RESUMO
Este estudo tem como objetivo analisar os efeitos da decisão do Supremo Tribunal Federal em sede da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 6341, na qual tratou a respeito do sistema de repartição de competência dos entes federados (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), tendo em vista o federalismo cooperativo adotado pela República Federativa Brasileira e a responsabilidade constitucional dos entes frente às situações que ensejam um estado de calamidade pública como ocorreu com os impactos da COVID-19 no Direito Público, além do papel de cada entidade federativa diante do mecanismo público que tutela a saúde, no caso, o Sistema Único de Saúde. Observou também as principais medidas normativas e administrativas adotadas (isolamento social e quarentena) através de atos administrativos limitando o direito fundamental de primeira dimensão, a liberdade para a garantia do direito fundamental de segunda dimensão, a saúde.
Palavras-chave: Federalismo. Cooperação. Competências. Direitos Fundamentais. Atos administrativos.
ABSTRACT
This study aims to analyze the effects of the decision of the Supreme Federal Court in the context of Direct Action of Unconstitutionality nº 6341, in which it dealt with the system of division of jurisdiction of the federated entities (Union, States, Federal District and Municipalities), having in mind in view of the cooperative federalism adopted by the Brazilian Federative Republic and the constitutional responsibility of the entities in the face of situations that bring about a state of public calamity as occurred with the impacts of COVID-19 on Public Law, in addition to the role of each federative entity before the public mechanism which protects health, in this case, the Unified Health System. It also observed the main normative and administrative measures adopted (social isolation and quarantine) through administrative acts limiting the fundamental right of the first dimension, the freedom to guarantee the fundamental right to health. second dimension, health.
Keywords: Federalism. Cooperation. Skills. Fundamental rights. Administrative acts.
Sumário: Introdução. 1. Aspectos históricos sobre o Federalismo Cooperativo. 2. Sistema de repartição de competência sob o olhar da ADI nº 6341. 3. Noções acerca do Direito Administrativo. 4. Estado de Calamidade Pública ensejador das medidas administrativas de caráter preventivo e repressivo. 5. Conclusão. 6. Referências.
INTRODUÇÃO
A COVID-19 é uma doença causada pelo coronavírus SARS-CoV-2 de rápida propagação, da qual necessita de medidas urgentes e imediatas para o seu combate, como é visto através das manifestações da Organização Mundial da Saúde (OMS) ao declarar uma emergência de saúde pública de importância internacional para impedir a disseminação do vírus.
Através da declaração da OMS, o Ministério da Saúde (MS) por meio da Portaria de nº 188 de 03 de fevereiro de 2020, em seu artigo 1º, declarou emergência da saúde pública de importância nacional em decorrência do COVID-19, considerando tratar de um sistema complexo que requer um esforço conjunto do Sistema Único de Saúde (SUS), além de se tratar de uma situação que necessita de adoção de medidas urgentes de prevenção, controle e contenção de riscos, danos e agravos à saúde pública.
Diante disso, o objetivo deste artigo é analisar a principal decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) em sede da Ação Direita de Inconstitucionalidade (ADI) de nº 6341, na qual tratou a respeito da competência dos entes federados na adoção de medidas normativas e administrativas de caráter preventivo e repressivo com o fito de combater a propagação do COVID-19 através dos institutos do isolamento social e quarentena, tendo sua previsão na Lei Federal 13.979/2020, sendo a exteriorização do poder de polícia da Administração Pública através dos atos administrativos, tornando-se também objeto de estudo desta produção, trazendo a luz entendimentos de alguns juristas e doutrinadores a respeito do tema.
Aspectos históricos sobre o Federalismo Cooperativo
A primeira Constituição brasileira de 1824 vedou expressamente em seu artigo 1º a ideia de federação, ao trazer O IMPERIO do Brazil é a associação Politica de todos os Cidadãos Brazileiros. Elles formam uma Nação livre, e independente, que não admitte com qualquer outra laço algum de união, ou federação, que se opponha á sua Independencia. Isso se deu justamente pelo fato de ser adotada na época, a forma monárquica de Governo, conforme é trazido pelo artigo 3º do mesmo corpo textual, ou seja, uma forma unitária. Esse modelo vigorou até a proclamação da República em 15 de novembro de 1889.
Foi instituída em 1889, por meio do Decreto nº 1 a Federação ao proclamar provisoriamente e decretar como forma de Governo da nação brasileira a República Federativa, sendo isto visto no artigo segundo, ao trazer que as Províncias do Brasil serão reunidas pelo laço da Federação [...] e no artigo 1º, institui a República Federativa como forma de Governo.
Nas palavras de Novelino (2016), a Constituição Republicana de 1891, consagrou a forma federativa de Estado, adotando um modelo rígido e dualista de repartição de competências, sofrendo fortes influências do direito norte-americano, especialmente em razão da organização e funcionamento da federação.
A formação do federalismo, no entendimento de Sarlet (et al, 2017), venceu a corrente, chamada unionista, liderada por Ruy Barbosa, que defendia o predomínio da União na gestão do poder da República e esse posicionamento consentâneo com a ideia centralizadora do período monárquico, não refletia a experiência histórica do federalismo norte-americano, tendo em vista que a Constituição de 1891 sofreu fortes influências norte-americana.
Essa adoção do federalismo através do Decreto nº1 de 1889 que formalizou a Proclamação da República em 1891 recebeu algumas críticas, como é trazido por Sarlet (et al, 2017, pg.255):
A adoção do modelo norte-americano, especialmente no que diz com a forma de importação do federalismo, não restou imune a objeções, destacando-se, neste contexto, a abalizada crítica contumaz assacada por Paulo Bonavides e Paes de Andrade, seja no sentido da falta de correspondência entre a realidade histórica e social brasileira e o texto constitucional de 1891, seja no que diz respeito à adoção de um federalismo centralizado, que acabou transformando o Presidente da República numa espécie de rei sem trono ou de um monarca eletivo que se substituía a cada quatriênio, precisamente o contrário do que esperavam os adversários da Monarquia e do modelo unitário de Estado precedente.
A ideia da Federação adotada pela Constituição de 1891 através do Decreto nº1 de 1889 foi justamente uma Federação por desagregação, na qual tinha um ente centralizador do poder, conforme salienta Novelino (2016, pg. 527) é fruto da descentralização política de um Estado Unitário (movimento centrífugo), originando entes federados denominados de imperfeitos ou por dissociação, tendo como exemplo a constituição brasileira, cujas províncias foram transformadas em Estados-membros unidos, de forma indissolúvel, pelo Decreto nº 1 de 1889 e que foi consolidada pela Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil de 1891, sendo visto em seu artigo 1º.
Ao instituir os Municípios como entes federados, a Constituição Federal de 1988 inovou, conforme é percebido no caput do artigo 1º e caput do artigo 18, ao trazer de forma respectiva que a República Federativa do Brasil é formada pela união indissolúvel dos Estados, Municípios e do Distrito Federal, sendo sua organização político-administrativa compreendida pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, todos autônomos.
Com a instituição dos Municípios como entes federativos, este modelo de federalismo encontra-se na posição intermediária entre os modelos norte-americano e alemão, sendo consagrada uma federação sui generis. Com isso, a Constituição Federal de 1988 rompe com o federalismo clássico de dois níveis, inspirado no modelo tradicional norte-americano, e passa a adotar o federalismo atípico ou de terceiro grau, por conceder aos Municípios a condição de ente federado (NOVELINO, 2016).
Consolidou-se o sistema de repartição de competência com a instituição dos Municípios como entes federativos, sendo adotado pelo ordenamento constitucional brasileiro, o federalismo por cooperação, no qual se desenvolveu a partir de esforços para minorar as dificuldades advindas da distribuição de competências nos Estados federais e estabelecer uma fórmula geral para melhor cooperação entre os entes federativos (NOVELINO, 2016, pg.528).
Ainda nas palavras de Novelino (2016) ante a complexidade das novas atribuições estatais, o federalismo cooperativo estabelece áreas de atuações comuns e concorrentes entre as suas entidades, visando materializa-las, ao menos idealmente, de maneira adequada.
Desta feita, ao ser adotado o federalismo cooperativo e instituir o Município como ente federativo, o sistema de repartição de competências tornou-se complexo (NOVELINO, 2016), tendo em vista os poderes da União (art. 21 e art. 22 da CRFB/88), os remanescentes dos Estados (art. 25, §1º, CRFB/88), ao Distrito Federal para tratar de assuntos de interesses local e regional (art.32, §1º, CRFB/88), os propriamente definidos pela constituição aos Municípios (art. 30, CRFB/88), além da competência comum (art. 23, CRFB/88), concorrente (art. 24, CRFB/88), competência suplementar dos Estados em relação à União (art. 24, §2º, CRFB/88) e dos Municípios em razão da União e dos Estados no que couber (art. 30, II, CRFB/88).
A Carta Cidadã de 1988 manteve adoção do princípio da predominância do interesse local como base do sistema de repartição de competência (NOVELINO, 2016), visto isto em alguns julgados anteriores a ADI nº 6341 que trata sobre a repartição de competências em adotar medidas normativas e administrativas para combater o coronavírus, como foi o caso da ADI nº 3937/SP ao tratar sobre o uso do amianto crisotila e no voto do Ministro Fachin foi citado o entendimento do Ministro Lewandowski em seu livro Considerações sobre o federalismo brasileiro ao trazer que:
[...] o apontado sucesso de empreendimento federalista europeu poderia ser resultado da adoção de dois princípios fundamentais: o da subsidiariedade e o da proporcionalidade. Consoante o primeiro, o ente político maior deve deixar para o menor tudo aquilo que este puder fazer com maior economia e eficácia [...].
Percebe-se então que havendo como ser apreciado pelo ente de menor poder, tal matéria não possui necessidade de passar por mais uma apreciação pelo ente de maior poder, demonstrando assim o exercício do princípio da predominância do interesse local que é a base do sistema de repartição de competências.
Sistema de repartição de competência sob o olhar da ADI nº 6341
Os impactos causados pelo COVID-19 foi algo imprevisível e novo, no qual surpreendeu a todos, inclusive o ordenamento jurídico brasileiro por não ter arsenal legislativo que comporte tamanha situação, sendo vista através das inúmeras portarias, lei federal, decretos e medidas provisórias, todos criados com o fito de restabelecer a ordem social.
No dia 06 de Fevereiro de 2020, foi promulgada a Lei Federal nº 13.979, na qual dispõe sobre medidas que poderão ser adotadas para o enfrentamento da emergência da saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus (art.1º) objetivando a prevenção e proteção da coletividade, sendo regulamentada e operacionalizada pela Portaria nº 356 do Ministério da Saúde.
Com a instituição da lei supracitada, inúmeras foram as medidas aplicadas pelos entes federados como forma de reagir contra o coronavírus e isso se deu, justamente pela previsão legal do artigo 3º da Lei Federal 13.979/2020 (antiga redação), pois trazia uma visão generalizada ao simplesmente dispor que para o enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do COVID-19, as medidas previstas (isolamento social, quarentena e outras) poderiam ser adotadas pelos entes. Conforme salienta Binenbojm (2020, p. 02):
Precisamente neste ponto surgiu o espaço institucional para uma retomada da relevância política da Federação no Brasil. Diante da relutância do governo federal em adotar medidas mais duras de isolamento e distanciamento social, Estados e Municípios acabaram por exercer o protagonismo no combate à pandemia. Valendo-se das normas constitucionais de federalismo cooperativo, de inspiração germânica, em especial, o art. 23, II (competências administrativas comuns), o art. 24, XII (competências legislativas concorrentes) e o art. 30, II (competência municipal suplementar) Governadores e Prefeitos passaram a editar normas que: (I) adaptaram e concretizaram as normas gerais da Lei 13.979/2020 às necessidades regionais e locais; como também (II) preencheram o vácuo normativo deixado pela União, nos termos permitidos pelo art. 24, parágrafo 3o, da Constituição da República.
Entende-se por isolamento social a separação de pessoas doentes ou contaminadas, ou de bagagens, meio de transporte, mercadorias ou encomendas postais afetadas, de outros, de maneira a evitar a contaminação ou a propagação do coronavírus (art. 2º, I, Lei Federal 13.979/2020) e por quarentena a restrição de atividades ou separação de pessoas suspeitas de contaminação das pessoas que não estejam doentes, ou de bagagens, contêineres, animais, meios de transporte ou mercadorias suspeitos de contaminação, de maneira a evitar a possível contaminação ou propagação do coronavírus (art. 2º, II, Lei Federal 13.979/2020).
Tais institutos tiveram sua adoção recomendada e regulamentada com a feitura da Portaria nº 356 do Ministério da Saúde que em seus artigos 3º e 4º previu, de forma respectiva, que o isolamento se trata da separação de pessoas sintomáticas e assintomáticas e a quarentena têm como objetivo garantir a manutenção dos serviços de saúde em local certo e determinado.
Posterior à promulgação da Lei Federal 13.979/2020 e com a instituição de suas medidas, no dia 20 de março de 2020 houve a promulgação do Decreto 10.282, no qual disciplinou a respeito das atividades e serviços públicos essenciais e no mesmo dia houve a criação da Medida Provisória 926 que alterou a Lei Federal 13.979/2020 e que foi objeto de algumas controvérsias ensejadora da ADI nº 6341 ajuizada pelo PDT.
A discussão pairou sobre dois artigos constitucionais que tratam a respeito da repartição de competências. O artigo 23, II, da CRFB/88 traz sobre a competência comum de todos os entes federados em adotar medidas administrativas que cuidem da saúde pública e o artigo 24, XII, da CRFB/88 ao dispor acerca da competência concorrente entre a União, Estados e Distrito Federal em legislar sobre normas de proteção da saúde pública.
Do artigo 24 da CRFB/88 o ponto central discutido além do inciso XII foi seus parágrafos (1º ao 4º) ao trazer a ideia da União em legislar sobre normas gerais, o Estado com competência suplementar em relação à União, só adquirindo a competência plena se houver omissão em razão das normas gerais e uma vez instituída uma Lei Estadual, se posterior surgir uma Lei Federal que discipline sobre a mesma matéria, a Estadual será suspensa naquilo que for contrária a Federal.
Diante disso, através da decisão liminar do Ministro Marco Aurélio na ADI nº 6341 MC/DF, o Partido Democrático Trabalhista (PDT) ajuizou uma ação direta com o fito de ver a incompatibilidade parcial da Medida Provisória nº 926 com a Constituição Federal, relativamente aos artigos 3º, I, II e IV e parágrafos 8º, 9º, 10 e 11 da Lei Federal 13.979/2020. Salienta que o objeto de estudo deste tópico é referente às medidas administrativas elencadas no artigo 3º e incisos supracitados (I e II), dos quais fazem referências ao isolamento social e quarentena.
Os argumentos utilizados pelo Partido em sede da ação direita de inconstitucionalidade foram (ADI 6341 MC/DF, p. 2-4):
Diz em jogo questão de saúde pública, ressaltando que, na Lei Maior, a temática da vigilância sanitária e epidemiológica está no rol de atribuições do sistema único de saúde. Destaca ser o tema da saúde reservado, como gênero, à competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, a teor do artigo 23, inciso II, da Constituição Federal [...]. Sob o ângulo material, aponta a competência administrativa comum, atribuída aos demais entes da Federação, voltada à adoção de medidas de isolamento, quarentena, restrição de locomoção por rodovias, portos e aeroportos, bem assim de interdição de atividades e serviços essenciais. Sustenta esvaziada a responsabilidade constitucional, atribuída a todos os entes, para cuidarem da saúde, dirigirem o sistema único e executarem ações de vigilância sanitária e epidemiológica, nos termos dos artigos 23, inciso II, 198, inciso I, e 200, inciso II, da Constituição de 1988, bem como o critério da predominância do interesse. Sublinha violada a autonomia dos entes da Federação, a revelar adequado o afastamento da exclusividade da União para dispor sobre as referidas providências.
O objeto de discussão pairou sobre a competência comum dos entes federados em cuidar da saúde com o fito de combater a proliferação e propagação da COVID-19, tendo em vista o risco atinente em virtude da circulação de pessoas e as dificuldades em implementar as barreiras sanitárias necessárias, objetivando-se através do ajuizamento desta ação a nulidade do dispositivo e por arrastamento a invalidade do Decreto 10.282/2020 ao trazer que a Medida Provisória não só esvaziou a responsabilidade dos demais entes (Estados, Distrito Federal e Municípios) atribuída pela própria Constituição Federal, como também reduziu a autonomia constitucional ferindo o princípio do pacto federativo (ADI nº 6341MC/DF).
O Ministro Marco Aurélio, diante deste postulado, entendeu que a visão deve ser voltada ao coletivo, ou seja, à saúde pública, sendo interesse de todos os cidadãos e que o caput do artigo 3º da Lei nº 13.979/2020 alterado pela MP nº 926, remete às atribuições das autoridades quantos as medidas a serem implementadas e não se pode enxergar transgressão a preceito da Constitucional Federal e finalizando, tais providências não afastam atos a ser praticados pelo Estado, Distrito Federal e Município considerada competência concorrente, prevista no caput do artigo 23 da CRFB/88 (ADI 6341 MC/DF).
Através disso, a Advocacia Geral da União (AGU) por meio de embargos de declaração questionou a decisão liminar proferida pelo Ministro no sentido de que o dispositivo questionado pelo PDT em nenhuma hipótese atinge as competências dos demais entes federados, pelo contrário, no artigo 3º traz que as medidas podem ser adotadas pelos entes no âmbito de suas atribuições.
Continua ao citar que não existe exclusividade por parte da União, mas sim o exercício de sua atribuição em criar normas de caráter geral, conforme prevê o artigo 24, §1º da CRFB/88 e dentro do pacto federativo, essa atribuição cumpre criar uma uniformização normativa e harmonizar as relações federativas e o verificado, mesmo diante de uma situação excepcional é simplesmente o cumprimento da norma constitucional pela União e o não admitido é a pulverização absoluta da autoridade normativa para tratar de saúde pública, sendo inviável cada Estado definir o que seria atividade pública de caráter essencial.
Como toda decisão liminar e seus contornos jurídicos são apreciados pelo plenário do STF, o julgamento ocorreu no dia 15 de abril de 2020 e a maioria dos ministros acompanhou o voto do Ministro Edson Fachin na ADI nº 6341 MC-REF/DF, ao trazer sobre a necessidade de definir de forma urgente os contornos das competências dos entes federados dentro de um federalismo cooperativo, sendo intuitivo que as medidas como o isolamento e a quarentena recomendadas pela OMS, possam ser tomadas por todas as pessoas que tenham competência material para cuidar da saúde, nos termos do artigo 23, II e artigo 198, I, da CRFB/88.
Continua ao citar que o maior erro na formulação das políticas públicas é a sua omissão ainda mais quando se trata de matérias disciplinadas no artigo 23 da Constituição, sendo grave que no âmbito de competência privativa ou exclusiva do Governo Federal impeça a atuação dos Estados e Municípios no âmbito de suas respectivas atribuições, pois o Estado garantidor dos direitos fundamentais não é somente a União, mas os Estados e os Municípios também (ADI nº 6341 MC-REF/DF).
Percebe-se que a linha de entendimento do Ministro Edson Fachin coaduna-se com a do Ministro Marco Aurélio em resguardar a ideia do federalismo cooperativo, além de ao tratar de saúde, o mecanismo público utilizado para reger é o SUS, tutelado pela Lei 8.080/90 e tendo sua previsão constitucional no artigo 198, sendo isto trazido pelo Ministro Fachin (ADI nº 6341 MC-REF/DF, p.12):
Visava, ainda, respeitar a diretriz constante do art. 198, I, da Constituição Federal que prevê que o Sistema Único de Saúde será descentralizado, com direção única em cada esfera de governo. A forma pela qual a Lei 8.080, de 1990, realiza esse direito é por meio da municipalização dos serviços de saúde, tal como proposta na III Conferência Nacional de Saúde, realizada em 1963, porque a convicção era a de que as comunidades a sua representação política e o Poder Executivo nos municípios poderiam (...) melhor avaliar as necessidades da população (Mensagem n. 360, de 1989, do Poder Executivo, DCN de 02.08.1989, p. 6508).
É visto que a Lei utiliza o SUS através de uma municipalização, tendo em vista que os municípios por estarem na linha de frente com o contato com a população poderiam avaliar melhor as necessidades da sociedade. Entre as atribuições do SUS, está a de realizar ações de vigilância epidemiológica (art. 6º, §2º, Lei 8.080/90) e a distribuição de competências em relação à vigilância epidemiológica e sanitária cabe a União executar tais ações em circunstâncias especiais (art. 16, parágrafo único, Lei 8.080/90), aos Estados cabe à coordenação, em caráter complementar e aos Municípios a execução dos serviços propriamente ditos (voto do Ministro Fachin na ADI nº 6341 MC-REF/DF).
Essa distribuição de competências é o que fortifica a ideia da descentralização trazida no artigo 198, I, da CRFB/88 ao prevê que as ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único, organizado de acordo com as seguintes diretrizes, a descentralização, com direção única em cada esfera de governo [...]. Na análise do voto do Ministro Fachin (ADI nº 6341 MC-REF/DF, p.14):
Como se depreende dessa Lei, o exercício da competência da União em nenhum momento diminuiu a competência própria dos demais entes da federação na realização de serviços da saúde, nem poderia, afinal, a diretriz constitucional é a de municipalizar esses serviços.
Conforme a Lei do SUS (Lei nº 8.080/90) o fato de a União possuir competências e a exercê-las em nenhuma hipótese é sinal de restrição da atuação dos demais entes federados, a luz do entendimento do ministro supramencionado. O entendimento do plenário do STF foi no sentido de que as medidas adotadas pelo Governo Federal na MP nº 926/2020 não afasta a competência concorrente e nem a tomada de providências administrativas dos demais entes federados e que o artigo 3º da Lei Federal nº 13.979/2020 deve ser interpretada necessariamente em conformidade com a Constituição Federal. Sendo assim, traz Binenbojm (2020, p. 02):
Provocado a se manifestar sobre a matéria, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 6341, proferiu importante decisão que reafirmou a competência de Estados e Municípios para atuar em cooperação com a União em matéria de saúde pública, no exercício de competências administrativas comuns e competências legislativas concorrentes. Na mesma toada, a Corte assentou que à União compete exercer essas competências ao nível dos interesses nacionais (no âmbito internacional e interestadual), cabendo aos Estados exercê-las ao nível regional (no âmbito intermunicipal e metropolitano) e aos Municípios ao nível local (no âmbito intramunicipal).
Desta feita, o fato da União poder legislar sobre o referido tema, não afasta às atribuições dos Estados, DF e Municípios, ou seja, deve resguardar a autonomia dos demais entes e que a possibilidade do Chefe do Executivo Federal definir por meio de decreto o que são atividades e serviços públicos de caráter essencial sem observância da autonomia dos outros entes federados, afrontaria o princípio da separação dos poderes (ADI nº 6341).
Noções acerca do Direito Administrativo
O universo do Direito Administrativo é regido por dois princípios basilares da Administração Pública, sendo eles: a supremacia do interesse público sobre o privado e a indisponibilidade do interesse público. Na visão de Di Pietro (2017), o princípio da supremacia do interesse público sobre o privado está presente tanto na elaboração da lei quanto na execução pela Administração Pública. Tal princípio, no entendimento de Marinela (2016, p.80):
O princípio da supremacia determina privilégios jurídicos e um patamar de superioridade do interesse público sobre o particular. Em razão desse interesse público, a Administração terá posição privilegiada em face dos administrados, além de prerrogativas e obrigações que não são extensíveis aos particulares.
A supremacia é considerada um princípio geral do direito, inerente a qualquer sociedade, como condição de sua existência e como pressuposto lógico do convívio social.
Quando se trata do interesse inerente a coletividade, a Administração Pública possui a prerrogativa de sobrepor sobre os anseios individuais da sociedade. Já o princípio da indisponibilidade do interesse público, ainda na visão de Fernanda Marinela (2016) embora o princípio da supremacia do interesse público conceda um patamar de superioridade da Administração Pública existem alguns limites formais impostos pela lei que devem ser seguidos, não sendo o interesse livremente disposto pelo administrador. Desta feita, o princípio da indisponibilidade do interesse público serve como limite para a atuação do agente público atuando como um contrapeso da superioridade da Administração.
Tais princípios estão intimamente relacionados com a constituição dos atos administrativos, dos quais existem os vinculados e discricionários. Entendido por vinculado os atos regrados pela Administração ao agir nos estritos limites impostos pela lei ao estabelecer os requisitos sem dar ao administrador margem para escolha. E por discricionários, os atos nos quais a lei prevê mais de uma opção a ser adotada pelo administrador existindo uma margem de liberdade para que ele possa atuar com base nos critérios de oportunidade e conveniência (MARINELA, 2016). Ressalta-se que os critérios de oportunidade e conveniência são da Administração Pública e não do administrador.
A formação dos atos administrativos se dá através de cinco elementos, sendo eles: a competência, devendo necessariamente o sujeito competente ser um agente público; a forma, sendo a exteriorização da vontade através das exigências estabelecidas na lei, ou seja, as formalidades específicas derivam do princípio da solenidade; motivo, no caso, as razões justificadoras da edição do ato; objeto, sendo o resultado prático do ato, representando o efeito jurídico imediato produzido; e por fim, a finalidade que no âmbito geral é sempre o interesse coletivo (MARINELA, 2016).
Após melhor esclarecimento sobre a formação dos atos administrativos, compreende-se que o poder de polícia é exteriorizado por um ato administrativo, tendo sua previsão legal no artigo 78 do Código Tributário Nacional (CTN) e entendido por Marinela (2016, p.340 e 342):
Destarte, é possível conceituar Poder de Polícia como a atividade da Administração Pública que se expressa por meio de atos normativos ou concretos, com fundamento na supremacia geral, e, na forma da lei, de condicionar a liberdade e a propriedade dos indivíduos mediante ações fiscalizadoras, preventivas e repressivas, impondo aos administrados comportamentos compatíveis com os interesses sociais sedimentados no sistema normativo.
O fundamento para o exercício deste instrumento é o princípio da predominância do interesse público sobre o particular, que dá à Administração posição de hegemonia sobre os administrados, caracterizando-se como exercício da supremacia geral, o que autoriza a sua atuação indistintamente sobre todos os cidadãos que estejam sob o império das leis administrativas.
Atenta-se que o poder de polícia deriva do princípio da supremacia do interesse público sobre o privado, ao ter em mente que sua atividade é exteriorizada na forma da lei através de medidas fiscalizadoras, preventivas e repressivas, tendo sempre como propósito assegurar o interesse da coletividade, coadunando-se com as ações adotadas pelos entes federados através dos institutos da quarentena e isolamento social durante esse período de estado de calamidade pública.
O poder de polícia possui três atributos, sendo a discricionariedade pautada nos critérios de oportunidade e conveniência. A autoexecutoriedade, garantindo que a Administração Pública promova a execução por si mesma, sem necessidade de submeter ao Poder Judiciário e por fim a coercibilidade, característica que torna o ato administrativo obrigatório, independente da vontade do administrador ou do administrado (MARINELA, 2016).
Estado de calamidade pública ensejador das medidas administrativas de caráter preventivo e repressivo
A sociedade vive um momento inédito na atualidade diante dos efeitos e consequências da COVID-19. Inúmeras foram às movimentações normativas com o fito de combater o desequilíbrio social causado pelo coronavírus, entre eles, o Decreto Legislativo nº 6 de 20 de março de 2020 que em seu artigo 1º reconheceu a ocorrência do estado de calamidade pública. Estado este não possui previsão constitucional, mas sim legal, como é visto no artigo 65, caput da Lei Complementar nº 101/2000. O intuito desta decretação é a adoção de medidas que lidem com a situação ensejadora da calamidade pública.
Conforme trazido por Bernardo Gonçalves, o estado de calamidade pública é decretado em virtude de algum desastre, natural ou não, sendo uma medida mais gravosa que o estado de emergência e que sua decretação é através de uma interpretação sistemática dos dispositivos municipais, estaduais e da LC nº 65/2000 com o intuito eminentemente financeiro. Para alguns juristas, como o próprio Bernardo Gonçalves, Rodrigo Valga dos Santos, Guilherme Carvalho e Rafael Maffini, esta situação enseja um estado de exceção, de um Direito Administrativo de crise e um sistema constitucional de crise.
Através desta situação, não há como imaginar que medidas urgentes e extraordinárias fossem tomadas para limitar os direitos fundamentais. Compreende-se que em tempos de ordem social equilibrada, a ideia de direitos fundamentais é justamente a sua relatividade e não um direito absoluto e isso pode ser depreendido nas palavras de Novelino (2016, p.252):
O fato de a dignidade ter um caráter absoluto - isto é, não comportar gradações no sentido de existirem pessoas com maior ou menor dignidade - não significa que a dignidade humana seja um princípio absoluto, pois apesar de ter um peso elevado na ponderação, o seu cumprimento, assim como o de todos os demais princípios, ocorre em diferentes graus, de acordo com as possibilidades fáticas e jurídicas existentes.
Não há que se falar em princípios e direitos fundamentais absolutos, como visto no entendimento explanado, pois se o princípio da dignidade da pessoa humana que é basilar de todo ordenamento jurídico pode ser flexibilizado, os demais, diante de uma interpretação simétrica teria a mesma compreensão. Trazido também por Moraes (2016) os direitos e garantias fundamentais não são ilimitados, uma vez que encontram seus limites no próprio texto constitucional e Moraes (2016, p. 45) complementa com o seguinte pensamento:
Desta forma, quando houver conflito entre dois ou mais direitos ou garantias fundamentais, o intérprete deve utilizar-se do princípio da concordância prática ou da harmonização, de forma a coordenar e combinar os bens jurídicos em conflito, evitando o sacrifício total de uns em relação aos outros, realizando uma redução proporcional do âmbito de alcance de cada qual (contradição dos princípios), sempre em busca do verdadeiro significado da norma e da harmonia do texto constitucional com sua finalidade precípua.
Ante essas observações a respeito da relativização dos direitos, nota-se que diante da crise gerada pela pandemia da COVID-19 ocorreu um confronto entre princípios/direitos fundamentais, pois de um lado existe o direito de ir e vir ou o princípio da liberdade, previsto no artigo 5º, XV da CRFB/88 e do outro o da saúde pública com sua previsão tanto no artigo 6º quanto no artigo 196 ambos da CRFB/88.
Quando se trata da liberdade, refere-se a um direito fundamental de primeira dimensão ou geração, sendo direitos civis e políticos ligados ao valor da liberdade e que foi com a Revolução Francesa a ocorrência da primeira institucionalização coerente e com certo caráter geral de Estado de Direito, no caso, um Estado Liberal (NOVELINO, 2016) e a revolução não foi contra a monarquia, mas sim contra o absolutismo, sob o lema da liberdade, igualdade e fraternidade (BARROSO, 2010).
Já a saúde, como trata o artigo 6º da CRFB/88 é um direito social fazendo parte da segunda dimensão dos direitos fundamentais com surgimento após a Primeira Guerra Mundial e sendo a Constituição Mexicana de 1917 a primeira a incluir direitos sociais em seu corpo textual sendo acompanhada em 1919 pela Constituição de Weimar na Alemanha. A ideia é de um Estado que abandona sua postura abstencionista para assumir um papel mais decisivo (NOVELINO, 2016) com o objetivo de buscar uma igualdade material/substancial.
Desta feita, resta claro o conflito existente entre os dois direitos, tendo em vista as medidas administrativas e normativas aplicadas (isolamento social e quarentena) como forma de limitar a liberdade individual em prol de alcançar uma maior efetividade à saúde, no caso, um direito coletivo, coadunando com o entendimento de Moraes (2016) explanado anteriormente, no sentido de se buscar uma harmonia constitucional.
Diante desses conflitos, existem princípios constitucionais interpretativos que atuam em momentos assim, como o da unidade, trazido por Barroso (2009), no qual o seu papel é de reconhecer as contradições e tensões que existam entre as normas constitucionais e estabelecer a força vinculante de cada uma delas, demonstrando o objetivo de harmonização ou otimização das normas, na medida de produzir um equilíbrio sem negar por completo a eficácia de qualquer uma delas.
Continua Barroso (2009, p. 112) com pensamento da seguinte forma:
A doutrina mais tradicional divulga como mecanismo adequado à solução de tensões entre normas a chamada ponderação de bens ou valores. Trata-se de uma linha de raciocínio que procura identificar o bem jurídico tutelado por cada uma delas, associá-lo a um determinado valor, isto é, ao princípio constitucional ao qual se reconduz, para, então, traçar o âmbito de incidência de cada norma, sempre tendo como referência máxima as decisões fundamentais do constituinte. A doutrina tem rejeitado, todavia, a predeterminação rígida da ascendência de determinados valores e bens jurídicos, como a que resultaria, por exemplo, da absolutização da proposição in dubio pro libertate. Se é certo, por exemplo, que a liberdade deve, de regra, prevalecer sobre meras conveniências do Estado, poderá ela ter de ceder, em determinadas circunstâncias, diante da necessidade de segurança e de proteção da coletividade.
Através disso, nota-se que com base na técnica da ponderação de princípios, diante do conflito existente entre valores constitucionais deve a liberdade ceder espaço para a saúde pública (visão voltada ao objeto de estudo) diante da necessidade que a situação de calamidade impõe e isso foi visto com a decretação do isolamento social e da quarentena, trazendo sua previsão na Lei Federal nº 13.979/2020 e lembra-se que a previsão é da flexibilização de um direito sem afetar o seu núcleo essencial.
Por fim, toda essa discussão é em decorrência da decretação do estado de calamidade pública que possui algumas características específicas, composto por alguns princípios, conforme narra Gonçalves, como é o caso do princípio da excepcionalidade (tais medidas só podem ser adotadas em casos de total desequilíbrio social), o da necessidade (adotadas somente se não existir outro meio menos gravoso para restabelecer a ordem social), a temporalidade (devem vigorar enquanto a situação ensejadora de sua implementação exista) e o da obediência estrita a Constituição.
Outros dois princípios que podem ser acrescentados é o da razoabilidade e o da proporcionalidade, tendo em vista que os atos devem ser razoáveis e proporcionais em razão da situação ensejadora de sua instituição e que toda arbitrariedade resulta na violação da Carta Maior de 1988.
CONCLUSÃO
A situação atual da qual a sociedade se encontra é algo inesperado por todos, inclusive pelo ordenamento jurídico brasileiro, no qual requereu movimentações imediatas por parte de todos os poderes constituintes (Executivo, Legislativo, Judiciário e o próprio povo) da República Federativa Brasileira, como é visto através das inovações normativas, medidas administrativas executadas e decisões judiciais vinculantes necessitando de uma atuação positiva por parte da sociedade para a sua efetivação.
A ADI nº 6341 foi à decisão judicial realizada pela Suprema Corte Brasileira que mais repercutiu, tendo em vista o questionamento da Lei Federal 13.979/2020, Decreto Federal 10.282/2020 e a Medida Provisória 926/2020 que tutelam sobre adoção de medidas preventivas e repressivas com o intuito de combater a propagação e proliferação da COVID-19.
Foi nesta ADI que o STF reafirmou o compromisso do constitucionalismo e da força normativa da Constituição, ao trazer que todos os dispositivos devem, necessariamente serem interpretados em conformidade com a Carta Maior e tais previsões constantes das inovações normativas não ofendem e nem limitam as competências e atribuições dos entes federados, reafirmando assim, a ideia do federalismo cooperativo, visando o princípio da solidariedade entre os entes como objetivo fundamental da República.
Tais medidas careciam de adoção, tendo em vista a gravidade da situação ocasionada pelo coronavírus, reconhecendo assim o estado de calamidade pública, no qual coloca em cheque a ideia da relatividade dos direitos fundamentais ao se deparar com o conflito existente entre o direito de ir e vir para com o direito coletivo da saúde pública.
Nesse confronto de princípios fundamentais, através da técnica da ponderação de princípios e com mecanismos hermenêuticos de interpretação, prioriza a harmonia constitucional e a sua unidade, no sentido de que pode ocorrer a flexibilização de um direito individual para a garantia de um coletivo, mas essa relativização jamais poderá afetar o seu núcleo essencial e nem suprimi-lo.
A imposição dessas medidas que relativizaram o direito de ir e vir, no caso, o isolamento social e a quarentena foram instituídas por Lei, mas nos demais entes federados se exteriorizaram através de decretos, no caso, atos administrativos em exercício do poder de polícia da Administração Pública que tem sempre como finalidade o interesse público priorizando a coletividade.
Desta feita, nota-se que mesmo em um estado de crise, a Constituição Federal possui normas e valores gerais que disciplinam e traçam o caminho a ser percorrido, como é o caso dos princípios da excepcionalidade, temporalidade, necessidade, razoabilidade, proporcionalidade e da obediência estrita a Constituição, sempre visando um único objetivo, no caso, o restabelecimento da ordem pública.
REFERÊNCIAS
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