EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO PRESIDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
APFD: 0022680-14.2019.8.13.0086
AÇÃO PENAL: 0023100-19.2019.8.13.0086
REC EM SENTIDO ESTRITO Nº 1.0086.19.002268-0/001
“HABEAS CORPUS” QUE INDEFERIU A LIMINAR: 562.671 - MG (2020/0041724-7)
IMPETRANTE: ALEXANDRE AUGUSTO CARVALHO SIMÕES
IMPETRADO: TRIBNAL DE JUSTIÇA DE MINAS GERAIS / SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PACIENTE: XXXXXXXXXXXXX
AUTORIDADE COATORA: REYNALDO SOARES DA FONSECA
ALEXANDRE AUGUSTO CARVALHO SIMÕES, brasileiro, solteiro, advogado inscrito na OAB/MG 123.230, filho de Maria da Conceição Carvalho Simões e Rubens Nery Simões, portador da cédula de identidade RG/MG n° 1446.1950, inscrito no CPF sob o N° 049.539.716-47, residente e domiciliado na Rua Afonso Pena, n° 251, Brasília de Minas/MG, CEP: 39.330.000, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, impetrar
“HABEAS CORPUS”
(com pedido liminar)
com esteio nos permissivos legais alinhados no inciso LXVIII do artigo 5º da Constituição Federal c/c o inciso I do artigo 648 e § 2º do artigo 654 do Código de Processo Penal em favor XXXXXXXX, brasileiro, natural de Coração de Jesus/MG, nascido em 08/05/1994, filho de Maria Inês Ribeiro da Silva e José Geraldo Ribeiro dos Santos, portador da Cédula de Identidade RG/MG-XXXXXX, inscrito no CPF/MF: XXXXXXXXX, residente e domiciliado na rua Hermógenes Oliva, nº 234, bairro Botelho, Brasília de Minas/MG, por estar, sofrendo constrangimento ilegal consagrado por atos do Excelentíssimo Senhor Ministro do Superior Tribunal de Justiça REYNALDO SOARES DA FONSECA, nos autos do HC-562.671 - MG (2020/0041724-7) e dos Excelentíssimos Senhores Desembargadores do Egrégio Tribunal de Justiça de Minas Gerais, JÚLIO CÉSAR LORENS e ALEXANDRE VICTOR DE CARVALHO lançados nos autos do RECURSO EM SENTIDO ESTRITO Nº 1.0086.19.002268-0/001, os quais, para fins legais, aponta-se como Autoridades Coatoras.
I – CONSIDERAÇÕES INICIAIS
A teor da súmula 691, não é cabível habeas corpus contra decisão que indefere medida liminar:
“Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar.”
Cumpre salientar, no entanto, que a superação da referida súmula, segundo vem decidindo este Egrégio Sodalício, é possível nos casos da existência de decisão teratológica e/ou revestida de flagrante ilegalidade. É o caso dos autos. Portanto, passível de superação.
Destarte, o ato ora impugnado merece reparos, uma vez que violou de modo frontal os preceitos constitucionais que regem o sistema normativo constitucional garantista de um processo minimamente justo, de modo a suplantar o mal vezo das decisões que impuseram ao PACIENTE a medida – excepcional e drástica – da prisão cautelar preventiva.
Por outro lado, conforme delineado a seguir, as decisões que antecederam o presente writ vieram revestidas de rara teratologia, tanto no cotejo dos fatos quanto na aplicação do direito. Portanto, as razões abaixo são aptas a superar da referida súmula, e permitir o conhecimento do habeas e a concessão da ordem.
Ao analisar detidamente os pressupostos procedimentais, bem como a atuação lamentável do Ministério Público, data vênia, este IMPETRANTE se recordou de um voto do Ministro Luís Roberto Barroso. A assertiva consignada no voto de Sua Excelência, HC-152.752, é o retrato fiel da realidade dos autos, face a situação vivida pelo PACIENTE. In verbis:
“O segundo impacto extremamente negativo, foi sobre a seletividade do sistema punitivo brasileiro, do sistema penal brasileiro, tornou muitíssimo mais fácil prender um menino com 100 gramas de maconha do que prender um agente público ou um agente privado que desviou R$ 10, 20, 50 milhões. Essa é a realidade do sistema penal brasileiro. Ele é feito para prender um menino pobre e não consegue prender essas pessoas que desviam por corrupção e outros delitos por milhões de dinheiro.” (Ministro Luís Roberto Barroso)
Sem tirar uma única vírgula do que disse o doutíssimo Ministro Barroso é possível constatar que o fato posto nos autos é mais uma lástima denunciada de forma magistral por Sua Excelência.
II – UM BREVE HISTÓRICO DO QUE VEM OCORRENDO NO PROCESSO
O PACIENTE foi denunciado e preso por manter em depósito 40 (quarenta) buchas de maconha pesando ao todo 183,66 gramas, em virtude de operação policial denominada “Medellín”.
SEM PENSAR DUAS VEZES, o juízo de primeira instância concedeu, ex ofício, a liberdade provisória do PACIENTE, considerando que:
“No caso concreto, mesmo estando presentes a prova da existência do delito supostos indícios de autoria, a serem confirmados (ou não) na instrução criminal, já que o acautelado a firma que a droga não lhe pertence e não foi encontrada em sua residência, as circunstâncias do artigo 312 do Código de Processo Penal não se fazem presentes. Não verifico qualquer risco à ordem pública, porque o fato narrado nos autos, à vista da CAC do investigado, parece ter sido até então evento isolado em sua vida no que se refere ao trato com entorpecentes.” (ADPF: 0086 19 002 268 O)
Vale também acrescentar, senhor Relator, que o PACIENTE é portador de bons antecedentes, é primário e exerce atividade remunerada lícita. Deste modo, NÃO se está a tratar de bandido ou pessoa com personalidade voltada para o crime.
Da decisão que concedeu a liberdade provisória, o ilustre representante do Ministério Público interpôs Recurso em Sentido Estrito, o qual foi dado provimento junto ao Tribunal de Justiça de Minas Gerais em acórdão não unânime (inclusive com um voto a favor do PACIENTE, bem como parecer favorável dado pela douta Procuradoria-Geral de Justiça, às fls. 79/79v).
Inconformado com a situação o PACIENTE impetrou habeas corpus junto ao Superior Tribunal de Justiça, de nº 562.671, cuja liminar foi negada 2 (duas) vezes (a segunda no Agravo Regimental, conhecido pelo Relator como “Pedido de Reconsideração”, mantendo-se recalcitrante na proteção do direito do PACIENTE).
III – AS RAZÕES DO MINISTÉRIO PÚBLICO
GRAVE VIOLAÇÃO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL
Cumpre salientar, antes de qualquer outra questão de fundo, que o Ministério Público errou ao suprimir da instância originária elementos de fato carreados aos autos. No bojo do Recurso em Sentido Estrito, o Ministério Público juntou cópia de procedimento em curso com o objetivo de apurar a prática de organização criminosa em consta o nome do PACIENTE.
Tais elementos sequer foram apresentados ao juízo natural da causa, juntando-os “per saltum” ao Egrégio Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Ou seja, pulou o Ministério Público o juiz de primeiro grau e inovou “artificiosamente” no recurso.
Por qual razão agira de tal forma o IRMP?
A resposta é simples.
É porque no procedimento [ainda em fase de investigação preliminar], foi requerida prisão cautelar do PACIENTE. TODAVIA INDEFERIDA PELO JUÍZO A QUO.
O que fez o MP a seguir?
Pegou a petição em que solicitara a cautelar e juntou nestes autos!!!
Ou seja, vendo seu pleito indeferido, decidiu juntá-lo no recurso e assim forçar a preventiva do PACIENTE, que já houvera sido negada (nos autos da cautelar que requereu a prisão preventiva), com trânsito em julgado. Um jogo de truco, um blefe, uma pantomima... data vênia. Data máxima vênia!
No entanto, o Processo Penal segue curso alinhado a princípios e é lei de suma importância das garantias do cidadão contra o abuso de poder, em face a regimes despóticos e autoritários. Neste ínterim, douto Relator, é possível constar que no processo penal é possível a juntada em qualquer fase do processo, ex vi do art. 231 do Código de Processo Penal, mas não em qualquer instância, de qualquer forma, sem oportunidade de defesa e sem deferimento expresso da justiça.
Desta forma, caberia ao magistrado ou ao Tribunal determinar a juntada completa dos autos da cautelar e demonstrar o desfecho daquele procedimento. Não apenas da parte que o Ministério Público acha importante.
É possível concluir que o Ministério Público não poderia ter acesso privilegiado a autos que correram em segredo de justiça, sem que fosse oportunizado à defesa ter acesso a TODO CONTEÚDO e eventual decisão. Obviamente, pelo ano que foi proposta a cautelar, indevidamente juntada aos autos, e por não haver nenhum outro mandado de prisão contra o PACIENTE, é mister concluir que a cautela foi indeferida: autos de nº 0086.17.002943-2.
Além disso, a juntada de documento apócrifo sem antecedente e consequente de atuação jurisdicional impede qualquer análise em relação aos fatos indicados no recurso. Em breve consulta ao SISCOM, consta, tão somente que os autos estão baixados:
Portanto, o ARGUMENTO PRIMORDIAL utilizado pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça e pelo TJMG foi a prática falaciosa acima citada. Ou seja, desconsidera-se o princípio da correlação nos autos específicos, para depois fundamentar a decisão com base em autos estranhos ao presente feito e, como visto no andamento, já transitado em julgado. Assim decidiu o STJ:
“Conforme consignado na decisão atacada, o Tribunal entendeu haver elementos suficientes para a manutenção da segregação cautelar, sobretudo diante da imputação de que o acusado faria parte de organização criminosa voltada para o tráfico, ocupando posição estratégica e com influência sobre uma menor de idade, induzindo-a à prática delitiva.” (decisão do relator).
Ainda vigora no sistema jurídico brasileiro, o princípio da presunção de inocência, de modo que é IMPOSSÍVEL tanto ao Ministério Público quanto ao judiciário afundar-se em elementos estranhos, constantes de outros processos sem REVELAR seu desfecho e sem juntada de decisões. É um pomo envenenado já transitado em julgado. Nada mais do que isso.
Aliás, tudo sem autorização judicial e sem preencher as lacunas do contraditório e ampla defesa. O próprio STJ já decidiu:
“RESTITUIÇÃO DE RECURSO ESPECIAL PELO STF PARA FINS DO ARTIGO 1.030, II, CPC PARA ADEQUAÇÃO AO RE 601.314/SP JULGADO EM REPERCUSSÃO GERAL. AUSÊNCIA DE DIVERGÊNCIA. MATÉRIA DISTINTA. DIREITO PROCESSUAL PENAL. OFERECIMENTO DE DENÚNCIA COM BASE EM PROVA EMPRESTADA SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. PROVA ILÍCITA. No âmbito da matéria criminal, por outro lado, resulta incontroverso do constructo normativo, doutrinário e jurisprudencial pátrio que é peremptoriamente vedada a utilização no processo penal de prova emprestada – do procedimento fiscal – sem autorização judicial.” (REsp 1373498/SE, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 14/02/2017, DJe 22/02/2017)
ALIÁS, NEM DE PROVA EMPRESTADA SE TRATA. Trata-se, mutatis mutandis, de medida cautelar em inquérito emprestada, já transitada em julgado! Data vênia, um absurdo daqueles que não se vê com frequência, a ferir de modo frontal o princípio constitucional do contraditório e da ampla defesa, além de causar inversão tumultuária indevida do processo penal, buscando violar inadvertidamente o princípio constitucional da presunção de inocência (por essas e outras, a importância de se respeitar um princípio).
Assim sendo, os fatos postos pelo Ministério Público são estranhos aos autos, incompletos e incapazes de apresentar o desfecho, as defesas e até mesmo a situação procedimental da medida cautelar.
É oportuno considerar que o Ministério Público poderia se valer daquele procedimento E COMPROVAR que existiu organização criminosa e que isso, por si só, seria razão suficiente para PRISÃO PREVENTIVA. COMO FOI INDEFERIDO NA INSTÂNCIA PRIMEVA, AGORA O MP BUSCA DE FORMA INCONSEQUENTE RECORRER DA DECISÃO DAQUELE PROCESSO (COM DECISÃO TRANSITADA EM JULGADO) NO BOJO DOS PRESENTES AUTOS !!!
Senhor Relator,
Tal fato passou despercebido pelo STJ.
Ademais, o PACIENTE não tem qualquer conhecimento daquele procedimento em face de sua pessoa, razão pela qual sequer apresentou qualquer versão ou defesa, violando, assim, as regras do jogo. Irreparável, neste mesmo sentido, as palavras do Ministro Celso de Mello:
“O Supremo Tribunal Federal, como órgão de cúpula do Poder Judiciário nacional e máximo guardião e intérprete da Constituição da República, garantirá, de modo pleno, às partes de tais processos, na linha de sua longa e histórica tradição republicana, o direito a um julgamento justo, imparcial e independente, em contexto que, legitimado pelos princípios estruturantes do Estado Democrático de Direito, repele a tentação autoritária de presumir-se provada qualquer acusação criminal e de tratar como se culpado fosse aquele em favor de quem milita a presunção constitucional de inocência.” (Ministro Celso de Mello, ADC 43/DF - grifei)
A manipulação do sistema jurídico-penal ainda é uma lástima que graça no âmbito processual, causando prejuízos indesejáveis e violações de direitos fundamentais, como no presente caso.
Em artigo primoroso escrito ao Conjur, Aury Lopes Jr. e Alexandre Morais da Rosa anunciam o seguinte:
“Em diversos campos há evidências de que se tenha manipulado interceptações telefônicas, não juntado indicadores favoráveis à defesa ou mesmo cindindo investigações para que a defesa não possa ter acesso a todos os dados. O processo penal estratégico cada vez mais é uma realidade. Mas diferente do defensor, cuja defesa se dá em face de um acusado, o Estado, por seus agentes, em qualquer que seja a investigação, não pode agir ilegalmente.” (https://www.conjur.com.br/2020-fev-21/limite-penal-ministerio-publico-omitir-prova-desfavoravel-doping-processual)
Justamente por isso surgiu a proposta de Anastacia-Streck, com a inserção de parágrafos no artigo 156, do Código de Processo Penal:
“§1º Cabe ao Ministério Público, a fim de estabelecer a verdade dos fatos, alargar o inquérito ou procedimento investigativo a todos os fatos e provas pertinentes para a determinação da responsabilidade criminal, em conformidade com este Código e a Constituição Federal, e, para esse efeito, investigar, de igual modo, na busca da verdade processual, as circunstâncias que interessam quer à acusação, quer à defesa.
§2º O descumprimento do § 1º implica a nulidade absoluta do processo”.
O Ministério Público deve guardar certos preceitos, sob pena de tornar o Processo Penal um objeto de ilações pessoais, intrincadas com caprichos autoritários, ilegais e ilegítimos.
Fere, inclusive o princípio da boa-fé dos atos estatais a juntada de documento em sede de recurso, sem oportunizar o conhecimento pleno pelo magistrado que conduz a marcha processual: o juiz natural da causa.
Portanto, douto relator, a notícia dada pelo Ministério Público de que o PACIENTE faz parte de organização criminosa é simplesmente absurda, uma vez que ausentes: a) o indício; b) o inquérito; c) a oitiva de indiciados e testemunhas; d) o oferecimento de denúncia (não existe processo!); e) o recebimento de denúncia; f) defesa, direito e devido processo legal. Enfim, um ato hostil contra as garantias individuais do cidadão.
IV – DESCABIMENTO DA PRISÃO PREVENTIVA
O PACIENTE está em “liberdade provisória” há mais de 200 (duzentos) dias, mantendo conduta social irrepreensível, fato reconhecido até mesmo por um dos representantes do Ministério Público.
Não há notícias de que o PACIENTE tenha praticado qualquer espécie de delito que seja, frisando, ademais, que reside em cidade com menos de 40.000 habitantes, portanto facilmente monitorada pelo serviço de inteligência da polícia. Nesse quadro, a mudança do status libertatis do acusado seria mera antecipação de pena.
O cabimento da aplicação de prisão preventiva no caso dos autos é despicienda, uma vez que não há bem jurídico concreto que necessite da medida drástica consistente na privação da liberdade do PACIENTE, que leva vida honesta e trabalho lícito. O objetivo do Ministério Público com a medida cautelar pleiteada foi a de impedir possível reiteração de práticas criminosas apenas ter encontrado droga em terreno de lote vizinho do acusado, desconsiderando por completo o princípio constitucional da presunção de inocência.
Todavia, após LONGO ESTÁGIO PROBATÓRIO EM LIBERDADE, sem indícios de práticas delitivas, o resultado não pode ser outro, senão ominosa antecipação de pena, já que a cautela perdeu totalmente sua função com o transcurso do lapso temporal que medeia da concessão da liberdade provisória até a presente data: mais de 200 dias. Portanto, não há que se falar com cautela, data vênia.
O próprio Superior Tribunal de Justiça tem admitido que a prisão preventiva exige requisitos especiais para sua aplicação, dentre eles, o princípio processual da contemporaneidade do decreto prisional, que possui o seguinte aspecto:
a) tempo de soltura do acusado;
b) reiteração criminosa e
c) comportamento social adequado.
“RECURSO EM HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. ILEGALIDADE NÃO RECONHECIDA. CONTEMPORANEIDADE. AUSENTE. INEXISTÊNCIA DE FATOS NOVOS. RECURSO PROVIDO. 1. Apresentada fundamentação concreta para a decretação da prisão preventiva, evidenciada na necessidade de impedir a continuidade delitiva de organização criminosa, não há que falar em ilegalidade do decreto de segregação cautelar. 2. Pacífico é o entendimento de que a urgência intrínseca às cautelares, notadamente à prisão processual, exige a contemporaneidade dos fatos justificadores dos riscos que se pretende com a prisão evitar:” HC 214921/PA - 6ª T - unânime - Rel. Min. Nefi Cordeiro - DJe 25/03/2015; HC 318702/MG - 5ª T - unânime - Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca - DJe 13/10/2015. (STJ - RHC: 119975 CE 2019/0327227-9, Relator: Ministro NEFI CORDEIRO, Data de Julgamento: 17/12/2019, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 04/02/2020)
V – APLICAÇÃO DA PENA EM ABSTRATO – ANÁLISE DE CIRCUNSTÂNCIAS PROCESSUAIS PELO JUÍZO DE 1ª INSTÂNCIA
Não fossem os acertos, s. m. j., dos argumentos colacionados acima, ainda haveria outra barreira – também intransponível – a impedir a usurpação do status libertatis do PACIENTE. Dispensa observância maior a decisão assentada pela douta juíza de 1ª instância:
“Além disso, não há nos autos qualquer indício concreto de que o acautelado agiu em nome e proveito de organização criminosa, o que deverá ser objeto de futura instrução processual. Assim, ante a ausência de antecedentes criminais e de comprovado envolvimento em organizações criminosas, é certo que o investigado, ainda que venha a ser condenado por tráfico de drogas, será agraciado com os benefícios legais pertinentes, situação que, por si só, já justifica, em meu entender, o deferimento da liberdade provisória.” (decisão a respeito da liberdade provisória do PACIENTE – fl. 58 dos autos principais)
Parece irretocável a decisão da MMª juíza. Conforme já anunciado alhures, os autos da medida cautelar 0086.17.002943-2, que tratam de medida investigativa atinente à organização criminosa, correm, TAMBÉM, junto à 1ª Vara Criminal de Brasília de Minas/MG, por isso a ressalva da magistrada dizendo que “deverá ser objeto de futura instrução”.
Manter o PACIENTE em regime integralmente fechado, considerando que uma possível condenação não passaria de um regime semiaberto é inverter os valores atribuídos à conduta no cotejo com o disposto na lei. Ou seja, um agravamento da reprimenda penal não prevista. E isso somente poderia ser superado caso ocorressem situações que viessem a interferir na aplicação da lei penal ou por conveniência da instrução. Fora isso é arbítrio e mera manipulação do sistema processual garantista.
O Ministro Marco Aurélio tem o mesmo entendimento:
“Os fundamentos da preventiva não resistem a exame. Inexiste a custódia automática tendo em conta o crime possivelmente cometido, levando à inversão da ordem processual, que direciona, presente o princípio da não culpabilidade, a apurar para, selada a culpa, prender, em verdadeira execução de pena. O Juízo considerou a gravidade concreta da imputação. Referiu-se à possibilidade de reiteração delituosa, sem revelar dado concreto, individualizado, a respaldar o argumento alusivo à preservação da ordem pública.” (Ministro Marco Aurélio: HC 154.582)
O crime em si não é apto a gerar automática prisão preventiva. No presente caso, utilizando-se de meras ilações, os Tribunais forçam a compreensão de que a conduta do PACIENTE poderia ferir a garantia da ordem pública, sem trazer qualquer elemento idôneo que pudesse secundar tais alegações, utilizando-se de fatos estranhos aos autos sem o menor pudor técnico, violando, de modo inquestionável, os direitos e garantias fundamentais do acusado.
Quanto ao modus operandi, verifica-se que o PACIENTE em momento algum lançou mão de ameaças, ou violência em face de terceiros. Por outro lado, é taxativo ao negar o crime imputado. Queira ou não, são fatos abonadores da conduta e da individualização dos critérios penais a serem levados em consideração pela justiça.
Como se não bastasse o esvaziamento de uma possível aplicação de medida cautelar, pelo tempo em que cumpre liberdade provisória sem causar incidências de outras normas penais, verifica-se que a Lei Anticrime, buscando minimizar o impacto causado pelo excessivo número de encarcerados e eliminar eventuais distorções do sistema processual cautelar, previu que o magistrado reveja a cada 90 (noventa) dias a necessidade da manutenção da medida aplicada. In verbis:
“Art. 316. O juiz poderá, de ofício ou a pedido das partes, revogar a prisão preventiva se, no correr da investigação ou do processo, verificar a falta de motivo para que ela subsista, bem como novamente decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem. (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)
Parágrafo único. Decretada a prisão preventiva, deverá o órgão emissor da decisão revisar a necessidade de sua manutenção a cada 90 (noventa) dias, mediante decisão fundamentada, de ofício, sob pena de tornar a prisão ilegal. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)”
Lei criada, obviamente, para evitar situações teratológicas como no caso dos autos. Indaga-se: caso o magistrado prenda o PACIENTE preventivamente e passados 90 (noventa) dias, HAVERIA RAZÃO PARA QUE SUBSISTA CAUTELA? E no caso dos autos que já transcorreram mais de 200 (duzentos) dias sem que o PACIENTE tenha dado motivos para aplicação da reprimenda? Situação deveras embaraçosa.
No mesmo sentido, o Ministro Luiz Fux:
“A custódia preventiva visando à garantia da ordem pública legitima-se quando presente a necessidade de acautelar-se o meio social ante a gravidade em concreto do crime, evidenciada pelo modus operandi em que o delito foi cometido.” Precedentes: HC 109.723, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJ de 27.0612; HC 106.816, Segunda Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJ de 20/06/2011; HC 104.608, Primeira Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJ de 1º/09/2011; HC 106.702, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJ de 27/05/2011. (HABEAS CORPUS 111.193 DISTRITO FEDERAL)
Mais uma vez, vale a citação do Ministro Celso de Mello:
A questão da decretabilidade ou manutenção da prisão cautelar. Possibilidade excepcional, desde que satisfeitos os requisitos mencionados no art. 312 do CPP. Necessidade da verificação concreta, em cada caso, da imprescindibilidade da adoção dessa medida extraordinária. Precedentes. (HC 105.270/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO)
VI – DAS DECISÕES QUE NEGARAM A MEDIDA LIMINAR
Como as decisões que negaram a liminar encontram-se fundamentadas de modo extremamente genérico, o IMPETRANTE colaciona os trechos mais importantes do que ficou consignado por Sua Excelência o Ministro Reynaldo:
“Com efeito, o Supremo Tribunal assentou que “a gravidade concreta do crime, o modus operandi da ação delituosa e a periculosidade do agente, evidenciados pela expressiva quantidade e pluralidade de entorpecentes apreendidos, respaldam a prisão preventiva para a garantia da ordem pública” (HC n. 130.708/SP, Relatora Ministra CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 15/3/2016, DJe 6/4/2016). Assim, não obstante os fundamentos apresentados na inicial, mostra-se imprescindível uma análise mais aprofundada dos elementos de convicção constantes dos autos, para se aferir a existência de constrangimento ilegal. Ademais, o pedido liminar confunde-se com o próprio mérito, o qual deverá ser apreciado em momento oportuno, por ocasião do julgamento definitivo do pedido.” (Decisão do HC.)
“Em que pese o esforço da defesa, entendo que a decisão deve ser mantida por seus próprios fundamentos. Conforme consignado na decisão atacada, o Tribunal entendeu haver elementos suficientes para a manutenção da segregação cautelar, sobretudo diante da imputação de que o acusado faria parte de organização criminosa voltada para o tráfico, ocupando posição estratégica e com influência sobre uma menor de idade, induzindo-a à prática delitiva. Mencione-se, ad argumentandum, que a aparente periculosidade do acusado encontra-se reforçada pela existência de algumas outras anotações em sua ficha criminal (e-STJ fls. 43/44 e 160/165), circunstância que, nesse ínterim, não pode ser ignorada.” (Decisão do Agravo)
Com todo respeito, mas apenas para dizer a verdade, os argumentos utilizados pela autoridade coatora encontram-se dissociados – de modo absoluto – dos autos. Senão, vejamos.
No caso dos autos, a gravidade concreta do crime tem sido utilizada como sucedâneo da gravidade abstrata do crime (de há muito execrada pela jurisprudência dos tribunais superiores). O grande problema é que os Tribunais tem utilizado a troca de termos sem a modificação da essência. Ou seja, aquilo que é abstrato eles chamam de concreto. Todo crime é grave, fosse assim seria um mérito ilícito civil.
O que modifica o “concreto do abstrato” não é o tipo penal, mas o modus operandi consubstanciado em razões de fato, minimamente comprovados de modo a revelar comportamento além do razoável. Neste sentido, vale a transcrição da boa doutrina:
“Não deve ser tolerada a prisão apenas em função de uma fugidia credibilidade da justiça em face de considerações abstratas acerca da gravidade do crime, se bem que julgados recentes façam alusão, repetida, como demonstração do risco à ordem pública, à gravidade concreta do crime, expressão às vezes identificada com a desenvoltura do agente no modus operandi, a sinalizar que a sua liberdade será um perigo concreto à ordem pública (periculum libertatis), mas que, pela sua textura aberta, prestando-se às mais variadas avaliações e interpretações, ainda se ressente de uma melhor delimitação técnica, para evitar violações veladas aos preceitos do art. 312 do Código de Processo Penal e, no limite, aos direitos e garantias do processo penal.” (In. Direito Penal e Processo Penal Contemporâneos. Cord. Eugênio Pacelli, Nefi Cordeiro e Sebastião dos Reis Júnior. 2019. pg. 226)
Portanto, a utilização da gravidade concreta como fundamento para medida cautelar, ou seja, como instrumento para trazer eficácia a um processo definitivo, tem contorno de inconstitucionalidade. Servir-se de gravidade concreta, com o fito de mostrar o risco causado pela liberdade do agente em razão de uma periculosidade, equivale em irrefutável antecipação de pena.
No caso dos autos, o PACIENTE foi denunciado por ter em depósito certa quantia de drogas. Não houve demonstração de qualquer outra incidência que pudesse alargar o desvalor de sua ação. Por outro lado, não constam dos autos praticas envolvendo grave ameaça; violência; ligações com organização criminosa (apenas juntada de documento investigativo); grande quantidade de drogas ou pluralidade de drogas. Disse a denúncia:
Onde cargas d’água consta pluralidade de drogas? A denúncia demonstra o oposto. Além disso, a quantia localizada é ínfima, de menor monta.
Por outro lado, alude de forma imponderada o douto Relator à periculosidade do PACIENTE, mas ao mesmo tempo não aponta que periculosidade seria essa a ponto de merecer uma medida altamente restritiva de direitos, ou seja, prisão.
A esse respeito cumpre ressaltar a primariedade do PACIENTE, de modo que não há reincidência ou elementos concretos que evidenciem atos que pudessem violar a lei e a ordem. Típico processo penal do autor que, por sua vez, não realizou nenhum ato bárbaro. Portanto, retórica vazia e desnecessária.
Nesse sentido, interessante a decisão proferida pela 5ª C. Crim. do TJRS, no HC 70006140693, Rel. Des. Amilton Bueno de Carvalho, j. 23/04/2003:
HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. REQUISITOS LEGAIS. PRESUNÇÃO DE PERICULOSIDADE PELAPROBABILIDADE DE REINCIDÊNCIA. INADMISSIBILIDADE. – A futurologia PERIGOSISTA, reflexo da absorção do aparato teórico da Escola Positiva – que, desde muito, tem demonstrado seus efeitos nefastos: excessos punitivos de regimes políticos totalitários, estigmatização e marginalização de determinadas classes sociais (alvo do controle punitivo) – tem acarretado a proliferação de regras e técnicas vagas e ilegítimas de controle social no sistema punitivo, onde o sujeito – considerado como portador de uma perigosidade social da qual não pode subtrair -se – torna -se presa fácil ao aniquilante sistema de exclusão social. – A ordem pública, requisito legal amplo, aberto e carente de sólidos critérios de constatação (fruto desta IDEOLOGIA PERIGOSISTA) – portanto antidemocrático –, facilmente enquadrável a qualquer situação, é aqui genérica e abstratamente invocada – mera repetição da lei –, já que nenhum dado fático, objetivo e concreto há a sustentá-la. Fundamento prisional genérico, antigarantista, insuficiente, portanto! – A gravidade do delito, por si só, também não sustenta o cárcere extemporâneo: ausente previsão constitucional e legal de prisão automática por qualquer espécie delitiva. Necessária, e sempre, a presença dos requisitos legais (Apelação -Crime 70006140693, j. 12/03/2003). – À unanimidade, concederam a ordem.
Com percuciente lucidez, esclarece Aury Lopes Jr.:
“O que se pretende, na maior parte dos casos, é mostrar a “periculosidade” do réu e sua “propensão ao delito” (pior ainda quando argumentam em torno da “personalidade voltada para o crime”...), fomentando no juiz um verdadeiro “direito penal de autor” (em oposição ao direito penal do fato), para que o réu seja punido não pelo que eventualmente fez (ou não) naquele processo, mas sim por sua conduta social, vida pregressa, e outras ilações do estilo. Incumbe ao juiz considerar que tais documentos não interessam ao processo, não contribuindo para averiguação daquele fato em julgamento, e determinar o desentranhamento.” (Lopes Jr., Aury. Direito processual penal / Aury Lopes Jr. – 13. ed. – São Paulo : Saraiva, 2016. Pg.: 320)
VII – CONCLUSÃO
Conforme as razões acima, o édito cautelar não possui outra razão senão: antecipar a pena do PACIENTE que sequer esteve envolvido nos fatos, o que ficará plenamente demonstrado por ocasião da instrução, eis que negou taxativamente a prática do delito, conforme depoimento prestado junto à Polícia Civil.
Por outro lado, os fundamentos erigidos pelos órgãos julgadores que antecederam o presente habeas, trouxeram aos autos alegações imprecisas, genéricas e ainda por cima dissociadas dos fatos. É o caso, v. g., da alegação referente à gravidade concreta do crime (crime praticado sem grave ameaça, crime sem violência e mínima); é também a situação referente ao modus operandi (qual o modus operandi, já que o PACIENTE estava dormindo quando do “flagrante”)?; é arbitrário também a informação referente à periculosidade do agente (não agiu com agressividade contra quem quer que seja e nunca violou normas que pudessem causar comoção ou desordem social); é também plenamente questionável a alegação referente à expressiva quantidade de drogas (ora, a quantia supostamente encontrada não chegou a 190 gramas); há que se infirmar também a questão relativa à pluralidade de entorpecentes (ou seja, pluralidade sendo que a própria denúncia se refere apenas à maconha).
Finalmente, e conforme demonstrado acima o argumento segundo o qual o PACIENTE faria parte de organização criminosa, ocupando posição estratégica e com influência sobre menor de idade, são elementos coligidos de outros autos que não dizem respeito ao objeto da denúncia. Aliás, de modo algum o PACIENTE admite tais práticas alocada nos autos à sorrelfa e à socapa.
Por outro lado, ad argumentandum tantum, ainda que fizesse parte de organização criminosa, tal circunstância em hipótese alguma serve como base para se antecipar a pena eventualmente imposta pelo poder judiciário, uma vez que demanda dilação probatória em processo específico que, como visto acima, foi denegado pelo órgão a quo.
Diante deste fato, e considerando que nem mesmo a Lei de Combate às Organizações teve a audácia de reiterar lamentável dispositivo [revogado] da Lei nº 9.034/95, que vedava a concessão de liberdade provisória a quem participasse de organização criminosa: “Não será concedida liberdade provisória, com ou sem fiança, aos agentes que tenham tido intensa e efetiva participação na organização criminosa.”, vale recordar lições preciosas do eminente Ministro Celso de Mello:
“A vedação apriorística de concessão de liberdade provisória é repelida pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que a considera incompatível, independentemente da gravidade objetiva do delito, com a presunção de inocência e a garantia do "due process", dentre outros princípios consagrados pela Constituição da República. Com efeito, o Supremo Tribunal Federal tem advertido que a natureza da infração penal não se revela circunstância apta, só por si, para justificar a privação cautelar do "status libertatis" daquele que sofre a persecução criminal instaurada pelo Estado. Esse entendimento vem sendo observado em sucessivos julgamentos proferidos no âmbito desta Corte, ainda que o delito imputado ao réu (não é o caso destes autos!) seja legalmente classificado como crime hediondo (RTJ 172/184, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE - RTJ 182/601-602, Rel. p/ o acórdão Min. SEPÚLVEDA PERTENCE - RHC 71.954/PA, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, v.g.). A mera afirmação, desacompanhada de indicação de fatos concretos, de que o ora paciente, em liberdade, poderia frustrar, ilicitamente, a regular instrução processual revela-se insuficiente para fundamentar o decreto de prisão cautelar, se essa alegação - como parece ocorrer na espécie dos autos - deixa de ser corroborada por necessária base empírica (que necessariamente deve ser referida na decisão judicial), tal como tem advertido, a propósito desse específico aspecto, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (RTJ 170/612-613, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE - RTJ 175/715, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE).”(HC 94.404/SP. REL. MIN. CELSO DE MELLO)
É extreme de dúvidas de que o decisum, combatido à exaustão, se referiu à suposta prática de crime (não se sabe qual) com formação de organização criminosa, como se somente este fato pudesse VIOLAR o status libertatis do PACIENTE, o que não passando, data vênia, de um mero álibi retórico com vistas a fundamentar o impossível, eis que a gravidade do crime, segundo o melhor entendimento, é inapta a automatizar a prisão preventiva:
"A ACUSAÇÃO PENAL POR CRIME HEDIONDO NÃO JUSTIFICA A PRIVAÇÃO ARBITRÁRIA DA LIBERDADE DO RÉU.- A prerrogativa jurídica da liberdade - que possui extração constitucional (CF, art. 5º, LXI e LXV) - não pode ser ofendida por atos arbitrários do Poder Público, mesmo que se trate de pessoa acusada da suposta prática de crime hediondo, eis que, até que sobrevenha sentença condenatória irrecorrível (CF, art. 5º, LVII), não se revela possível presumir a culpabilidade do réu, qualquer que seja a natureza da infração penal que lhe tenha sido imputada." (RTJ 187/933-934, Rel. Min. CELSO DE MELLO)
Foi requerido em petição incidental que aquele eminente Relator observasse, a rigor, o disposto a Recomendação 62 do Conselho Nacional de Justiça, cujo objeto maior seria prevenir e evitar a contaminação via Covid-19, sendo informado que o PACIENTE encontra-se temporariamente no Estado de São Paulo, local onde o incide de contaminação é alarmante. O requerimento foi negado por supressão de instância. Fundamento sem base legal alguma que não vale a pena discutir. Abaixo a recomendação:
“Art. 4º Recomendar aos magistrados com competência para a fase de conhecimento criminal que, com vistas à redução dos riscos epidemiológicos e em observância ao contexto local de disseminação do vírus, considerem as seguintes medidas:
III – a máxima excepcionalidade de novas ordens de prisão preventiva, observado o protocolo das autoridades sanitárias.”
Infelizmente o IMPETRANTE teve que atravessar todos os rincões da justiça brasileira, buscando combater as teratologias e as ilegalidades sufragadas por determinados órgãos da justiça. Espera que Corte Máxima do país faça justiça e abrande essa “agitação doentia de bússola que perdeu o seu norte” (A Crise do Mundo Moderno, Padre Leonel Franca).
VIII – DOS PEDIDOS E REQUERIMENTOS FINAIS.
1 - Flagrante a ilegalidade da prisão preventiva decretada nos autos – lastreada por irremediável teratologia técnica – dissociada de elementos de fato, de direito, de prova e, sobretudo, viciada por fundamentações genéricas desvestidas dos elementos mínimos do art. 312 do Código de Processo Penal, pode-se afirmar que o édito cautelar, imposto ao PACIENTE, viola a proteção constitucional da presunção de sua inocência, cuja privação do seu “status libertatis” (medida extraordinária do processo penal), somente poderia ser excepcionada com base em dados concretos, fundados em elementos específicos de prova do periculum in libertatis e do fumus comissi delicti, nos moldes do devido processo constitucional;
2 - Por todas essas razões, pugna o PACIENTE pela CONCESSÃO LIMINAR DA ORDEM DE “HABEAS CORPUS”, para a suspender imediatamente a prisão preventiva e permitir que o PACIENTE responda ao processo em liberdade até o julgamento do presente Ação Constitucional;
3 - Quanto ao mérito, tento presentes as razões expostas, requer o deferimento do presente “habeas corpus”, para invalidar a decisão que decretou a prisão preventiva do ora PACIENTE, tornando definitiva a medida liminar concedida, relativamente ao ADPF: 0022680-14.2019.8.13.0086 que se refere ao processo-crime nº 0023100-19.2019.8.13.0086 (1ª Vara Cível e Criminal da Comarca de Brasília de Minas/MG), ante a inexistência de periculum in libertatis, uma vez que já perfaz mais de 200 (duzentos) dias em liberdade provisória, sem causar qualquer transtorno processual, fato que obviamente esvazia o objeto de eventual medida cautelar;
4 - Caso não seja esse o entendimento deste Egrégio Sodalício, que seja substituída a desproporcional pena de prisão por outra medida cautelar, desde que não prive o PACIENTE de sua liberdade, uma vez que é primário, de bons antecedentes, com residência fixa e emprego estável;
Termos em que
Por Lídimo Direito e justiça,
P. D E F E R IM E N T O.
Brasília de Minas – MG
Sábado-feira, 28 de março de 2020
ALEXANDRE AUGUSTO CARVALHO SIMÕES
ADVOGADO OAB/MG 123.230