RESUMO
A Resolução Normativa nº 846 da ANEEL, de 11 de junho de 2019, a qual trata dos parâmetros e critérios para a imposição de penalidades aos agentes do setor elétrico, consolidou em seu texto a previsão de um modelo de fiscalização responsiva. Tal previsão consolida o alinhamento à incorporação de boas práticas regulatórias convalidadas pela Organização para a Cooperação e o Desenvolvimento Econômico OCDE (organização internacional composta por países-membros, a qual conta com a participação de parceiros estratégicos como o Brasil), tendo como premissa que a fiscalização ultrapasse o viés puramente punitivo e tenha como foco de suas ações resultados concretos na melhoria da qualidade da prestação do serviço de energia elétrica. Com base nisso, o presente estudo objetiva confrontar a esse novo modelo a determinação da ROL (Receita Operacional Líquida) como critério de base de cálculo para imposição de penalidades, notadamente ao seguimento de distribuição, levando em consideração a sua aderência ao modelo de regulação responsiva. Como resultado, após análise, fica evidente a inadequação do critério proposto, uma vez que, considerando as particularidades que permeiam o seguimento de distribuição de energia, aliado à proposta do modelo de fiscalização instituído pela RN 846/2019, concluímos pela incongruência do critério de base de cálculo adotado, haja vista a contemplação de valores não gerenciáveis pelas distribuidoras que passam a contribuir para o cálculo de eventual penalidade, mantendo-se uma postura com viés punitivista a esse respeito e, portanto, não aderente ao modelo de regulação responsiva.
Palavras Chave: Resolução Normativa nº. 846/2019. OCDE. Regulação Responsiva. Base de cálculo. Receita Operacional Líquida (ROL). Distribuição de energia.
INTRODUÇÃO
A implementação da Resolução Normativa Nº 846/2019 da ANEEL representa o desfecho de um longo período de discussões regulatórias, contando com duas fases de debate pela Agência e, tendo ao final, acumulado um grande acervo de contribuições.
Destaca-se em seu texto, após a sua conclusão, de forma expressa, o alinhamento ao modelo de Regulação Responsiva, estabelecendo em seu artigo 2º que:
Art. 2º A fiscalização visará, primordialmente, à educação e orientação dos agentes do setor de energia elétrica, à prevenção de condutas violadoras da lei, dos regulamentos e dos contratos e à descentralização de atividades complementares aos Estados.
Quanto aos parâmetros e critérios para fixação do valor da multa, contudo, prevê-se a seguinte disposição:
Art. 21. A base de cálculo para aplicação de multa aos concessionários, permissionários ou autorizados de instalações ou serviços de energia elétrica será o valor da Receita Operacional Líquida - ROL ou o valor estimado da energia produzida nos casos de autoprodução e produção independente, ambos correspondentes aos doze meses anteriores à lavratura do Auto de Infração - AI.
Assim, o objetivo do presente estudo é analisar a compatibilidade das previsões contidas, respectivamente, nos artigos 2º e 21 da Resolução Normativa 846/2019, levando em consideração o fato de que, notadamente ao seguimento de distribuição de energia elétrica, a adoção da ROL como critério para a base de cálculo a fim aplicação de penalidade abarca em seu bojo a inserção de valores não gerenciáveis, o que será melhor abordado oportunamente.
O trabalho será estruturado da seguinte forma: após a introdução, em sede de desenvolvimento, será analisado (i) o contexto de inclusão do modelo de Regulação Responsiva, a passar a compor de forma expressa o texto da RN 846/2019; (ii) a influência da Organização para a Cooperação e o Desenvolvimento Econômico OCDE para essa consolidação e, por fim, (iii) de que forma é possível, em tese, a confrontação com o que estabelece o art. 21 da mencionada norma.
Após, o estudo será finalizado com as principais conclusões que foram possíveis de se obter, tendo como base para as suas ponderações o fato de a ANEEL ter optado pela escolha de um modelo de regulação lastreada em premissas que não comportam a penalidade como um fim em si mesma, mas como um mecanismo de aperfeiçoamento do sistema, privilegiando o comportamento do agente infrator.
Assim, desse modo, as considerações finais buscam esclarecer a problemática referente à compatibilidade da adoção de um sistema de regulação responsiva em face da instituição de uma base de cálculo, para aplicação de multa, que tem em seu bojo a presença de valores sobre os quais não se pode, em qualquer hipótese, ingerir a Distribuidora.
O MODELO DE REGULAÇÃO RESPONSIVA CONTIDO NA NOVA RESOLUÇÃO
A instituição, de forma expressa, da aplicação de um modelo de regulação responsiva na sistemática da aplicação de penalidades da ANEEL não se trata efetivamente de uma inovação absoluta. A consolidação trata-se de um processo evolutivo e gradual da Agência sob o viés de construção de uma nova perspectiva de atuação.
Silva, Correia, Vieira e Sobreira (2019, p. 1) entendem que:
Durante o processo de elaboração da norma, a Agência identificou que a Resolução Normativa nº 63, de 2004 reduz as possibilidades para a atuação preventiva e para o uso das ferramentas de regulação responsiva, como o monitoramento contínuo e a definição de planos para a solução dos problemas antes da escalada ao nível de penalidades.
As novas práticas de fiscalização, baseadas nos conceitos de regulação responsiva da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE), representam a aderência da ANEEL a padrões internacionais de atuação, de modo que, o modelo de fiscalização e aplicação de penalidade, instituído logo após o período de privatizações, o qual baseava-se primordialmente na verificação e aferição quanto à adequação e conformidade das Distribuidoras às normas estabelecidas, deu lugar a uma visão mais ampla e inteligente para o acompanhamento das infrações.
Fernandes (2018, p. 6) entende que:
Tal construção lastreava-se na crença de que as empresas reguladas agem como atores racionais que respondem predominantemente aos incentivos econômicos. Como consequência, o modelo tradicional de fiscalização do setor elétrico exercido pela ANEEL pode ser classificado como punitivo e foi estruturado seguindo ordenamento linear baseado em três etapas: programação, execução e julgamento, sem conexão estrutural com o processo de elaboração de regras e padrões.
Desse modo, o novo posicionamento da Agência, agora amplamente amparado em texto normativo, tem por objetivo assegurar às Distribuidoras um modelo de fiscalização que equaliza ação fiscalizadora em face do comportamento do agente fiscalizado, não havendo, simplesmente, a visão limitadora e punitiva que caracterizada os modelos anteriores, conforme é possível ser ilustrado na figura abaixo:
Figura 1. Pirâmide Modelo de Regulação Responsiva.
A Reforma Do Modelo De Fiscalização Do Setor Elétrico Brasileiro (2018, p. 16)
O alinhamento às orientações da OCDE denota um importante passo na consolidação de um modelo fiscalizatório mais apurado, moderno e convergente com os padrões internacionais e, certamente, auxiliam e alçam a ANEEL a um patamar mais elevado no espectro regulatório, com reconhecimento internacional.
Nesse sentido, a teoria da regulação responsiva idealizada por Ian Ayres e John Braithwaite (que é flexível e permite se amoldar aos mais variados contextos jurídicos, sociais e econômicos) é delineada em forma de pirâmide, cuja base é composta por meios consensuais de cumprimento do comando regulatório e o ápice representa o meio mais severo de intervenção regulatória. Essas medidas leves e severas dependerão do arcabouço jurídico e regulatório de cada país e de cada agência reguladora (Carnaes apud Braithwaite, 2021, p.1)
Conforme Nota Técnica n. 01/2015/ASD/ANEEL (Agência Nacional de Energia Elétrica, 2015, p.7) podemos observar:
Atenta e comprometida com a necessidade de modernização e aperfeiçoamento dos processos de fiscalização, até então marcados por sensível caráter operacional, que privilegiava o esforço em detrimento do resultado, esta Agência vem, desde 2013, desenvolvendo um conjunto de esforços e ações direcionadas à obtenção de máxima efetividade nesse campo, por meio da incorporação de inovações metodológicas [especialmente as trazidas na publicação de 2014 da OECD Organisation for Economic Co-operation and Development, intitulada Regulatory Enforcement and Inspections, OECD Best Practice Principles for Regulatory Policy 7 ] e tecnológicas, que vão moldando uma nova filosofia de atuação da ANEEL, fortemente orientada para a prevenção de condutas infracionais e a regularização de inconformidades regulatórias.
A saber, no documento da OCDE intitulado Recomendação Do Conselho Sobre Política Regulatória E Governança, restou consignado que que se recomenda aos países membros:
Aplicar conforme apropriado, a avaliação de riscos, gestão de riscos e estratégias de comunicação de risco para a concepção e implementação das regulações para garantir que a regulação seja direcionada e efetiva. Os reguladores devem avaliar os efeitos da regulação e devem elaborar estratégias para implementação responsiva e enforcement.
Desse modo, não há dúvidas nem suspeita-se do avanço quanto à inclinação da ANEEL ao alinhar-se a padrões internacionais, contudo, naquilo que é pertinente a esse estudo avaliar, cabe necessária avaliação a respeito das regras de regulação responsiva, quanto ao seu caráter de efetividade e de análise dos possíveis impactos regulatórios, no que tange a estipulação do critério da ROL como base de cálculo para a aplicação de penalidades às distribuidoras, pelas razões a seguir sumariadas.
Nessas razões, que passaremos a expor, busca-se fazer uma avaliação de compatibilidade, pois nas premissas nas quais se fundam o modelo responsivo, não se poderia abarcar unicamente o método de fiscalização, mas também a própria natureza e finalidade dos comandos normativos, quando estes destoam da finalidade proposta.
A CONSTITUIÇÃO DA ROL COMO CRITÉRIO DE BASE DE CÁLCULO PARA A APLICAÇÃO DE PENALIDADE
A RN 846/2019 estabelece que a base de cálculo para aplicação de multa aos concessionários, permissionários ou autorizados de instalações ou serviços de energia elétrica será o valor da Receita Operacional Líquida ROL, nesse caso afetando-se especialmente às distribuidoras, quanto ao objeto desse estudo.
Ocorre que, ao considerar a ROL do seguimento de distribuição, há invariável negligência de observação quanto a sua composição e gerenciamento de valores por parte desses agentes, de modo que, por consequência, poderá haver a aplicação de penalidade sobre um importe que não é passível de condução e gerenciamento pelo seguimento penalizado, o qual constitui considerável parcela.
A Receita de fornecimento da distribuidora é composta pela Parcela A e Parcela B. Cabe destacar que para a Parcela A as distribuidoras de energia são meros agentes arrecadadores dos valores que a compõe, a saber encargos setoriais, encargos de transporte e compra de energia. A aplicação de penalidades sobre o montante da Parcela A, se retrata como dupla penalização à distribuidora uma vez que, como a concessionária funciona como agente arrecadador de tais valores e, a multa calculada sobre tais valores, cerceiam o equilíbrio econômico e financeiro da concessão no ponto em que trazem duas obrigações à distribuidora, a de manter o pagamento de seus encargos e de arcar com multa decorrente de processo fiscalizatório.
Diferente dos demais agentes do setor (geradoras, transmissoras) a distribuidora é responsável pelo faturamento dos recursos que financiam todo o setor elétrico, motivo pelo qual houve enfática defesa pela ABRADEE (Associação Brasileira de Distribuidores de Energia Elétrica) quando da apresentação de Contribuição à Audiência 077/2011:
O princípio da neutralidade da Parcela A presume que a existência, acréscimo, eliminação ou variação de custos não gerenciáveis e dos quais o concessionário não se apropria não deve impor-lhe ônus.
O exemplo mais evidente dessa verdade consiste nos denominados encargos setoriais meramente arrecadados e repassados pelas concessionárias distribuidoras. Tais encargos setoriais são constituídos por atos normativos do Poder Concedente, não sendo admissível que sua criação, extinção, elevação ou redução imponha quaisquer ônus para as concessionárias distribuidoras. Assim, também não se mostra adequado, legítimo e proporcional que a existência de encargos setoriais imponha à concessionária penalidades em montante superior ao que o percentual de dosimetria da penalidade deveria produzir ao incidir proporcionalmente sobre a receita de que efetivamente se apropria a concessionária.(ABRADEE, 2015, p. 64)
Considerando que a Parcela A envolve os valores despendidos pela distribuidora relacionados às atividades de geração e transmissão, além de encargos setoriais previstos em legislação específica e que, portanto, trata-se de custos cujos montantes e preços, em certa medida, escapam à vontade ou gestão da distribuidora; bem como, que A parcela B são os denominados custos gerenciáveis pela própria distribuidora, a exemplo dos custos de capital, referentes à remuneração e depreciação dos ativos e aos custos de operação e manutenção do sistema de distribuição, não faz sentido que a aplicação da base de cálculo considere amplamente as referidas parcelas, em conjunto, pois tal ato vai de encontro ao modelo fiscalizatório que se pretende instituir com a edição da RN 846/2019.
A COMPATIBILIDADE DO MODELO DE REGULAÇÃO RESPONSIVA À INSTITUIÇÃO DA ROL COMO BASE DE CÁLCULO
Considerando o breve estudo a respeito dos assuntos ora em análise, é possível observar que o modelo de regulação responsiva visa atribuir ao agente fiscalizado a imputação de penalidade que seja correspondente ao seu comportamento, de forma justa, evitando a atribuição de sanção que ultrapasse o primordial sentido da norma.
Em contrapartida, a respeito da estipulação da ROL como critério de base de cálculo para imputação de penalidade aos agentes do setor, notadamente, naquilo que pretende esclarecer o presente trabalho, no que tange ao seguimento de distribuição de energia elétrica, há evidente excesso quando da consideração ampla de todos os valores que constituem o faturamento da distribuidora, de modo a não considerar, apenas e tão somente, os valores componentes da Parcela B, este gerenciáveis e capazes de serem utilizados como critério de aferição de base de cálculo.
A despeito disso, a ANEEL, em sua Nota Técnica nº07/2018- ASD-SFE-SFF-SFG-SRD-SRG-SRT-SRM-SEL-PF /ANEEL, entendeu em suas razões que, não obstante a farta contribuição dos agentes quando da instituição da Audiência Pública 077/2011, a opção de escolha sobre o faturamento da Distribuidora reflete o seu potencial econômico, assim determinando que:
[...] a interpretação da ANEEL é que a intenção do Legislador foi criar uma sistemática em que as multas são proporcionais ao porte econômico da empresa autuada. Por isso, o faturamento mais adequado a ser utilizado é associado ao agente, ou seja, ao CNPJ. 412. Destaca-se mais uma vez que a norma em discussão aponta apenas limites máximos para o estabelecimento de multas, sendo que a representatividade de determinado empreendimento ou contrato no total de ativos de cada empresa deve ser avaliada pela Fiscalização e considerada na dosimetria da pena (ANEEL, 2018, p. 68)
Foi utilizado no racional de resposta da ANEEL, a respeito das inúmeras críticas, que a despeito de todas as sugestões realizadas, não haveria o que se falar em penalização a maior, notadamente ao seguimento de distribuição, uma vez que, efetivamente, seria possível aferir o potencial econômico com base simplesmente no CNPJ de cada empresa.
Fernandes (2018, p. 18) entende que:
O princípio da promoção da conformidade regulatória indica que toda a gestão da fiscalização deve ter por objetivo incentivar a conformidade para atingimento dos resultados regulatórios e que instrumentos adequados para cada situação devem ser usados. Considerando também o conceito de fiscalização responsiva, a agência tem utilizado instrumentos diversos para incentivar a conformidade regulatória e o atingimento de padrões de qualidade na prestação do serviço de energia elétrica num sentido amplo, a depender não só do comportamento e resposta das empresas, mas também do tipo de assunto, das características das empresas envolvidas, da natureza da normatização, entre outros.
Nesse sentido, seria possível entender, em tese, que o conceito de Regulação Responsiva não se limita à forma de fiscalização, mas no conteúdo normativo da norma em questão, uma vez que, com esse novo modelo de atuar a razão de penalizar não se encerra como um objetivo em sismo mesmo, mas sim há um propósito ao final, qual seja o de propiciar um melhor serviço aos seus destinatários.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
O presente trabalho serviu como forma de contribuir com a bibliografia relacionada ao estudo das normas sancionadoras, especialmente ao tópico pertinente ao estudo do sistema de regulação responsiva, considerando a verificação de compatibilidade desse instituído, além da forma de fiscalização, com a natureza do comando normativo, fazendo-se uma análise de compatibilização.
De início, foi tratado o conceito de regulação responsiva, o seu histórico, bem como a relação inerente que há entre a instituição da Resolução Normativa nº 846/2019 e a aderência às sugestões emitidas pela OCDE, o que demonstra um importante avanço no espectro regulatório nacional no alinhamento de premissas e padrões de comportamento internacionais.
Igualmente, foi tratado de que forma é possível conceber a ROL, no campo de incidência para a aplicação de penalidades e de que forma a escolha do regulador impactou no negócio dos agentes regulados, especialmente no seguimento e distribuição de energia elétrica.
Foi realizada uma análise das Parcelas A e B, quanto a composição da ROL e de que modo a inclusão de valores referentes à Parcela A impactam negativamente na correta aplicação de penalidade, uma vez que esses valores e compromissos são não gerenciáveis pelas Distribuidoras, mesmo compreendendo importante parcela de sua receita.
Desta forma, concluímos o estudo com a análise de que um modelo efetivo de regulação responsiva, ao adotar o critério de aplicação de penalidade sem qualquer sanha punitivista, deve considerar os aspectos que realmente estejam ao alcança do agente do setor, nesse caso em especial de distribuição, de forma a possibilitar que a base de cálculo seja efetivamente lastreada naquilo que possui capacidade de gerenciamento pelo seguimento de Distribuição.
REFERÊNCIAS
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