL ÂNGELA CATÃO, TRF1 - SÉTIMA TURMA, e-DJF1 DATA:15/09/2017)
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ICMS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. JULGAMENTO DO RE 574.706-PR. TEMA 69 DA REPERCUSSÃO GERAL. ART. 1.022, PARÁGRAFO ÚNICO, I, CPC/2015. EMBARGOS ACOLHIDOS. - O Plenário do E. Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 574.706-PR, realizado em15.03.2017, por maioria e nos termos do voto da Relatora, Ministra Cármen Lúcia (Presidente), apreciando o tema 69 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário e fixou a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins". - Embargos de declaração acolhidos com efeitos infringentes. Remessa oficial e apelação da União Federal desprovidas”. (AMS 0004995-27.2015.4.03.6106, DESEMBARGADORA FEDERAL DIVA MALERBI, TRF3 - SEXTA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 29/05/2017).
TRIBUTÁRIO. ISSQN. IRPJ. CSLL. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO. INADMISSIBILIDADE. SIMETRIA AO ICMS NA BASE DO PIS E DA COFINS. RE Nº 574706 DO STF. REPERCUSSÃO GERAL. A legitimidade ou não da inclusão na base de cálculo do PIS e da COFINS dos valores recolhidos a título de ICMS foi objeto de recente julgado proferido pelo Supremo Tribunal de Federal, nos autos do RE 574706, com repercussão geral reconhecida, restando assentado que a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS é inconstitucional. No que diz respeito à exclusão do ISSQN da base de cálculo do PIS e da COFINS e do IRPJ e da CSLL, calculados sobre o lucro presumido, aplica-se o mesmo entendimento, já que possuem a mesma base de cálculo. (TRF4, AC 5074129-54.2015.404.7100, PRIMEIRA TURMA, Relatora MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, juntado aos autos em 05/05/2017).
Diante do exposto, uma vez entendendo a Autora estarem presentes os requisitos autorizadores previstos nos artigos 294 e 300, ambos do Código de Processo Civil, requer seja deferida a TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA ANTECIPADA para determinar a exclusão do ISSQN da base de cálculo nos futuros recolhimentos do PIS e da COFINS, nos termos do artigo 300 do Código de Processo Civil c/c artigo 151, inciso V do Código Tributário Nacional, servindo a decisão como ofício, sob pena de aplicar-se a astreinte que este MM. Juízo entender cabível.
VII - DOS PEDIDOS:
Diante do exposto, requer:
Preliminarmente:
concessão da tutela inaudita altera pars para excluir o ISSQN da base de cálculo nos futuros recolhimentos do PIS e da COFINS, suspendendo-se a exigibilidade dos respectivos créditos tributários, nos termos do artigo 300 do Código de Processo Civil c/c artigo 151, inciso V do Código Tributário Nacional, servindo a decisão como ofício para imediato cumprimento pela União Federal, através da Receita Federal do Brasil ou qualquer outra Autarquia competente, qual seja, Delegacia da Receita Federal para este fim e cumprimento da medida, sob pena de aplicar-se a astreinte que este MM. Juízo entender cabível;
Por fim, julgar TOTALMENTE PROCEDENTE os pedidos aqui contidos e, consequentemente, determinar:
A citação da União Federal para, querendo, apresentar resposta dentro do prazo legal;
Seja julgado procedente o pedido para declarar a inexistência de relação jurídico-tributária quanto aos valores que ingressam em seu caixa a título de ISSQN para fins de tributação das contribuições ao Programa de Integração Social – PIS e Financiamento da Seguridade Social – COFINS, conforme os argumentos abordados à presente, especialmente, em razão do ISSQN não se enquadrar no conceito de receita nos termos estipulados pela Constituição Federal e a legislação infraconstitucional, bem como por violar diretamente o Primado da Capacidade Contributiva, nos termos do art. 110, do Código Tributário Nacional, arts. 1º das Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003, art. 150, I, art. 195, I, “b”, art. 212, §1º e art. 145, III, §1º da Constituição Federal de 1988;
Consequentemente, requer a compensação/restituição dos valores recolhidos a maior do PIS e da COFINS, porquanto vinha incluindo o ISSQN em suas respectivas bases de cálculo, dos últimos cinco anos, datados de seus respectivos pagamentos, devendo, para fins de correção e atualização monetária, a aplicação da taxa SELIC, conforme estabelecem os artigos. 170, 165, I e 168, I do CTN, art. 3º da LC nº 118/2005 e art. 39, §4º, da Lei nº 9.250/1995;
A condenação da União Federal ao pagamento de custas, despesas processuais e honorários advocatícios, nos termos dos artigos 82 a 85 e 322 §1º do Código de Processo Civil e com base no princípio da causalidade;
A produção de todas as provas em direito admitidas; e,
A juntada da guia comprobatória de reconhecimento das custas processuais após a distribuição da demanda.
A condenação da União Federal ao pagamento de custas, despesas processuais e honorários advocatícios, nos termos dos artigos 82 a 85 e 322 §1º do Código de Processo Civil e com base no princípio da causalidade; e,
Outrossim, requer, também, a produção de todos os meios de prova em Direito admitidos, em especial, prova testemunhal, documental e pericial, bem pugna pelo contraditório e ampla defesa acerca de eventuais contraprovas acostadas pela União Federal no decorrer da Lide.
Atribui-se à causa o valor de R$() referente à soma das quantias pretendidas a título de restituição do indébito.
Nesses termos,
Pede e espera deferimento.
Local. Data.
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Nome do Advogado
Número e Estado da OAB