RESUMO

O presente trabalho consiste no estudo do crime contra a dignidade sexual, também conhecido como crime de estupro. No entanto, o artigo em questão irá tratar dos casos, considerados como minoria nesse crime. São mínimos os episódios do homem como vítima do estupro. Quanto a este crime, existem muitas questões pendentes inobservadas no art. 213 do presente Código Penal. O trabalho desenvolveu-se por meio de pesquisa bibliográfica, de natureza exploratória, tendo como referência os estudos de Cezar Roberto Bitencourt, Rogério Greco, entre outros doutrinadores.

Palavras-Chave: Estupro. Mulher no polo ativo. Conjunção carnal. Homem vítima. Aborto Sentimental.

1 INTRODUÇÃO

O tema do trabalho para conclusão deste curso é o crime de estupro (artigo 213 do Código Penal), cuja redação é regulamentada pela Lei nº 12.015/09, mais precisamente, os aspectos relevantes e controversos relacionados à mulher como sujeito ativo.

Trata-se de um estudo bibliográfico sobre o tema, com o objetivo geral de avaliar as principais mudanças trazidas pela Lei nº 12.015/09, contendo também, a mulher como sujeito ativo do crime.

Quanto aos objetivos específicos, pretende-se: a) estudar a infração prevista no art. 213 do Código Penal nacional, dando destaque na mulher autora do crime, expondo entendimentos e as incumbências dada ao sujeito masculino vítima do crime; b) examinar discursivamente os sentidos de violência quando essa é perpetrada em desfavor do homem, c) apreciar a natureza jurídica e o bem tutelado da violência sexual contra o indivíduo homem e seus efeitos a luz da Legislação Brasileira; d) discutir as alterações legislativas na escrita anterior do art. 213 do atual Código Penal e sua nova inovação, sendo a partir disso que fora possível encaixar o homem como sofrente, também; e) revelar o posicionamento da medicina quanto a essa questão, sobre ser um crime impossível não quando pensamos na disfunção erétil, causado pela situação física e psicológica do homem no determinado momento; e, f) realizar considerações e estudar sobre as incumbências civis do homem vítima, e seus impactos no tocante à vida legal dele.

Na primeira seção explora-se o crime de estupro previsto na Lei 12.015/09, explicando as mudanças trazidas pelo surgimento dessa lei e a estrutura da nova arte da criminalização.

Na segunda seção, inicialmente há uma discussão acerca do que é uma conduta no direito penal, e em específico no crime de estupro. Abarca, também, os conceitos medicinais de ereção e a relação da ereção com o sentimento de prazer, mostrando-nos a possibilidade do alcance desse fenômeno sem o prazer e nos momentos de tensão. E, ainda, a mulher como sujeito ativo do estupro, no pressuposto de que ela pode cometer crimes contra vítimas do sexo masculino, e o meio de execução que a autora adota para cometer crimes com sucesso.

Na terceira seção enfoca-se sobre os efeitos civis e familiar do pai vítima, destacando entendimentos doutrinários e a possibilidade ou não do aborto sentimental.

2 O CRIME DE ESTUPRO SEGUNDO O ORDENAMENTO PENAL PÁTRIO

Inicialmente vale destacar que o crime em questão tem as seguintes classificações: é crime comum (pode ser cometido por qualquer pessoa), plurissubsistente (geralmente cometido por vários atos), comissivo (resultado de atividade ativa constranger por um agente), e, em casos excepcionais, por Omissão (quando o resultado deve ser prevenida pelos garantes - CP Art. 13, § 2º), de forma vinculada (realizada apenas por meio de execução especificada no tipo de crime: violência ou ameaça grave), material (somente na conjunção carnal ou ato libidinoso quando o resultado do ato sexual se produz), de dano (completo somente quando houver dano válido ao interesse legítimo protegido, a liberdade sexual da vítima), instantâneo (está feito, a consumação não continua), unissubjetivo (pode ser praticado por um único agente), dolo (sem culpa), não transeunte (quando praticado de forma que deixa rastro) ou transeunte (de forma que não deixa rastro).

No Brasil, o crime de estupro passou por um grande avanço histórico, deixando de ser um crime de gênero. Verifica-se isso no artigo 213, do nosso Código Penal de 1940, que continha o seguinte, in verbis:

Estupro

Art. 213 Constranger mulher à conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça:

Pena reclusão, de seis a dez anos. (BRASIL, 1940).

O bem jurídico protegido no artigo acima, é a liberdade sexual do sujeito feminino, de modo que o único sujeito ativo, declarado na lei, era o homem. Contudo, a Lei nº 12.015, de 07 de agosto de 2009 trouxe uma nova escrita ao artigo supramencionado, a saber:

Estupro

Art. 213. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso:

Pena - reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos. (BRASIL, 2009).

Desse modo, o ordenamento jurídico pátrio trata o crime de estupro como todo ato sexual em desfavor a vontade da vítima, onde não há o consentimento, ou seja, praticado mediante grave ameaça ou violência. Sendo assim o bem jurídico protegido é a liberdade sexual da pessoa, como conceitua BITENCOURT, (2012, p.92):

O bem jurídico protegido, [...], é a liberdade sexual da mulher e do homem, [...].

Na realidade, também nos crimes sexuais, especialmente naqueles praticados sem o consenso da vítima, o bem jurídico protegido continua sendo a liberdade individual, na sua expressão mais elementar: a intimidade e a privacidade, [...]. (BITENCOURT, 2012, p.92).

Curiosamente, o Código Penal Militar vigente contém, ainda, a redação antiga deste artigo, visto que ele está em vigor desde 1969 e não houve as alterações necessárias. A Agência Câmara de Notícias, divulgou que a Comissão de Segurança Pública e Combate ao Crime Organizado aprovou a proposta de alteração do Código Penal Militar para adequá-lo à Lei de Crimes Sexuais.

O texto aprovado é do ex-deputado Paes de Lira (PTC-SP), que substitui o Projeto de Lei do Senado 6691/09. Segundo Paes de Lira, o código militar deve estar de acordo com a redação atual da lei penal, e qualquer pessoa, independentemente do sexo, pode ser acusada de estupro.

Para se compreender um pouco mais o que é o crime de estupro, deve-se ter o entendimento total e claro da ideia do legislador. O legislador inicia o artigo dizendo constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça. Dessa forma, no Código Penal brasileiro a palavra constranger não representa fazer alguém passar vergonha e/ou vexame, para configurar-se como crime, constranger, significa coagir, que significa então obrigar certa pessoa a cometer distinto ato. Isso porque esta ação desrespeita diretamente o art. 5º, II da Lei Suprema, que diz: ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, senão em virtude de lei.

Em seguida ele completa ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso. Sendo assim, a conjunção carnal é a introdução totalitária ou parcial do pênis na vagina. Ora, o ato libidinoso é um pouco mais amplo, mas retrata todo ato de satisfação da libido. Em outras palavras, é o contentamento do desejo sexual da pessoa.

Entende-se então que o crime de estupro é, ter relação sexual ou qualquer outro ato que satisfaça seu desejo sexual, utilizando artifícios de coação física ou grave ameaça. Com o entendimento majoritário da doutrina, não precisa necessariamente o ato carnal entre a vítima e o autor do fato. A satisfação da lascívia do autor, pode ocorrer através de ordenamento de atos para que a vítima pratique no próprio corpo (masturbando-se, por exemplo), singularmente para sua satisfação, tampouco necessita que o sujeito esteja desnudo.

Adiante, nos §§1º e 2º do artigo citado, Sanches (2016) nomeia-os de preterdolosos, uma vez que o sujeito pratica o ato dolosamente, e posteriormente é acarretado em um resultado culposo. Existe o dolo inicial e a culpa no final. Ou seja, no início ele teve a intenção, mas teve um resultado diverso da sua vontade.

Nos parágrafos supracitados encontram-se as qualificadoras do crime, sendo o desfecho final lesão corporal ou se a vítima é menor de 18 anos, e com o aumento da pena adequado e julgado pelo juiz. Vale ressaltar que só serão válidas as qualificadoras, se forem resultados da conduta inicial, estupro.

O estupro qualificado pela lesão corporal grave está destacado na primeira parte do §1º, art. 213, enquanto a violação simples (tipo básico) é punível com 6 a 10 anos de prisão, a violação com lesão corporal grave é punível com prisão de 8 a 12 anos.

O termo lesão corporal grave é usado em sentido amplo, ou seja, abrange lesão corporal grave e gravíssima (CP, art. 129, §§ 1º e 2º). O dano corporal ou a contravenção de fato causado pela violência utilizada pelo agente é absorvido pelo crime final (estupro).

Essa qualificadora é inteiramente preterdolosa, ou seja, pressupõe a intenção de estupro e culpa em relação ao resultado do dano grave. Portanto, se comprovado o dolo (direto ou eventual) relacionado à lesão corporal, o sujeito responderá pelo estupro simples em concurso material com lesão corporal grave ou muito grave, conforme o caso.

O estupro qualificado pela idade da vítima está descrito na última parte do §1º do art. 213, ainda com a mesma pena, o estupro se torna qualificado nessa ocasião se a vítima é menor de 18 e maior de 14 anos, independentemente de aplicação de violência ou grave ameaça.

Posteriormente visualiza-se o artigo 217-A que nos traz em sua redação o estupro de vulnerável, como: Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos. Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.

Entende-se que vulneráveis são todos aqueles que não consigam oferecer resistência ao ato, seja por estado mental temporário (uma pessoa embriagada, por exemplo) ou seja por deficiência mental e também, os menores de 14 anos. O legislador destaca:

§ 1o Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência. (BRASIL, 2009).

Assim entende-se que é considerado vulnerável qualquer pessoa que esteja em estado de vulnerabilidade. Sendo assim, seja qual for o ato praticado de cunho sexual sobre essas pessoas, será considerado estupro de vulnerável. Observa-se, em especial os portadores de deficiência mental, pois estão resguardados pela lei nº 13.146 de 2015. A norma destaca que a depender do grau de deficiência, a pessoa pode identificar o ato que está praticando, sendo assim, não haverá em se falar sobre o estupro de vulnerável.

Quanto ao entendimento de vulnerabilidade o artigo 217-A, §5º, dispõe que: As penas previstas no caput e nos §§ 1º, 3º e 4º deste artigo aplicam-se independentemente do consentimento da vítima ou do fato de ela ter mantido relações sexuais anteriormente ao crime.

Consoante a previsão legal, o Enunciado nº. 593 da Súmula de Jurisprudência dominante no Superior Tribunal de Justiça preconiza que:

O crime de estupro de vulnerável se configura com a conjunção carnal ou prática de ato libidinoso com menor de 14 anos, sendo irrelevante eventual consentimento da vítima para a prática do ato, sua experiência sexual anterior ou existência de relacionamento amoroso com o agente. (SÚMULA nº 593, STJ).

Diante da regulamentação do tema, observa-se que ambos indicam um fim na grande discussão da vulnerabilidade absoluta ou relativa do menor.

Não se pode deixar de argumentar que o crime em questão é plurissubsistente, ou seja, é um crime cuja prática exige vários atos, para chegar em determinado resultado, possibilitando a interrupção. Nesse sentido, o estupro reconhece a forma tentada.

Porém, é de suma importância que diante de cada caso concreto faça-se uma rigorosa análise, e distingue o dolo do agente, como cita MAGGIO (2013) em seu artigo a seguinte distinção:

(a) Tentativa de estupro, quando o agente visa à conjunção carnal, mas não alcança o resultado por circunstâncias alheias à sua vontade. Ocorre quando, iniciada a execução com o constrangimento da vítima, mediante violência ou grave ameaça, mesmo depois de realizar outros atos libidinosos que configurem prelúdio da cópula vagínica, ficando, porém, caracterizada a tentativa de estupro porque o agente não alcançou o resultado desejado

(Conjunção carnal);

(b) Tentativa de estupro, quando o agente visa apenas outro ato libidinoso, mas não o alcança por circunstâncias alheias à sua vontade. Ocorre quando, iniciada a execução com o constrangimento da vítima, mediante violência ou grave ameaça, mesmo sem a realização de qualquer ato libidinoso, caracterizando a tentativa de estupro porque o agente não alcançou o resultado desejado (outro ato libidinoso).

Ou seja, desde o momento que ele constrangeu a vítima com a desejo de realizar ato libidinoso e não se encaminhou por motivo alheio à sua vontade, implicará em tentativa de estupro.

O estupro qualificado pela morte da vítima enquadra-se no §2º a violação simples (tipo básico) é punível com 6 a 10 anos de prisão, enquanto a violação resultado morte é punida com 12 a 30 anos de prisão.

Essa qualificadora também é completamente preterdolosa, ou seja, pressupõe intenção de estupro e culpa relacionada ao desfecho da morte. Assim, se houve dolo (direto ou eventual) relacionado à morte, o sujeito responde por estupro simples em concurso material com homicídio qualificado.

Contudo, se houver dolo no resultado morte, não há de se falar na qualificadora do crime em questão, mas sim em concurso material entre os crimes de estupro e o homicídio. Trata-se da prática do autor em constranger a vítima à relação sexual e causar intencionalmente a sua morte.

No crime em questão ainda há de se falar nas causas de aumento de pena. Se o crime foi cometido por duas ou mais pessoas, aumento da quarta parte (art. 226.º I do CPP) esta pena acrescida baseia-se na facilidade de utilização de meios criminosos pelo agente para a prática do crime. Como bem observa André Estefam, não há dúvida de que a participação conjunta de duas ou mais pessoas em processos de violação da dignidade sexual contribui para a subjugação dos ofendidos.

Se o agressor for pai, madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador, mentor ou empregador da vítima, ou tiver direito à vítima em qualquer outra qualidade, aumento da metade (CP , art. 226, II) a majoração da pena tem sua justificativa no fato de o agente possuir algum tipo de parentesco, relação próxima, como empregador ou exercer por qualquer outro título autoridade sobre a vítima.

Se o crime resultar em gravidez, aumento da metade (art. 234-A, III, CP) a justificativa para esse aumento da punição é que o crime viola a dignidade sexual e leva a gravidez indesejada. No entanto, observa-se que o aborto realizado por médico não é punível se for obtido o consentimento prévio da gestante e a gravidez for fruto de estupro (artigo 128, II, CPPl).

Se o agente transmite doença sexual que sabe ou deveria saber que é portador, aumenta de um sexto até a metade (art. 234-A, IV,CP) esse aumento de punição se aplica quando o sujeito diretamente (sabe) ou eventual (deve saber) pretende contaminar a vítima por meio de contato sexual. Nessa hipótese há a necessidade do efetivo contágio.

Pode haver mais de um motivo para uma penalidade aumentada no mesmo caso particular. Por exemplo, o estupro pode ser cometido por duas ou mais pessoas, e também pode levar à gravidez e transmissão de DSTs. Nesse caso, o juiz pode limitar-se a um único motivo para aumentar a pena, desde que opte pelo maior (CP, art. 68, parágrafo único).

3 MULHER ENQUANTO SUJEITO ATIVO DO CRIME DE ESTUPRO

No direito penal, entende-se como conduta dolosa, toda ação ou omissão, consciente e voluntária de um indivíduo para um propósito. A pessoa que pretende cometer um crime tem dentro de si a vontade de cometê-lo, e pelo ato será a concretização da sua vontade.

Dessa forma, um ato (ou mais de um) é uma pequena parte, que, por sua vez, só pode ser realizada por uma pessoa, considerando que somente ela tem vontade e consciência para realizar seu ato. Quanto aos comportamentos, como mencionado anteriormente, eles podem ser mais de um ou até mesmo um comportamento. Sendo assim, o ato pode ser apenas uma parte da conduta.

No caso de fortuito ou força maior, não há que se falar da existência do crime, tendo em vista que não houve dolo ou culpa, neste caso, não houve ato. A existência de um crime deve ser voluntária, ou seja, uma ação realizada espontaneamente.

No crime de estupro, a conduta está caracterizada pelo verbo constranger, que tem por objetivo material qualquer pessoa (alguém), e a finalidade é ter conjunção carnal; e/ou, praticar outro ato libidinoso; e/ou, permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso, como estudado anteriormente.

Para constranger a vítima, o sujeito pode usar violência ou grave ameaça, que são os meios pelos quais o crime de estupro é praticado. A fraude não é um meio de cometer o crime de estupro, caso em que o delito será o de violação sexual mediante fraude (CP, art. 215).

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Violência é o uso da força física capaz de dificultar, paralisar ou prejudicar a resistência real ou presumida da vítima, resultando em conduta ou lesão corporal. Pode ser direta quando utilizada contra o titular de interesse legítimo protegido, ou indireta quando utilizada com terceiro ligado à vítima por amizade e parentesco.

A grave ameaça também denominada de violência moral é aquela destacada no art. 7, V da lei nº 11.340/2006: a violência moral, entendida como qualquer conduta que configure calúnia, difamação ou injúria.. Como conceitua Sanches (2016, p. 460), a violência moral pode ser realizada de forma justa ou injustamente, direta ou indiretamente, forçando-a a ceder para tal relação, sem que a tenha outra alternativa. O dano grave (material, moral, econômico, ocupacional, familiar, etc.) prometido na ameaça deve ser certo, verossímil, iminente e inevitável. O agente não precisa ter a intenção ou condições válidas para realizar a ameaça (o mal de cumprir a promessa), a ameaça é grave e basta para poder intimidar. As ameaças também podem ser imediatas quando dirigidas contra a vítima, titular de um interesse legítimo protegido, ou indiretas quando dirigidas contra um terceiro ligado à vítima por meio de amizade e parentesco mediado.

Para constituir estupro, é necessária a objeção sincera e ativa da vítima ao longo do ato sexual, ou seja, uma resposta efetiva à disposição do agente de manter relações sexuais com ele ou de cometer ou permitir outro ato indecente. Portanto, se a negação não for sincera, ou se a vítima resistir inicialmente, mas concordar com o contato sexual assim que o ato começar, não há necessidade de falar em estupro, conforme BITENCOURT (2012).

E para entender um pouco mais sobre os crimes, não pode deixar de mencionar a teoria tripartite, ela sustenta que o conceito analítico de crime é um fato típico, ilícito e culpável. A Teoria Tripartida é, sem dúvida, a teoria mais famosa. Defendida por nomes como Nelson Hungria, Juarez Tavares e Cezar Roberto Bittencourt, ela destacou que a definição do conceito de crime envolve o preenchimento de três elementos. Assim, todo crime contém a tipicidade, a ilicitude e a culpabilidade. Cabe ressaltar que essa teoria é amplamente adotada por tribunais e juristas no Brasil, o que o eleva ao status de teoria majoritária do conceito de análise do crime.

Os fatos típicos, por sua vez, possuem quatro elementos indissociáveis: a ação do agente, as consequências da ação, o nexo de causalidade e o ato criminoso. Os resultados e causalidade são dois elementos intimamente ligados.

Assim, o resultado é entendido como a mudança no mundo externo causada pela ação: é o resultado da ação. O resultado é uma mudança de comportamento "naturalmente visível" causada pelo mundo exterior, como danos materiais em roubo, morte em homicídio ou trauma físico em lesões corporais. No entanto, nem todo crime tem um resultado natural.

Um crime é qualquer dano ou ameaça a um bem jurídico relevante: todo crime tem consequências jurídicas, pois sempre ataca um bem jurídico protegido pelo direito penal. Se não houver consequências jurídicas, não há crime: o homicídio é crime porque afeta os legítimos interesses da vida, e o roubo é crime porque afeta os legítimos interesses da propriedade. O nexo causal que liga a conduta ao resultado, caracteriza-se por ser o elo entre a ação do agente e o resultado: se a ação levou ao resultado.

Sendo assim, o estupro não existe por falta de tipicidade, onde um agente obriga alguém a testemunhar ou assistir a relações sexuais ou outros atos lascivos. Neste caso, se a vítima for maior de 14 anos, o crime é de constrangimento ilegal (CP, art. 146). Para vítimas menores de 14 anos, o crime poderá ser o de satisfação de lascívia mediante presença de criança ou adolescente (CP, art. 218-A).

Com a unificação do estupro e atentado ao pudor, os homens também podem ser vítimas de estupro. Embora o sexo vaginal forçado ainda seja difícil de conceber, o homem pode experimentar outros atos sexuais (introdução de objetos, contato íntimo, sexo anal, etc.). Portanto, atualmente, tanto um homem quanto uma mulher podem ser vítimas de estupro. No entanto, vale ressaltar que se a vítima for menor de 14 anos, sofrer de doença ou deficiência mental, não tiver o discernimento necessário para praticar o ato, ou se não puder oferecer resistência ao ato, o crime será o de estupro de vulnerável, do art. 217-A do CP.

O crime de estupro de vulnerável continua válido, usando um deficiente mental indiscriminado como sujeito passivo. As regras civis não alteram as regras criminais de competência porque vêm de sistemas diferentes. No entanto, na área dos grupos vulneráveis ​​à violação, o reconhecimento da plena capacidade civil para as pessoas com perturbações mentais reforça a noção de que simples critérios biológicos ou provas clínicas da presença de perturbações mentais não são suficientes para tornar uma pessoa vulnerável ou desprovida de discernimento para atos existenciais, inclusive sexuais. Em cada caso específico, essa capacidade ou competência efetiva deve ser avaliada para verificar se há uma vítima de manipulação, ou, simplesmente, uma pessoa exercendo autonomia e dignidade no exercício de seus direitos sexuais.

Antes de qualquer debate, vale ressaltar sobre a ereção masculina no momento da realização deste crime, e no que se deve à ereção masculina. O pênis é constituído por tecidos eréteis, músculos, ligamentos e pele, o que se faz com a facilidade que ele estique e endureça, quando estimulado. Assim, a ereção é um fenômeno do sistema fisiológico, que consiste no endurecimento do pênis devido a um alto fornecimento de sangue aos vasos que o compõem. Dependendo do sistema psicológico, neurológico e cardiovascular, por meio de estímulo visual, mental ou físico. (VEGA, 2022)

Porém, é de suma importância notar que o pênis de um homem pode ficar ereto sem estímulo algum. Fato esse denominado como ereção involuntária. A ereção involuntária ocorre em sua maioria no período de sono e ao acordar. Contudo, a teorias que ela ainda pode ser experimentada na ação reflexiva, podem surgir em momentos de nervosismo, estresse ou irritação. E também nos momentos de bexiga cheia ou após o uso de drogas.

Gomes (1997), também menciona que os enforcados podem a vir a ejacular e/ou demonstram a ereção, mas não necessariamente garante que houve o orgasmo. Ainda conclui que esse ocorrido também se dá pelo fenômeno do reflexo. É importante enfatizar que não é uma regra fiel que uma ereção contenha desejo, desejo por sexo ou desejo de tê-lo. A função erétil é um grupo de fatores, incluindo arterial, psicológico, hormonal, neurológico e venoso.

Para Matos (2017), existem três tipos de ereções: reflexogênicas, noturnas e psicogênicas. A reflexogênica se enquadra nos quadros acima estudados. A psicogênica surge de estímulos auditivos, visuais ou de fantasia. O último, o subconsciente, geralmente está durante o sono.

Vale ressaltar que a relação direta entre ejaculação, ereção e libido não é obrigatória, e uma ocorre sem a precisão da outra. Ele desmitifica com o ideal de que os homens só podem ter uma ereção quando estão completamente relaxados e livres de estresse, pois pode ser resultado de distúrbios mentais, além de efeitos reflexos, sono ou ereção induzida por medicamentos.

Sendo assim, é possível que um homem alcance a ereção mesmo quando agredido ou constrangido. Possibilitando a conjunção carnal, consumando o crime de estupro masculino.

Se na teoria já existe a possibilidade da responsabilidade penal para com a mulher autora do crime de estupro, tal episódio na prática, é raro. Ou seja, quando ocorre, ele permanece escondido, fato que, os homens dificilmente, após o ocorrido, chegarão a autoridade policial ou judicial para expressar o crime ocorrido. Uma vez que ele é dominado pelo sentimento de vergonha.

A verdade é que, embora as chances de uma mulher cometer estupro contra um homem sejam pequenas, a Lei nº 12.015/09 trouxe elas para o polo ativo do delito, como já discutido acima.

Tendo em vista que as mulheres podem ser perpetradoras de estupro e os homens podem ser vítimas, é necessário expor três pressupostos que estes últimos podem representar como sujeitos passivos: 1) Ser forçado a manter relações carnais, aparentemente, com uma mulher que pode ser tanto a autora como outra pessoa; 2) forçado a se envolver em comportamentos lascivos com uma mulher (autora ou outra) ou com outro homem; 3º) forçado por uma mulher a se envolver em comportamentos lascivos, como a masturbação.

Também é possível que as mulheres se tornem sujeitos ativos em união com homens ou outras mulheres, sendo responsáveis ​​em primeiro lugar por graves ameaças para forçar as vítimas a atos lascivos com outro homem ou a prática de conjunção carnal com outro homem e/ou mulher, sendo este o coautor do crime.

MASTIERI (1982), diz que seria um crime impossível, não convém a ele a figura do homem, sujeitar-se a este delito, devido a sua força física, na maioria das vezes, ser superior à mulher. Porém, atualmente já é uma ideia ultrapassada e superada pela grande doutrina.

WEARE (2017), da faculdade de Direito da Universidade de Lancaster, fez um estudo que indica os diversos meios utilizados para coagir o homem à conjunção carnal. Como podemos ver a seguir:

Quadro 01: Pesquisa realizada com homens vítimas

FONTE: FORCED-TOPENETRATE CASES:LIVED EXPERIENCES OF MEN (traduzido), Weare (2017).

Na pesquisa realizada por ele, foi ouvido o total de 153 homens. Como podemos ver, o método mais utilizado pelas mulheres estupradoras foi o uso de chantagem e ameaça, contando com 34 dos homens já vivenciado esse episódio. E, surpreendentemente, a estratégia menos utilizada é a administração de medicamentos ou drogas, de forma não consensual, com apenas 02 homens terem relatado serem abusados dessa forma.

4 OS EFEITOS JURÍDICOS DECORRENTES DA GRAVIDEZ RESULTANTE DO CRIME DE ESTUPRO PRATICADO PELA MULHER

Ao analisar esse tema é natural que haja dúvida sobre os direitos do pai vítima, e a impossibilidade deste exigir o aborto.

A partir disso, conforme DAMÁSIO (2011), é possível destrinchar tais questionamentos: (I) se ele poderá propor uma ação investigatória de origem biológica; (II) se a vítima terá a obrigação alimentar; (III) se o descendente fará jus aos alimentos; (IV) se a criança poderá usar o sobrenome paterno; dentre outros. Assim, JESUS (2011) responde a seguir:

Para que determinado ascendente, portanto, tenha responsabilidade sobre a sua prole ou descendência, e também para que essa responsabilidade gere efeitos na ordem civil, é imprescindível a presença da referida vontade de maneira expressa, inequívoca ou de maneira presumida, como nas relações sexuais em geral. No presente caso, não há qualquer vontade procracional, motivo pelo qual também não haverá qualquer presunção de afetividade que possa implicar para o ascendente genético. Por questões que refogem ao Direito, se o referido ascendente, de maneira inequívoca, quiser reconhecer um filho fruto de estupro a que foi submetido, não haverá nenhum empecilho. Essa situação, porém, será facultativa e totalmente discricionária por parte do referido ascendente vítima, que poderá optar, inclusive, por não ter nenhum contato com a referida descendência genética, tendo em vista que esta é consequência de uma relação a que foi ilicitamente exposto e obrigado (JESUS, 2011).

Dessa forma, complementa COSTA (2014):

Não são menosprezados aqui os interesses da criança, entretanto uma relação afetiva de paternidade, extremamente forçada, não traz benefícios a nenhum dos envolvidos, pois o vínculo entre pai e filho diz respeito, principalmente, ao amor. O Direito não busca os chamados santos e heróis, ou seja, aqueles seres humanos que agem de modo supremo, com magnânima bondade e superioridade, pois o parâmetro a ser considerado é o do homem médio que, provavelmente, não desenvolverá com dedicação e generosidade uma paternidade da qual não participou propositadamente (COSTA, 2014).

A linha de raciocínio proposta por DAMÁSIO (2011) e COSTA (2014) continua porque, diante desse fato específico, a paternidade deve ser relativizada, isentando o pai vítima da responsabilidade por aquele filho em particular, considerando que além da coação relacional, em que a vítima do sexo masculino é submetido à violência ou ameaçado gravemente de ter relações sexuais, nunca demonstrou vontade de procriar e desrespeitou completamente o princípio constitucional da dignidade humana. Assim, o autor do estupro não incorre em obrigações civis para com os filhos do ofendido.

Em decorrência do crime de abuso, o menor terá o direito de conhecer sua origem genética, pois este é um direito muito pessoal, mas, por implicação, não lhe será concedido o direito de herança. Para evitar certa responsabilização pela origem do estupro, a vítima precisará acionar a deportação do efeito, mas o juiz não pode aceitar o pedido de não inclusão do nome do genitor nos autos. O nascimento de um bebê, porque biologicamente falando, é um gerador. Sua honra só pode negar o propósito civil de tal certificação, garantindo às vítimas de estupro que seu legado não será abalado para satisfazer o direito do menor.

A legislação permite que vítimas de estupro defendam o aborto sentimental. No entanto, a inclusão do homem como vítima, a ausência de legislação sobre a gravidez decorrente e o fato de a gestação se desenvolver no ventre do perpetrador inviabiliza a obrigação de abortar, deixando as vítimas sujeitas à situação real. Portanto, os direitos civis do pai da criança serão completamente negados na certidão de nascimento, sem consequências civis, como direito sucessório e pensão alimentícia. No âmbito civil, é preciso destacar o direito à vida negando o impacto civil na filiação biológica.

Os interesses do sujeito passivo em um caso de estupro não se sobrepõem à guarda civil e aos direitos sucessórios dos filhos decorrentes do crime. A obrigação do homem de pagar mensalmente os alimentos violaria sua integridade psicológica. Contudo, não deixará de ser assegurado o direito à integridade do homem vítima, para poder identificar e proteger os menores.

No entanto, alguns estudiosos entendem, como GRECCO (2011), que se o autor do estupro engravidar, a criança (em decorrência do crime) terá direito à alimentação e herança, esta é porque um filho que se tornou herdeiro não pode arcar com as consequências do crime praticado pela mãe.

Marino e Cabette (2012), por sua vez, defendem que o direito à vida do nascituro deve prevalecer porque o fornecimento de alimentos é essencial pois se destina à subsistência e, assim, garante o direito primário à vida, prejudicando a integridade física e mental da vítima".

Contudo, devemos verificar também a possibilidade ou não da opção do aborto nesses casos. No Brasil, existe um "sistema de proibição relativa" muito rígido sobre o aborto, onde o aborto é crime e o aborto legal só é possível em três casos. Em 2012, um julgamento do Supremo Tribunal Federal (STF) estabeleceu que é permitido interromper a gestação quando se nota que o feto é anencéfalo, ou seja, não possui cérebro. E o artigo 128, I e II, do CP estabelecem os outros dois pressupostos, sendo o primeiro o chamado "aborto necessário ou terapêutico" (como único meio de salvar a vida da gestante), sendo o segundo o "aborto sentimental, humanitário ou moral". (referindo-se aos casos de gravidez resultante de estupro).

No aborto necessário, os legisladores propõem uma solução para o dilema moral que surge na verdadeira situação-limitação, quando os médicos são obrigados a escolher em situações específicas para salvar uma vida em jogo em detrimento de outra. Escolher a vida de uma gestante para causar o menor dano possível não significa desvalorização ou desprezo pela vida intrauterina.

No aborto sentimental, por outro lado, muitas vezes é levada em consideração a inexigibilidade de uma criança concebida por uma gestante em atos absurdos de violência, o que resulta em graves danos emocionais, em vez de sequelas físicas relacionadas ao evento.

Essa direção tomada pelos parlamentares do país tem sido defendida na doutrina dos casos de mulheres grávidas de estupro como vítimas.

Acontece que, com a introdução da Lei 12.015/09, é possível que a mulher se torne o o sujeito ativo do crime de estupro e engravide em decorrência do crime por si só praticado. É aí que surge a pergunta: uma mulher (como perpetradora e não como vítima) pode optar por um aborto emocional alegando que a gravidez foi por estupro nessa situação? Além disso, se a mulher não quiser, pode ser forçada a fazer um aborto legal em benefício do homem vitimado?

É claro que a imposição do aborto em mulheres grávidas é absolutamente proibido, mesmo que seja um ato criminoso, mesmo tendo em vista os interesses do homem vítima. A primeira razão para essa afirmação está na redação explícita do artigo 128 II do Código de Processo Penal, que exige que seja obtido o consentimento prévio da gestante (essencial) para a realização do aborto sentimental.

Além disso, deve-se lembrar que a lei brasileira, que se dedica a proteger a vida do in utero, obedece a um modelo proibitivo de concessões apenas em casos extremos e, mesmo assim, o aborto sentimental nunca foi obrigatório. Quando uma gestante opta por engravidar, outros interesses, embora relevantes, não têm o direito de se sobrepor à preservação da vida humana.

Além disso, essa solução não é apenas imposta do ponto de vista ético, mas também ecoada na legislação. Os princípios básicos da legalidade e da transcendência do direito penal têm apontado o caminho certo para a negação do aborto de gestantes criminosas. Na ausência de tal disposição legal, a legalidade impede tal execução. Não há pena de aborto para estupradoras grávidas, inviabilizando sua eventual aplicação. Além disso, tal punição é imprevisível, dado o princípio da não transcendência, que não permite a transferência da pena do indivíduo do autor para afetar diretamente terceiros inocentes. O aborto sentimental imposto seria um exemplo abominável de transcender a lei criminal para um terceiro com o mais alto grau de inocência.

Atualmente é necessário chegar à segunda questão, ou seja, uma grávida criminosa pode escolher um aborto sentimental de acordo com seus próprios desejos?

Com efeito, a autorização legal (art. 128, II, do Código de Processo Penal) não faz distinção entre os casos, referindo-se apenas à "gravidez por estupro". Também pode haver circunstâncias em que essa escolha da gestante seja contrária aos interesses financeiros, hereditários, afetivos e emocionais do homem vitimizado.

No entanto, entende-se que os abortos legais envolvem apenas vítimas grávidas de estupro, e não pessoas que voluntariamente adquirem o ato sexual que culminou na gravidez.

Embora a lei geralmente se refira à gravidez como "causada por estupro" no sentido literal, ela não distingue se a mulher é o sujeito ativo ou passivo do crime, mas fatores históricos devem ser levados em conta, ou seja, quando a norma foi desenvolvida, não foi mencionado que uma mulher foi poderia ser a autora desse crime, possibilidade que só é permitida pela recente Lei 12.015/09. Portanto, é fácil concluir que a lei é uma prática consistente para mulheres que são vítimas, não estupradoras.

O fato de que essa escolha de gestantes se adéque ao possível interesse do homem pela vítima é irrelevante. A desvalorização do resultado das gestações indesejadas decorrentes de relações sexuais violentas tem sido abordada no agravo punitivo dos perpetradores do art. 234-A, III, CP. Os interesses das vítimas (financeiros, hereditários, emocionais ou emocionais) não podem ser usados ​​como desculpa para superar a maior relevância da vida humana protegida. Mesmo questões emocionais não podem ser resolvidas eliminando uma vida. A situação do homem vitimizado é muito diferente da mulher em situação semelhante, pois ele não precisa manter em seu corpo, pelo período de nove meses, o resultado de uma traumática relação sexual.

Diante das divergências doutrinárias, os interesses do homem vítima ficam abaixo quanto ao da criança que está prestes a nascer. No Direito Civil e no Direito de Família há um consenso, de como reagir a essas situações.

Nos casos analisados, uma vez que o direito à alimentação conduz à integridade física e psíquica da vítima e ao direito à vida da criança, não há motivos para acreditar que o direito à vida prevaleça, pois a premissa de falar sobre esse direito fundamental é que inclui o direito à integridade física e psicológica, e muitos outros garantem o direito à vida saudável dentro do chamado "mínimo de vida", a garantia básica da dignidade humana. Essa conclusão é lógica, pois sem vida não há necessidade de falar em integridade corporal.

Portanto, no que se refere ao direito à alimentação dos nascituros em decorrência da gravidez, em que a gestante é autora do crime de estupro, conclui-se que a prestação de alimentos é imprescindível porque se destina sustentar e, portanto, a vida, que é um direito importante, comprometendo a integridade física e psíquica das vítimas, pois o direito à alimentação decorre da filiação (art. 1696, Código Civil).

O atual Código Civil brasileiro insere as obrigações alimentícias no art. 1.694 a 1.710 no título referem-se a "herança" no direito de família. A principal intenção dos legisladores de estabelecer que os pais são obrigados a fornecer alimentos aos filhos menores vem do conceito de pensão alimentícia para aqueles que são hipossuficientes para arcar com o próprio sustento. Portanto, é responsabilidade dos pais sustentar seus filhos, fornecer-lhes vida material e moral, fornecer-lhes o que precisam para sobreviver.

Como o direito à alimentação não se limita a interesses individuais, mas envolve também famílias e comunidades, as normas que o regem têm um caráter convincente de ordem pública. Portanto, não há nada mais coerente do que os pais, aqueles que deram a vida, para dar o suporte básico aos filhos.

A obrigação de prestar alimentos é tão importante que os legisladores tomam providências para que a dívida alimentícia seja cumprida, por exemplo no art. 5º, LXVII, da Constituição Federal, ao reconhecer a prisão civil do devedor ao responsável pelo descumprimento das obrigações alimentares. Portanto, a obrigação alimentar existe, independentemente da forma como o feto é concebido, ou seja, se o filho é fruto de uma relação extraconjugal ou não, os pais têm a obrigação alimentar. Além disso, os futuros filhos têm direito ao reconhecimento de sua afiliação, mesmo que a mãe cometa estupro para ganho financeiro.

5 CONCLUSÃO

O advento da Lei nº 12.015/2009 trouxe uma grande mudança no âmbito dos crimes sexuais, combinando atentado violento ao pudor com estupro, tornando o estupro um crime comum, em consonância com os princípios constitucionais da igualdade, dignidade e liberdade sexual, tornando as mulheres e homens iguais. E igualando e tendo acesso a inúmeras formas de cometer crimes cometidos por homens e mulheres.

À luz dos argumentos acima, e à luz da mudança na linguagem jurídica, vale a pena concluir que existe a possibilidade, tanto legal quanto medicinal, da mulher como sujeito ativo do crime de estupro, na forma de autoria. Os homens podem ter ereções mesmo quando atacados ou forçados, depois encurralados para solidificar a conexão física, completando assim o crime de estupro, tendo eles como vítimas.

A possibilidade de um homem ser vítima de estupro acarreta diversas consequências dentro do direito e da sociedade, que vão desde o problema do aborto sentimental, quando ocorre uma gravidez indesejada no momento do estupro, que adiante dos princípios da dignidade humana e proteção da vida no útero, não será viável.

Portanto, o artigo 5º da Constituição Federal, relata o ideal de que o aborto afetivo não é viável no crime em questão, é majoritário, porém, a vítima não será civilmente responsabilizada pelas mínimas consequências do crime. A criança terá a garantia de conhecer as origens genéticas para não enfrentar problemas futuros, no entanto, os pais poderão garantir obrigações de criação para o bebê.

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