José Sebastião Fagundes Cunha[1]

Existem, de fato, casos emblemáticos em relação às questões controvertidas que são políticas ou institucionais que recebem o acompanhamento da imprensa; contudo, o enfoque das notícias o mais das vezes se circunscreve ao impacto dos fatos e dos resultados dos julgamentos, passando ao largo dos fundamentos de direito, razão pela qual cada cidadão tem a opinião formada com equívocos quanto às reais razões de decidir. A exemplo, a imprensa estampa:

A Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), nesta terça-feira (23/08), reconduziu o ex-secretário da Educação Maurício Requião na vaga de conselheiro Tribunal de Contas do Estado do Paraná (TCE-PR).[2]

O ministro do STJ, Mauro Campbell, relator do caso [RMS 52.896], votou pela revogação do ato que invalidou a nomeação de Requião no TCE-PR. Ele foi seguido pelos demais ministro da Segunda Turma.

Por unanimidade [5 votos a 0], o colegiado anulou o ato administrativo que revogou a nomeação de Maurício Requião ao cargo. Com isso, ele voltará ao TCE-PR na vaga que, atualmente, é exercida por Ivan Bonilha.

Para que Bonilha não seja prejudicado, o ministro votou pela oferta a Maurício Requião oportunidade de ser colocado em disponibilidade remunerada. O período seria computado para fins de aposentadoria, e ele poderá ser convocado na primeira vaga ao TCE-PR que abrir destinada à escolha da Assembleia Legislativa do Paraná (ALEP).

O advogado Luiz Fernando Delazari, advogado de Maurício Requião, comemorou a decisão do STJ, que devolveu o cargo ao conselheiro do TCE-PR.

O STJ reconhece uma afronta a legalidade realizada no estado do Paraná que agrediu o estado direito e o devido processo legal, reconhecendo a ilegalidade dos atos do então presidente da assembleia Rossoni e do governador do estado Beto Richa que desrespeitaram a lei. Está restabelecida a justiça disse Delazari ao Blog do Esmael.

Para o advogado, Maurício Requião voltará a assumir a cadeira de Conselheiro, após 13 anos, vaga que nunca deveria ter deixado.

À época do julgamento pelo Órgão Especial do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Paraná a notícia a respeito dos fundamentos elencados para as razões de decidir no caso mencionado não são claras, principalmente em relação aos votos divergentes.[3]

De fato, por 9 votos a 8, Maurício Requião permaneceu fora do Tribunal de Contas do Paraná no julgamento do Mandado de Segurança nº 709.308-6, em que é o impetrante e tem como autoridade apontadas como coatoras o governador e o presidente da assembleia legislativa do Estado do Paraná, dentre outros.

Na oportunidade prolatamos voto divergente nos seguintes termos:

VOTO DIVERGENTE

MANDADO DE SEGURANÇA

PRELIMINARES. AMBAS DE ORDEM PÚBLICA INVOCADAS EM SUSTENTAÇÃO ORAL.

PRELIMINAR DE COMPETÊNCIA DO JUÍZO DE DIREITO UNIVERSAL DA FAZENDA PÚBLICA EM AÇÃO POPULAR AFASTADA. COMPETÊNCIA ABSOLUTA DO ÓRGÃO ESPECIAL DO TJPR EM RAZÃO DA PESSOA. CITA PRECEDENTES.

PRELIMINAR DE COISA JULGADA. PEDIDOS DIVERSOS. COISA JULGADA EM RELAÇÃO A REGULARIDADE DA ELEIÇÃO. PRETENSÃO EM RELAÇÃO A DECLARAÇÃO DE VAGA REFERENTE AO IMPETRANTE E NOMEAÇÃO DO LITISCONSORTE. PRELIMINAR AFASTADA.

PROCESSO DE ESCOLHA E PREENCHIMENTO DE VAGA DE CONSELHEIRO DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DO PARANÁ. VACÂNCIA DO CARGO. COISA JULGADA EM RELAÇÃO AO ENVIO DE OFÍCIO À ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA QUE SE ENCONTRA PREJUDICADO. APOSENTADORIA COMPULSÓRIA QUE SE OPERA POR FORÇA DE NORMA CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE ALTERAR OS EFEITOS DO ART. 40, § 1º, INC. II, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL COM BASE EM DISPOSIÇÕES INFERIORES. AUSÊNCIA DE VÍCIO NO PROCEDIMENTO DE ESCOLHA PELA REFERIDA CASA. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA VINCULANTE Nº 13, DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRECEDENTE ARESTO NA APEL. CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO 718.057-8 DA COLENDA 4ª CÂMARA CÍVEL DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO PARANÁ. UNÂNIME. PRETENSÃO DE NULIDADE DO ATO QUE DECLAROU VAGO O CARGO OCUPADO PELO IMPETRANTE E A NOMEAÇÃO DE OUTRO. NULIDADE EXISTENTE. PARECER DA PROCURADORIA DE JUSTIÇA NO MESMO SENTIDO. NECESSIDADE DE PROCESSO JUDICIAL COM TRÂNSITO EM JULGADO PARA VAGAR O CARGO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. IMPETRANTE QUE DEVE AGUARDAR A ABERTURA DE VAGA PARA RETORNAR AO CARGO.

I.  Aposentadoria compulsória se dá aos 70 (setenta) anos, de forma automática. O agente será considerado aposentado a contar do dia imediato em que completou a idade, independente de qualquer outro requisito.

II.Remessa de ofício do Tribunal de Contas para a Assembleia Legislativa para a adoção de medidas de preenchimento de vaga de Conselheiro do Tribunal de Contas que já estava aberta prejudicado.

III.              Não restou evidenciado qualquer vício no procedimento de escolha do Conselheiro do Tribunal de Contas, ocupada anteriormente pelo Conselheiro aposentado.

IV.              Ato de convocação e divulgação do procedimento de escolha válido porque atende aos preceitos normativos que incidem na espécie. Indicação para preencher vaga no Tribunal de Contas é ato que se exaure no âmbito do Poder Legislativo e é ato governo, não mero ato administrativo.

V.                Controle do Judiciário limitado aos requisitos constitucionais que estavam presentes ao tempo da inscrição. Cita doutrina e precedentes.

VI.              Inaplicável a Súmula Vinculante nº 13, do Supremo Tribunal Federal, para nomeação de Conselheiros do Tribunal de Contas quando o ato de indicação é da Assembleia, cabendo ao Governador tão somente formalizá-lo por obrigação Constitucional. Irrelevância do parentesco. A formalização do ato no âmbito do Executivo não integra a vontade expressada pelo Poder Legislativo no uso de suas atribuições Constitucionais. O cargo de Conselheiro não é em comissão e não se traduz em função gratificada, temas estes abrangidos pela referida Súmula. Impertinência temática caracterizada.

VII.            Inexistência de restrição constitucional para a livre indicação por parte da Assembleia para o referido cargo. Impossibilidade de interpretação de normas inferiores para estabelecer limite que não existe na norma Constitucional que estabelece os critérios para indicação. Necessidade de interpretação das normas da lei complementar que regula a atividade do Tribunal de Contas de acordo com a Constituição Federal e Estadual. Princípio da eficiência objetivamente possível de ser concretizado. Limite para indicação inexistente do ponto de vista fático. Princípios da igualdade, independência e autonomia dos Poderes, da legalidade, da eficiência e moralidade pública preservados.

VIII.          Precedentes do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná e Parecer da Procuradoria de Justiça no mesmo sentido.

IX.              Necessidade de modulação dos efeitos diante do caso concreto, na forma do Parecer da Procuradoria de Justiça.

MANDADO DE SEGURANÇA CONHECIDO E CONCEDIDA A ORDEM PARCIALMENTE.

Na fundamentação ousamos divergir integralmente do Voto do eminente Relator.

Entendemos que o douto Relator deixou de enfrentar as questões de ordem pública, em preliminar, que reiteradas na tribuna, em sustentação oral detalhada e fundamentada.

A primeira delas diz respeito a competência absoluta da Vara da Fazenda Pública que decidiu anterior ação popular.

Sustentou o eloquente procurador da parte que há incompetência absoluta do egrégio Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná para conhecer e julgar a matéria, posto que o Juízo de Direito que conheceu da Ação Popular traduz juízo universal que deve conhecer e julgar todas as demais quer por conexão ou continência. A respeito já decidiu o Superior Tribunal de Justiça no:

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL. AÇÕES POPULARES AFORADAS PERANTE JUÍZOS DIFERENTES, MAS TODOS COM COMPETÊNCIA TERRITORIAL E VISANDO O MESMO OBJETIVO. CONFIGURAÇÃO DA CONEXÃO E A COMPETÊNCIA FIXADA PELA PREVENÇÃO.

Assevera que o Aresto da Corte Superior que o Juízo da Ação Popular é universal. Esclarece que a propositura da primeira ação popular previne a jurisdição do juízo para as subsequentemente intentadas contra as mesmas partes e sob a égide de iguais ou aproximados fundamentos.

Para caracterizar a conexão, segundo ele, (arts. 103 e 106 do Código de Processo Civil), na forma em que está definida em lei, não é necessário que se cuide de causas idênticas (quanto aos fundamentos e ao objeto); basta que as ações sejam análogas, semelhantes, visto como o escopo da junção das demandas para um único julgamento é a mera possibilidade da superveniência de julgamentos discrepantes, com prejuízos para o conceito do Judiciário, como Instituição.

A interpretação literal, estrita do preceito legal expungiria, do direito pátrio, o instituto da prevenção, nas ações populares. Entretanto, a compreensão e o sentido do dispositivo indicado (art. 5º, § 3º) hão de ser buscados em conjunção com o Código de Processo, que, como se sabe, define os princípios processuais aplicáveis, também, às leis extravagantes.

O Aresto ressalta

O malefício das decisões contraditórias sobre a mesma relação de direitos consubstancia a espinha dorsal da construção doutrinária inspiradora do princípio do simultaneus processus a que se reduz a criação do forum connexitatis materialis.

O acatamento e o respeito às decisões da Justiça constituem o alicerce do Poder Judiciário que se desprestigiaria na medida em que dois ou mais Juízes proferissem decisões conflitantes sobre a mesma relação jurídica ou sobre o mesmo objeto da prestação jurisdicional.

A configuração do instituto da conexão não exige perfeita identidade entre as demandas, senão que, entre elas preexista um liame que as torne passíveis de decisões unificadas.

O Conflito de Competência que foi julgado procedente, declarando competente para processar e julgar as ações populares descritas na inicial, o Juízo Federal da 13ª Vara Federal da Seção Judiciária de Minas Gerais, por ser o provento, in casu, ficando cassada a liminar anteriormente concedida, para o que devem ser remetidas todas as ações (30 ações populares). Entretanto, no caso posto em julgamento há a relevante questão de que o Juízo de Direito da Vara da Fazenda Pública, na espécie, não pode conhecer e julgar demandas em que é parte o Governador do Estado do Paraná.

O caso posto em julgamento se enquadra nas hipóteses previstas no art. 84, I, do Regimento Interno do Tribunal, instituído pela Resolução nº 01/2010, assim redigido, in verbis:

"Art. 84. Compete privativamente ao Órgão Especial, por delegação do Tribunal Pleno:

I. processar e julgar originariamente os mandados de segurança, os mandados de injunção e os habeas data contra:

a) ...;

b) atos do Governador do Estado;

c) atos do Presidente, dos Vice-Presidentes, dos Secretários, da Mesa Executiva e das Comissões permanentes e temporárias da Assembleia Legislativa, bem como do Conselho de Ética e Decoro Parlamentar,...

Portanto, sem delongas, de se reconhecer que a competência em razão da pessoa, como do Órgão Especial, no caso se trata de competência absoluta, razão pela qual é o egrégio Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná competente para conhecer e julgar o presente mandado de segurança. Portanto, de ser afastada a preliminar de incompetência absoluta.

No mais, ´esqueceu´ o douto Relator de enfrentar a questão da coisa julgada. De fato, dois são os processos em que os recursos se encontram decididos, com trânsito em julgado, em favor do Impetrante, reconhecendo, ao contrário do que sustenta singelamente o Relator em seus fundamentos, que há direito líquido e certo do ora Impetrante à nomeação e exercício do cargo de Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado do Paraná.

Vejamos, a exemplo, no Recurso de Apelação Cível e Reexame Necessário, nº 718057-8, da 3ª Vara da Fazenda Pública do Foro Central da comarca da Região Metropolitana de Curitiba, em que apelante o Ministério Público do Estado do Paraná, apelados Nelson Justus e Maurício Requião de Melo e Silva, e Relator o eminente Juiz de Direito Substituto em Segundo Grau em substituição ao Desembargador Luís Carlos Xavier, o Aresto decidiu a questão fulcral e sequer é mencionado no Voto do Relator. A ementa do Aresto dispõe:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO POPULAR. PROCESSO DE ESCOLHA DE UMA VAGA PARA CONSELHEIRO DO TRIBUNAL DE CONTAS. VACÂNCIA DO CARGO. ENVIO DE OFÍCIO À ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA. APOSENTADORIA COMPULSÓRIA QUE SE OPERA POR FORÇA DE NORMA CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE ALTERAR OS EFEITOS DO ART. 40, § 1º, INC. II, DA CF COM BASE EM DISPOSIÇÕES INFERIORES. AUSÊNCIA DE VÍCIO NO PROCEDIMENTO DE ESCOLHA PELA REFERIDA CASA. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA VINCULANTE Nº 13, DO STF. APELO E REEXAME DESPROVIDOS.

Tendo o autor da ação popular a pretensão de anular ato supostamente irregular de inscrição e procedimento de escolha do Conselheiro do Tribunal de Contas, a ação popular é a via adequada. Aposentadoria compulsória se dá aos 70 (setenta) anos, de forma automática. O agente será considerado aposentado a contar do dia imediato em que completou a idade, independente de qualquer outro requisito. Remessa de ofício do Tribunal de Contas para a Assembleia Legislativa para a adoção de medidas de preenchimento de vaga de Conselheiro do Tribunal de Contas que já estava aberta. Não restou evidenciado qualquer vício no procedimento de escolha do Conselheiro do Tribunal de Contas, ocupada anteriormente pelo Conselheiro aposentado. Ato de convocação e divulgação do procedimento de escolha válido porque atende aos preceitos normativos que incidem na espécie. Indicação para preencher vaga no Tribunal de Contas é ato que se exaure no âmbito do Poder Legislativo e é ato governo. Controle do Judiciário limitado aos requisitos constitucionais que estavam presentes ao tempo da inscrição. Inaplicável a Súmula Vinculante nº 13, do Supremo Tribunal Federal, para nomeação de Conselheiros do Tribunal de Contas quando o ato de indicação é da Assembleia, cabendo ao Governador tão somente formalizá-lo por obrigação Constitucional. Irrelevância do parentesco. A formalização do ato no âmbito do Executivo não integra a vontade expressada pelo Poder Legislativo no uso de suas atribuições Constitucionais. O cargo de Conselheiro não é em comissão e não se traduz em função gratificada, temas estes abrangidos pela referida Súmula. Impertinência temática caracterizada. Inexistência de restrição constitucional para a livre indicação por parte da Assembleia para o referido cargo. Impossibilidade de interpretação de normas inferiores para estabelecer limite que não existe na norma Constitucional que estabelece os critérios para indicação. Necessidade de interpretação das normas da lei complementar que regula a atividade do Tribunal de Contas de acordo com a Constituição Federal e Estadual. Princípio da eficiência objetivamente possível de ser concretizado. Limite para indicação inexistente do ponto de vista fático. Princípios da igualdade, independência e autonomia dos Poderes, da legalidade, da eficiência e moralidade pública preservados. Precedente do Tribunal de Justiça do Estado em igual sentido. Recurso e reexame não providos. 

Trata-se recurso de apelação contra o comando da sentença que julgou improcedente pretensão para suspender inscrição do segundo requerido, suspender ou anular procedimento de escolha de Conselheiro do Tribunal de Contar e impor sanções aos réus.

O apelo é do Ministério Público do Estado do Paraná em que argumenta que não poderia ter sido deflagrado o procedimento Administrativo de escolha de Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado, porque a vaga não existia porque o Conselheiro cuja pretensa vaga pretendia se preencher não fora declarado aposentado, isso acabaria por ferir o art. 2º, alínea `d', da Lei 4717/65. A sentença foi mantida com julgamento de improcedência do pedido no apelo e do reexame necessário.

Como restou caracterizado neste mandado de segurança, quando da escolha e nomeação do Impetrante para o cargo de Conselheiro do Tribunal de Contas, o antigo ocupante da vaga já se encontrava aposentado. A formalização do ato de aposentadoria pouco importa. Impossível negar que aquele que completou, em 15.06.2008, a idade de 70 anos não devesse ser aposentado compulsoriamente. Essa realidade se opera por força de expressa norma Constitucional, art. 40, § 1º, inc. II. No caso não se podem invocar dispositivos constantes em normas inferiores (normas da Constituição Estadual, da Lei Complementar que regula a atividade do Tribunal de Contas, Regimento interno deste ou da Assembleia) para dilatar no tempo a ocupação do cargo além do que a Constituição Federal permite.

A interpretação, aplicação e efetivação de atos administrativos e judiciais devem ser de acordo com a norma constitucional que limita o exercício da função pública e impõe a aposentadoria compulsória - norma de ordem pública e cogente. Entendemos e asseveramos no voto divergente que o voto do douto Relator necessariamente, deveria enfrentar tais fundamentos elencados, posto que há coisa julgada em relação a tal matéria.

A interpretação possível às normas do art. 73, § 1º, 77, caput e § 7º, art. 96, inc. IV da Constituição Estadual, art. 1º, inc. IV, da Lei Orgânica do TC-PR, há de respeitar a objeção à criação de fenômenos inconstitucionais, com a prorrogação do que é improrrogável, ou seja, quem faz 70 anos não ocupa mais cargo no serviço público, e as medidas que se inauguram ou se efetivam após a respectiva data de aniversário, para o preenchimento do cargo guardam no mínimo consonância com o princípio da efetividade previsto no art. 37, caput, da CF, pois visam impedir solução de continuidade no exercício do fim público. Sequer necessário, de rigor, qualquer ofício, posto que se trata de ato de ofício o preenchimento da vaga, que decorreu de disposição constitucional.

Agir contrariamente à Constituição Federal é que implicaria em responsabilização dos agentes públicos a quem incumbe aplicação de ofício das normas de direito público em razão do dever de administrar, no caso, os integrantes do Tribunal de Contas do Estado. Seja na condição de ordenador de despesa, seu Presidente, a teor do que impõe a Lei Complementar 101/2000, seja o colegiado que simplesmente homologa aposentadoria de tal natureza. Como se vê não se trata aqui de discricionariedade de quem quer que seja. Não pode o Conselheiro, a dois dias de completar setenta anos, pretender ser aposentado voluntariamente, e nem o Tribunal de Contas, constatando essa condição, aposentá-lo por outro critério que não o compulsório, o que, aliás, em tal oportunidade já deveria ter o respectivo procedimento pronto, homologado para expedição de decreto na respectiva data ou nos dias a ela próximos.

Não seria possível admitir depois do aniversário de 70 anos o exercício das funções inerentes ao cargo de Conselheiro, estas já lhe estavam obstadas pelos termos do art. 40, § 1º, inc. I, da CF, o que caracteriza manifesta má fé no requerimento. Assim, não se podem acolher os argumentos de que o pedido de aposentadoria voluntária não deveria ser conhecido porque feito dois dias antes da aposentadoria compulsória, mas sim, que a aposentadoria se operou na data em que completou 70 setenta anos, logo a indicação do segundo réu, por Decreto Legislativo, em 09.07.2008 e a sua nomeação no dia 10.07.2008 nada do ponto de vista jurídico tem de ilegal, até mesmo porque a formalização da aposentadoria com o cargo vago aconteceu no mesmo dia da nomeação.

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Em ainda um segundo caso decidido definitivamente, com trânsito em julgado, pela 5ª Câmara deste Tribunal, portanto dois julgamentos que já ocorreram no egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Paraná de forma uníssona e com trânsito em julgado, que envolve os mesmos fatos, AP 666444-6, ficou assentado por unanimidade de votos, que:

"Extrai-se dos autos que, na data de "24 de junho de 2008, o Presidente do Tribunal de Contas do Estado do Paraná encaminhou ao Presidente da Assembléia Legislativa do Estado do Paraná, o ofício nº 243/08 - GP informando que um cargo de conselheiro naquela Casa encontrava-se vago, face a aposentadoria do Conselheiro Henrique Naigeboren".

Referido ofício foi protocolado na data de 25 de junho de 2008. Também se verifica da certidão de f. 773 do autos de Ação Popular, expedida pelo Tribunal de Contas do Estado do Paraná que o:

"(...) ilustre Sr. Ex-Conselheiro Dr. Henrique Naigeboren: - data em que completou 70 (setenta) anos - 15 de junho de 2008; data em que solicitou a aposentadoria - 3 de junho de 2008; data do deferimento da Aposentadoria, realizado através do Acórdão nº 932/08 - 10 de julho de 2008; publicação do referido Acórdão de Aposentadoria nos AO/TC nº 157- 11 de julho de 2008. (...)".

É evidente na hipótese em questão que o Conselheiro Henrique Naigeboren solicitou sua aposentadoria voluntária, nos termos do art. 6º, da Emenda Constitucional nº 41/2003, inclusive tendo todo o processo de registro de aposentadoria se dado como aposentadoria voluntária, com a prolação do Acórdão do Tribunal de Contas de fls. 812/813, no qual se deferiu referido pedido e a expedição do Decreto nº 3.041/2008 (f. 819), datado de 10 de julho de 2008. Entretanto, ainda que o Conselheiro Henrique Naigeboren tenha solicitado na data de 13 de junho de 2008 sua aposentadoria voluntária, na data de 15 de junho de 2008, conforme certidão acima referida, deu-se o implemento de idade para a aposentadoria compulsória, isto é, o referido Conselheiro completou 70 (setenta) anos de idade.

Assim, evidente que a remessa do ofício do Tribunal de Contas para a Assembleia Legislativa, para o fim das devidas providências, se deu após a vacância do cargo proveniente da aposentadoria compulsória do Conselheiro Dr. Henrique Naigeboren. Isto quer dizer que, quando da remessa do Ofício nº 243/08 - GP, em data de 24.06.2008, o cargo de Conselheiro já estava vago desde 16.06.2008, dia subsequente à data em que o Conselheiro referido completou 70 (setenta) anos de idade, ainda que o mesmo tenha requerido sua aposentadoria voluntária. No presente caso, ainda que a aposentadoria voluntária do Conselheiro Henrique Naigeboren tenha se tornado pública pelo Decreto nº 3.041/08, de 10.07.2008, tal questão não retira o condão de a partir do dia 16.06.2008 o cargo que ocupava já estar vago, em razão do implemento de idade para aposentadoria compulsória.

Prosseguindo, ainda que se tenha requerido aposentaria voluntária na hipótese dos autos, o implemento de idade para aposentadoria compulsória ocorrido durante o andamento do processo de aposentação deve prevalecer sobre àquele, até porque extingue automaticamente o vínculo jurídico estatutário ou celetista com a entidade estatal, por força do comando constitucional inarredável.

Além disso, a doutrina tem entendido que a aposentadoria compulsória se dá aos 70 (setenta) anos, de forma automática, ou seja, o agente será considerado aposentado a contar do dia imediato em que completou referida idade, independente de qualquer outro requisito. Senão vejamos alguns deles. Marçal Justen Filho leciona que:

No caso de aposentadoria compulsória, o sujeito deverá cessar o exercício de suas funções sem necessidade de qualquer formalização estatal, diversamente do que se passa no caso de aposentadoria voluntária.

(...)"

(Curso de Direito Administrativo, Ed. Saraiva, 2005, pág. 646)

Maria Sylvia Zanella Di Pietro, em sua obra, Direito Administrativo Brasileiro, leciona sobre o tema:

"A aposentadoria compulsória, também chamada invalidez presumida, é a que ocorre aos 70 anos de idade; somente dá direito a proventos integrais se o funcionário já tiver completado 35 ou 30 anos de serviço, conforme se trate de servidor do sexo masculino ou feminino: sem esse requisito, os proventos serão proporcionais ao tempo de serviço. "Nos termos do artigo 187 da Lei 8.112/90, aposentadoria compulsória é automática e será declarada por ato com vigência a partir do dia seguinte àquele em que o funcionário atingir a idade-limite. Justifica-se a norma uma vez que a idade de 70 anos cria uma presunção `juris et de jure' de incapacidade para o serviço público. (...)" (São Paulo: Ed. Atlas, 1997, 8ª ed., pp. 374/375)

Celso Antônio Bandeira de Mello é claro no sentido de que:

"A aposentadoria (II) compulsória ocorrerá aos 70 anos de idade, independentemente de qualquer outro requisito..." (...) Seria exemplo de ato vinculado a aposentadoria compulsória de funcionário aos 70 anos de idade. Como se nota, a Administração, não tem, no caso, liberdade alguma com relação à prática de tal ato. Se o funcionário completou 70 anos - situação de objetividade absoluta - o Poder Público está obrigado a aposentar o funcionário." (Curso de Direito Administrativo, 25ª Ed., Ed. Malheiros. 2008, págs.
288 e 423)

Desse modo, o Decreto nº 3041/08, que resolveu aposentar o Sr. Herinque Naigeboren do cargo de Conselheiro do Tribunal de Contas, tenha sido editado em 10 de julho de 2008, tem-se que nesta data o cargo ocupado pelo então Conselheiro já se encontrava vago, pois dia 15 de junho de 2008 completou 70 (setenta) anos de idade, idade implemento para a aposentadoria compulsória." (TJPR - 5ª C.Cível - AC 0666444-6 - Foro Central da Região Metr. de Curitiba - Rel.: Des. Luiz Mateus de Lima - Unânime - J. 06.07.10)

Proceder em sentido contrário à aplicação cogente e inexorável dos efeitos da norma constitucional antes referida seria agir contra o ordenamento jurídico de direito público que segue o princípio da legalidade previsto no art. 37, caput, da Constituição Federal.

Destarte, tendo havido a conclusão do procedimento, ao tempo em que o Conselheiro a ser substituído já tinha 70 anos, nada mais se fez do que cumprir o que explícita a Constituição Federal.

Essa é a lógica que orienta as nomeações para os Tribunais Eleitorais, antes de findar os mandatos, já se expedem os atos e se inauguram os procedimentos necessários ao preenchimento de futuras vagas.

Isso também é o que acontece em geral com as carreiras de estado, em que na perspectiva de aposentadorias compulsórias já se instauram procedimentos necessários para o preenchimento por concurso público de vagas futuras e de início de tais carreiras (art. 37, caput, da CF).

A interpretação possível das normas indicadas na inicial e no apelo da ação popular já referidas, bem como no presente mandado de segurança, somente pode levar a uma conclusão, não houve violação a qualquer formalidade legal, não se aplica o art. 2º, alínea `b', da Lei 4717/65. A lesividade presumida com o prosseguimento de procedimento e nomeação de Conselheiro sem o rito adequado, não existe para o caso concreto.

O segundo aspecto invocado para indicar a ilegalidade do procedimento é o ato que o inaugura no âmbito da Assembleia Legislativa do Estado do Paraná e constante à fl. 39/40. Diz o autor que haveria ilegalidade com a edição do Ato da Comissão Executiva 678/08 que: a) reconhece a vacância, b) chama os interessados a inscrição, c) informa que haverá exame e deliberação sobre o preenchimento dos requisitos dos candidatos aprovados, e d) explica como se dará o procedimento de escolha.

A ilegalidade de aventada com relação ao referido teria ocorrido porque implicou na substituição do edital de chamamento e que não haveria qualquer documento convocando os interessados ao cargo.

Como se vê do cotejo entre os fundamentos elencados no Voto do eminente Relator e o provado, do cotejo do que ele afirma como ilegal e do que consta do mencionado documento, nada há que reconhecer como indevido ou impróprio. O ato da Assembleia deu publicidade de forma impessoal a todos os interessados em concorrer para a vaga do Tribunal de Contas e explicitou como se daria o procedimento de escolha, inclusive com pareceres prévios.

Isso atende plenamente ao art. 37, caput, da Constituição Federal e em absoluto ofende ao art. 5º, inc. LIV, da mesma Carta. Houve divulgação da existência da vaga, convocou-se a todos os possíveis interessados a participar, logo a publicidade e impessoalidade foi preservada.

O terceiro fundamento invocado no Voto do douto Relator que diz com ofensa ao princípio da legalidade administrativa (art. 37, caput, da CF) porque haveria ofensa ao princípio do julgamento objetivo há que ser examinado conjuntamente com o quinto fundamento que diz respeito com ofensa à Súmula vinculante 13 do STF.

O ato de indicação de Conselheiro de Tribunal de Contas pela Assembleia Legislativa do Estado do Paraná é ato de Governo, tal ato não se confunde com os atos administrativos em sentido estrito. São definidos como exercidos em razão da soberania de Estado e a partir da independência dos poderes.

São atos de grande discricionariedade do titular e de restrito controle pelo Judiciário. O exame judicial fica limitado ao que a Constituição exige para sua realização. Os critérios para sua edição são mais amplos, tem contornos abertos e estão constitucionalizados.

É isso que a doutrina mais antiga e moderna estabelece ao conceituá-lo, confira-se Celso Antonio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo, 25ª Ed., Malheiros, São Paulo, 2008, p. 377-378; Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito Administrativo, Atlas, São Paulo, 2009, 191; Hely Lopes Meirelles, em Direito Administrativo Brasileiro, 22ª Ed. Malheiros, São Paulo, 1997, p. 613-614; Lucia Valle Figueiredo, Curso de Direito Administrativo, Malheiros, São Paulo, 1994, p. 128.

Assim, o regime do ato de governo ou ato político é o Constitucional, o que não está no âmbito da Constituição, no caso na Federal repetida pela Estadual, não teve ser tomado em conta para o controle do Poder Judiciário. Exemplos de atos de tal natureza são os de nomeações para cargos vitalícios no âmbito dos Tribunais Superiores. Os critérios estão na Constituição Federal tão somente.

O critério de quem escolhe e pelos quais se escolhe, no caso em tela estão definidos nos art. 77, § 1º e incs. da CE e art. 73, § 1º da CF. São os critérios possíveis de verificação do conteúdo de correspondência entre o ato de inscrição, ora questionado, e o que estabelecem as exigências administrativas. Essa é a objetividade constitucional possível de ser aferida pelo Poder Judiciário.

Não há, portanto, no caso concreto, que se falar em ausência de objetividade. Ela é a que consta da Constituição. Sendo, assim, não há desvio de qualquer ordem a ser reconhecido, e nada de concreto ou específico tendo sido alegado ou provado contra a inscrição do Impetrante como não atendendo aos parâmetros constitucionais, nada de ilegal existe.

Por outro lado, como bem disse o Doutor Juiz sentenciante da Ação Popular, o que se constata dos autos é que o Impetrante preenche os requisitos acima previstos, estando apto à submissão ao plenário da Assembleia Legislativa que lhe conferiu a indicação. Neste ponto, repita-se o que o então Juiz Xisto Pereira já disse no agravo de instrumento, cuja decisão foi confirmada pela 4ª Câmara Cível, decisão está que cassou a liminar deferida em favor do autor:

Segundo, porque, em exame perfunctório, não há como se possa aceitar que o agravante não preenche os requisitos constitucionais exigidos para o exercício do cargo, notadamente reputação ilibada (CF, art. 73, § 1.º, incs. I, II, III e IV e CE, art. 77, § 1.º, incs. I, II, III e IV), visto que no seu requerimento de inscrição, dirigido ao Presidente da Assembleia Legislativa, detalhou toda a sua trajetória profissional, ao contrário dos demais candidatos, indicando, dentre outras atividades, ter sido Professor Universitário, exercido vários cargos na administração pública, Deputado Federal e Secretário de Estado da Educação (fls. 39/40-TJ).
Terceiro, porque em relação ao rito adotado basta atentar para os termos do parecer de fls. 48/49-TJ, subscrito pelo Procurador-Geral da Assembleia Legislativa, dando conta de que as formalidades legais e regulamentares foram obedecidas, verbis: "Excelentíssimo Senhor Presidente, Em atenção ao despacho de Vossa Excelência para que esta Procuradoria-Geral se manifeste sobre a Questão de Ordem levantada pelo Nobre Deputado Valdir Rossoni, temos a nos manifestar na forma seguinte: Trata a referida questão sobre pedido de nulidade do Comunicado Oficial, representado pelo Ato da omissão Executiva n.º 675/08, informando vacância de cargo de Conselheiro do Tribunal de Contas e a respectiva abertura de inscrições para preenchimento desta vaga."

Quanto ao aspecto da impessoalidade na indicação pelo fato do segundo requerido ser irmão do então Governador nada tem com a Súmula vinculante nº 13 do STF.

Primeiro, porque a indicação pela Assembleia é ato que se exaure em seu âmbito. É ato exclusivo seu.
Nenhuma vontade para tal escolha envolve manifestação do Governador ou de outro ocupante de órgão público, este se limita a simples subscrição de ato de nomeação, contra o qual nada pode sob pena de descumprir os termos da Constituição Estadual, art. 87, inc. XIII, e aí sim ser punido por não atender a preceito de tal natureza.

O Desembargador Mateus de Lima, sobre tal circunstância, no julgamento do apelo antes referido já disse que:

"A questão principal é saber a natureza do Cargo de Conselheiro do Tribunal de Contas, para se concluir a aplicabilidade ou não da Súmula nº 13 do STF.

Dispõe a Sumula Vinculante nº 13 do STF:

"A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal."

Conforme analisado pelo Supremo Tribunal Federal no Agravo Regimental na Medida Cautelar na Reclamação (RCL) 6702, ajuizados por José Rodrigo Sade, ora recorrente, o cargo de Conselheiro do Tribunal de Contas não é um cargo de natureza política, o que adoto por reportação, como fundamentação:

"(...) Com efeito, a doutrina, de um modo geral, repele o enquadramento dos Conselheiros dos Tribunais de Contas na categoria de agentes políticos, os quais, como regra, estão fora de alcance da Súmula Vinculante nº 13, salvo nas exceções acima assinaladas, quais sejam, as hipóteses de nepotismo cruzado ou de fraude à lei.

Nesse sentido, observa Marçal Justen Filho que

"É possível fazer uma primeira grande classificação entre os agentes políticos e não políticos conforme o modo de investidura e as competências reservadas aos agentes. Os agentes políticos são aqueles investidos das competências políticas fundamentais, aos quais cabem as decisões mais importantes quanto aos fins e aos meios de atuação estatal, como emanação direta da soberania popular.

(...)

É inquestionável que os agentes não políticos exercem uma função que também apresenta alguma natureza política, no sentido de que todo sujeito que atua como órgão estatal, sob vínculo de direito público, é um representante do povo. Mas a natureza das atribuições desses agentes é mais acentuadamente vinculada à aplicação do direito e à promoção de atividades necessárias à satisfação dos direitos fundamentais. Sua função essencial não consiste em identificar a traduzir a vontade do povo, nem em formular as decisões fundamentais inerentes à soberania.

(...)

Ademais disso, há competências reservadas aos agentes não políticos que envolvem atividades essenciais à promoção do Bem Comum. Assim se passa nos casos, por exemplo, dos exercentes de funções jurisdicionais, do Ministério Público ou de Tribunais de Contas". (JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 685-689).

Celso Antônio Bandeira de Mello, por outro lado ensina que os agentes políticos "são os titulares dos cargos estruturais à organização política do País, ou seja, ocupantes dos que integram o arcabouço constitucional do Estado, o esquema fundamental do Poder. São agentes políticos apenas o Presidente da República, Governadores, Prefeitos e respectivos vices, os auxiliares imediatos dos Chefes de executivo, isto é, Ministros e Secretários das diversas pastas, bem como os Senadores Deputados Federais e Estaduais e os Vereadores". (BANDEIRA DE MELLO Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 25. ed. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 245-246). (...)".

(Rcl 6702 MC-AgR / PR - PARANÁ AG.REG.NA MEDIDA CAUTELAR NA RECLAMAÇÃO, Rel. Min.
RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, j. 04/03/09)

Portanto, a natureza do cargo de Conselheiro do Tribunal de Contas, não é política. Também tal cargo não possui natureza de cargo em comissão (natureza política ou administrativa) ou função de confiança ou gratificada, já que se trata de cargo de provimento vitalício...
 

Sobre a vitaliciedade no cargo de Conselheiro do Tribunal de Contas, oportuno colacionar nota constante da obra "Direito Administrativo Brasileiro, de Helly Lopes Meirelles, 33ª Ed., pág. 467, verbis:

"110. A vitaliciedade, por ser, em princípio desnecessária ao serviço público, vem sendo vedada nos textos constitucionais. A Constituição vigente só concede aos Magistrados (art. 95, I), aos membros do Tribunal de Contas (art. 73, § 3º) e aos membros do Ministério Público (art. 128, § 5º, I, "a") ".

Dessa maneira, não possuindo o cargo Conselheiro do Tribunal de Contas natureza política, bem como não se apresentando como cargo de direção, chefia ou assessoramento, como cargo em comissão ou de confiança, não se aplica a Súmula Vinculante nº 13 do STF ao presente caso.

Destarte, sendo inaplicável a referida súmula a hipótese dos autos, não há qualquer impedimento à nomeação do recorrente Maurício Requião de Mello e Silva por Roberto Requião de Mello e Silva, até porque a nomeação ao cargo de Conselheiro do Tribunal de Contas se dá pelo Poder Executivo, diverso do pertencente o Tribunal de Contas.

Portanto, conforme análise acima, não se vislumbrou qualquer vício no procedimento de escolha, pela Assembleia Legislativa, para o cargo de Conselheiro do Tribunal de Contas, no qual restou vencedor o apelante Maurício Requião de Mello e Silva, além do que inaplicável ao referido cargo o disposto na Súmula Vinculante nº 13, do STF."

Como o ato de indicação é bastante para demonstrar quem será o Conselheiro, além do que acima se transcreveu, há que se firmar que o ato do Governador em subscrever um decreto e ter vínculo de parentesco com o indicado, não passa de ato de cumprimento de estrito dever legal, não podendo ser tomado como prova de qualquer tipo de influência na deliberação que se presume soberana da Assembleia Legislativa a teor do art. 2º da Constituição Federal e demais dispositivos antes mencionados, até porque a indicação antecede a nomeação.

Em segundo lugar, porque o cargo de Conselheiro não é em comissão e nem se pode tê-lo como função gratificada (cargo não é sinônimo de função), a referida Súmula dispõe somente sobre tal tipo de cargo ou função gratificada (ela, como sabido, somente pode ser concedida a quem já é servidor efetivo), logo por esta razão também não se pode aplicá-la ao caso.

Além do que se disse acima, há que se firmar, que esgotada a fase de instrução, nada de concreto ficou provado com relação à influência exógena ao ato de deliberação da Assembleia, logo não foi atendido os termos do art. 333, inc. I, do CPC.

Quanto à falta de idoneidade para o segundo requerido ocupar o cargo porque isso lhe implicaria em impedimentos porque irmão do antigo Governador do Estado e que essa condição de per si revela quebra do princípio de igualdade, há que considerar que não assiste razão a tal fundamento. Não se pode presumir que a Assembleia não tenha cumprido sua função com a independência e autonomia previstas na Constituição. Faz parte da Democracia o reconhecimento de que o Legislativo é livre, autônomo e soberano para escolher, desde que preenchidos os requisitos da Constituição, quem ele quiser para ocupar o cargo de Conselheiro do Tribunal de Contas.

Como o ato de escolha que fez é ato derivado de função de governo, ato de soberania de Estado, possui com extrema força os mesmos predicados que os atos administrativos; força derivada da presunção de validade e legitimidade. Nada de concreto provado contra a autonomia e independência, isso se presume como verdadeiro e legítimo. Neste sentido:

"A presunção de legitimidade diz respeito à conformidade do ato com a lei; em decorrência desse atributo, presumem-se, até prova em contrário, que os atos administrativos foram emitidos com observância da lei. A presunção de veracidade diz respeito aos fatos; em decorrência desse atributo presumem-se verdadeiros os fatos alegados pela Administração. Assim ocorre com relação as certidões, atestados, declarações, informações por ela fornecidos, todos dotados de fé pública". (Maria Sylvia Zanella Di Pietro - in Direito Administrativo, Atlas, 2004, 18ª ed., pág. 164)

Assim, não há que se falar também em quebra da igualdade (art. 5º, inc. II, da CF), pois sendo ato soberano da Assembleia, que tem seus membros eleitos democraticamente e são os representantes do povo, posto que por ele dizem, não demonstrado objetiva, direta e a partir de provas, que tenha havido qualquer tipo de desvio, a igualdade também se presume como observado em razão do que antes se disse no que toca à legitimidade, veracidade e presunção de convergência, neste caso, que o aludido ato tem para com a Constituição Federal e Estadual.

Vale aqui repisar o que já dito no agravo de instrumento cujo trecho antes foi reproduzido:

"Veja-se que, nesse passo, é necessária a correta interpretação do art. 140, incisos e parágrafos, da Lei Complementar Estadual n.º 113/2005, que tem o seguinte teor: "Art. 140. É vedado ao membro do Tribunal de Contas exercer suas funções nos processos de qualquer natureza que envolva: (...) II - município em que seu cônjuge, parente consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral, até o segundo grau, seja detentor de mandato eletivo ou que tenha obtido 01% (um por cento) ou mais de votos, seja qual for o mandato eletivo, de cada colégio eleitoral, considerando os resultados oficiais divulgados pelo Tribunal Regional Eleitoral; III - órgão ou entidade da administração pública direta ou indireta, estadual ou municipal, em que seu cônjuge, parente consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau, seja dirigente; (...) § 4.º. O impedimento de membro do Tribunal de Contas previsto neste artigo incidirá inclusive em períodos de eleições, caso em que, a partir do registro da candidatura, de seu cônjuge, parente ou consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral até o segundo grau, serão adotados os critérios referentes ao último pleito eleitoral, para fins de apuração das quantidades de votos recebidos; na hipótese de candidatura à reeleição, considerar-se-ão os dados da última eleição.

§ 5.º. Na hipótese de candidato sem mandato eletivo, o registro de candidatura de cônjuge, parente consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral até o segundo grau do membro do Tribunal de Contas, ficará o mesmo impedido de exercer suas funções desde o momento em que for concedido o registro da candidatura a cargo eletivo, cessando o período de suspensão com a realização das eleições".

É preciso, portanto, interpretar sistematicamente essas normas para se aferir seu verdadeiro alcance, vale dizer, a sua exata dimensão.

Interpretar sistematicamente uma norma é cotejá-la, porque não se encontra isolada, com as demais inseridas no mesmo sistema jurídico, evitando uma apreciação meramente literal do seu texto, ainda que seja claro.

Na lição de Juarez Freitas,

"A interpretação sistemática deve ser entendida como uma operação que consiste em atribuir, topicamente, a melhor significação, dentre as várias possíveis, aos princípios, às normas estritas (ou regras) e aos valores jurídicos, hierarquizando-os num todo aberto, fixando-lhes o alcance e superando antinomias em sentido amplo, tendo em vista bem solucionar os casos sob apreciação" (FREITAS, Juarez. "A Interpretação Sistemática do Direito". 4ª edição, São Paulo, Ed. Malheiros, 2004, p. 80)

Nesse contexto, chega-se à inarredável conclusão de que, segundo as normas antes alinhadas a par de outras que adiante se verá, o impedimento do Conselheiro do Tribunal de Contas não pode ser - e não é - eterno, perdurando apenas durante o exercício do mandato eletivo pelo seu cônjuge, parente consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral até o segundo ou terceiro grau, conforme a hipótese.

Tanto é assim, que uma pergunta, a contrário sensu, não quer calar: Se um irmão de um membro do Tribunal de Contas, que se encontra investido no exercício do cargo - a hipótese serve para o caso -, venha a se candidatar a Governador do Estado e vencendo as eleições não mais poderá esse Conselheiro adiante, em tempo algum, julgar as contas municipais e estaduais, vale dizer, terá que ser aposentado compulsoriamente ou ser colocado em disponibilidade compulsória?

A resposta é desenganadamente negativa, sob pena de ser consagrado o absurdo, uma heresia jurídica.

A uma, porque o cargo de Conselheiro do Tribunal de Contas é vitalício (CF, art. 73, § 3.º e CE, art.
77, § 3.º).

A duas, porque, mesmo que assim não fosse, um mandato político não pode afetar o exercício de um cargo público, sob pena de ferir de morte a norma contida no inc. XIII do art. 5.º da CF, segundo a qual "é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão".

A três, porque, em sentido inverso, o candidato a cargo político, irmão de um Conselheiro do Tribunal de Contas, não é inelegível (CF, art. 14, § 7.º).

Além disso, a competência do Tribunal de Contas não se restringe ao julgamento de contas municipais e estaduais como dá a entender. No art. 1.º da Lei Complementar n.º 113/2005, há a descrição pormenorizada de vinte e oito (28) incisos que relacionam a competência da Corte.

Há liberdade para a Assembleia nomear quem ela quiser, preenchidas as condições da Constituição.

Não é a interpretação de norma infraconstitucional que vai restringir aquilo que a Constituição não limitou.

A interpretação dos dispositivos da Lei Complementar Estadual 113/2005, constantes no trecho acima reproduzido, deve ser em consonância com a Constituição.

Assim, sendo eficaz e tendo validade presumida, os mencionados dispositivos devem ser interpretados no sentido de que, havendo os impedimentos deles derivados, haverá o Tribunal de Contas de racionalizar a sua distribuição de forma eficiente (art. 37, caput, da CF) para garantir as compensações na distribuição de processos e procedimentos administrativos garanta a atividade paritária do Conselheiro impedido ou suspeito.

Essa regra é de eficiência, é norma que orienta a atuação da Administração Judiciária e Pública.

Aqui, cabe reproduzir a constatação feita na sentença do Doutor Roger Vinicius Pires de Oliveira ao dizer que

"...a competência do Tribunal de Contas não se restringe ao julgamento de contas municipais e estaduais como defendeu o autor. No artigo 1º da Lei Complementar nº 113/2005, há descrição pormenorizada de vinte e oito (28) incisos que relacionam a competência do TCE/PR". Portanto, não há que se falar que a condição de irmão de político seja causa impeditiva para nomeação em cargo público, sob pena de se criar limitação a direito não prevista no ordenamento jurídico.

Assim sendo, for tais fundamentos, negado provimento ao apelo e mantido o comando da sentença em grau de reexame necessário, os Magistrados integrantes da Colenda Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por unanimidade de votos, em julgamento presidido pelo eminente Desembargador Abraham Lincoln Calixto, com voto, e dele participaram os doutos Juízes de Direito Substitutos em Segundo Grau Astrid Maranhão de Carvalho Ruthes e Fábio André Santos Muniz, este Relator.

Podemos acrescentar que na já mencionada Apelação Cível nº 666.444-6, do Foro Central da Comarca da Região metropolitana de Curitiba, 4ª Vara da Fazenda Pública, Falências e Concordatas, em que apelantes Maurício Requião de Mello e Silva e Roberto Requião de Mello e Silva, Tribunal de Contas do Estado do Paraná e Estado do Paraná e Assembleia Legislativa do Estado do Paraná, recorrente adesivo José Rodrigo Sade, apelados os mesmos, Relator: o eminente Desembargador Luiz Mateus de Lima e Revisor: o eminente Desembargador José Marcos de Moura, a solução foi idêntica no mérito, isto é, reconheceu a regularidade do procedimento de abertura, escolha a investidura no cargo, conforme se vê da ementa:

EMENTA

APELAÇÕES CÍVEIS E RECURSO ADESIVO. AÇÃO POPULAR. PROCESSO DE ESCOLHA DE UMA VAGA PARA CONSELHEIRO DO TRIBUNAL DE CONTAS. PRELIMINARES DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA, CARÊNCIA DA AÇÃO, INTEMPESTIVIDADE DAS CONTESTAÇÕES, ILEGITIMIDADE PASSIVA DO TRIBUNAL DE CONTAS E DA ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA PARA FIGURAR NO PÓLO PASSIVO DA AÇÃO - AFASTADAS. VOTAÇÃO NOMINAL. AUSÊNCIA DE OFENSA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. VACÂNCIA DO CARGO DE CONSELHEIRO DO TRIBUNAL DE CONTAS QUANDO DO ENVIO DE OFÍCIO À CASA DE LEIS PARA AS DEVIDAS PROVIDÊNCIAS PARA O PREENCHIMENTO DA VAGA. AUSÊNCIA DE VÍCIO NO PROCEDIMENTO DE ESCOLHA PELA REFERIDA CASA. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA VINCULANTE Nº 13, DO STF. RECURSOS DE APELAÇÃO CONHECIDOS E PROVIDOS E RECURSO ADESIVO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Tendo o autor da ação popular a pretensão de anular ato supostamente irregular de escolha do Conselheiro do Tribunal de Contas, a ação popular é a via adequada, além do que restou evidente o interesse processual na presente, não havendo falar em carência da ação. Ainda que se trate de contestação extemporânea e não intempestiva como alega o recorrente, têm os réus o direito de ver examinadas e decididas todas as questões jurídicas que tiverem levantado em sua defesa, porque, relativamente a estas, não existe revelia, que não alcança as questões de direito. No presente caso, ainda que o Tribunal de Contas e a Assembleia Legislativa sejam entes despersonalizados a jurisprudência e a doutrina têm admitido a capacidade processual de entes estatais despersonalizados para a defesa de seus interesses. Portanto afasta-se a alegação de ilegitimidade passiva de tais entes. A instituição de votação nominal não se mostra ofensiva ao texto constitucional, na medida em que o critério de escolha da vaga de indicação do Poder Legislativo é ato discricionário. Os doutrinadores têm entendido que a aposentadoria compulsória se dá aos 70 (setenta) anos, de forma automática, ou seja, o agente será considerado aposentado a contar do dia imediato em que completou referida idade, independente de qualquer outro requisito. Logo, evidente nos autos que quando da remessa do ofício do Tribunal de Contas para a Assembleia Legislativa para a adoção de medidas para o preenchimento de vaga de Conselheiro do Tribunal de Contas, a mesma já se encontrava aberta. Não restou evidenciado qualquer vício no procedimento de escolha do Conselheiro do Tribunal de Contas, ocupada anteriormente pelo Conselheiro aposentado. Inaplicável a Súmula Vinculante nº 13, do Supremo Tribunal Federal, aos membros do Tribunal de Contas.

Repisando, Celso Antônio Bandeira de Mello é claro no sentido de que:

"A aposentadoria (II) compulsória ocorrerá aos 70 anos de idade, independentemente de qualquer outro requisito..."

(...)

Seria exemplo de ato vinculado a aposentadoria compulsória de funcionário aos 70 anos de idade.

Como se nota, a Administração, não tem, no caso, liberdade alguma com relação à prática de tal ato. Se o funcionário completou 70 anos - situação de objetividade absoluta - o Poder Público está obrigado a aposentar o funcionário."

(Curso de Direito Administrativo, 25ª Ed., Ed. Malheiros. 2008, págs. 288 e 423)

Desse modo, conforme já decidido também no Aresto da lavra do eminente Desembargador Luiz Mateus de Lima, à unanimidade de Votos, ainda, se e tanto, que o Decreto nº 3041/2008, que resolveu aposentar o Sr. Herinque Naigeboren do cargo de Conselheiro do Tribunal de Contas, tenha sido editado em 10 de julho de 2008 (f. 819), tem-se que nesta data o cargo ocupado pelo então Conselheiro já se encontrava vago, pois dia 15 de junho de 2008 completou 70 (setenta) anos de idade, idade implemento para a aposentadoria compulsória. Assim, entendo que não houve qualquer irregularidade ou ilegalidade no procedimento de escolha de Conselheiro do Tribunal de Contas pela Assembleia Legislativa, haja vista que quando do início do referido procedimento, o cargo já se encontrava vago, sendo, portanto, o mesmo válido.

O douto Relator em seu voto impugna o critério utilizado para o sufrágio, alegando que o processo de escolha de Conselheiro ao Tribunal de Contas pela Assembleia Legislativa por votação nominal não é o correto.

Neste tópico, extrai-se dos autos que a questão diz respeito quanto à forma de votação aberta estabelecida pela Comissão Executiva da Assembleia através do Ato 675/08, de 25 de junho de 2008, que houve por bem alterar o Ato 76/2006, de 16 de fevereiro de 2006, estatuindo novas regras para o procedimento de escolha e indicação do referido cargo.

Ainda, verifica-se que duas modificações se deram com o Ato 675/2008 em relação ao Ato 76/2006: a) alteração do prazo de 5 (cinco) para 2 (dois) dias do art. 3º; e b) a escolha do Conselheiro pela Casa de Leis passa a ser por votação nominal, em discussão única, quando anteriormente era por votação secreta. Entretanto, a instituição de votação nominal não se mostra ofensiva ao texto constitucional, na medida em que o critério de escolha da vaga de indicação do Poder Legislativo é ato discricionário. Ao contrário seria se a escolha se desse pelo Poder Executivo, quando deveria ser observado o disposto nos artigos 52, inciso III, "b".

Vale dizer que a Constituição Federal não dispôs sobre o critério do processo de escolha dos membros escolhidos pelo Congresso Nacional (art. 73, § 2º, inciso II, da CF), portanto, não há qualquer óbice, por analogia, a adoção pela Assembleia Legislativa de critério distinto do disposto para a escolha dos membros do Tribunal de Contas da União indicados pelo Presidente da República. Inclusive verifica-se de parte do voto proferido pelo ilustre Desembargador Paulo Hapner, quando do julgamento do Agravo Regimental nº 508539-8/01, sobre a autonomia da Assembleia Legislativa do Paraná quanto ao critério de votação dos Conselheiros do Tribunal de Contas, o que adoto por reportação, como fundamentação:

" (...) Abra-se aqui um parêntesis:

O Tribunal de Contas não tem, na Carta Magna, Título ou Capítulo especiais.

Aparece ele na Seção IX, Capítulo I, Título IV, sob o rótulo Da Fiscalização Contábil, Financeira e Orçamentária (CF, artigos 70 usqüe 75), dentro do Título IV (Da Organização dos Poderes), no Capítulo I (Do Poder Legislativo).

Relacionado no caput do art. 73 sua composição, o procedimento para escolha de seus membros vem estabelecido no § 2º, incisos I e II.

Confira-se:
Art. 73. O Tribunal de Contas da União, integrado por nove Ministros, tem sede no Distrito Federal, quadro próprio de pessoal e jurisdição em todo o território nacional, exercendo, no que couber, as atribuições previstas no art. 96.

§ 1º (omissis) § 2º Os Ministros do Tribunal de Contas da União serão escolhidos: I - um terço pelo Presidente da República, com aprovação do Senado Federal, sendo dois alternadamente dentre auditores e membros do Ministério Público junto ao Tribunal, indicados em lista tríplice pelo Tribunal, segundo os critérios de antiguidade e merecimento; II - dois terços pelo Congresso Nacional.

Quanto a estes últimos, a Constituição não disciplina a sua escolha, salvo no tocante aos requisitos expressos no artigo 73, § 1º, que são aplicáveis a todos, tanto aos escolhidos pelo Presidente da República, quanto aos selecionados pelo Congresso Nacional.

Respeitando a Lei Maior, a Constituição Estadual inseriu no seu bojo, relativamente ao Tribunal de Contas Estadual, os artigos 77, § 2º, incisos I e II, com a seguinte redação: