1 DIREITO FUNDAMENTAL DAS FAMÍLIAS
A família é o pilar essencial para que o indivíduo seja introduzido nas relações de convivência geral. É incumbência do Estado proteger e assegurar essas famílias, pois é um direito fundamental mencionado em nosso ordenamento jurídico. De acordo com Madaleno (2018, p.81), a família é o alicerce da sociedade e por este motivo possui especial apoio e amparo do Estado, bem como prevê o artigo 226 da Constituição Federal de 1988.O direito de família acolhe o sujeito bem antes do nascimento e o acompanha até após sua morte. É um direito que dedica-se a garantir segurança e suporte a pessoa. Nesse sentido, Gonçalves (2012, p.23) aponta o seguinte entendimento:
O direito de família é, de todos os ramos do direito, o mais intimamente ligado à própria vida, uma vez que, de modo geral, as pessoas provêm de um organismo familiar e a ele conservam-se vinculadas durante a sua existência, mesmo que venham a constituir nova família pelo casamento ou pela união estável.
Neste capítulo, pretende-se analisar a constantes transformações que o direito de família brasileiro percorreu, desde a indissolubilidade do matrimônio até a possibilidade de se pedir o divórcio. Destacar o fator principal para tal acontecimento, sendo a Constituição de 1988 a responsável pelas primeiras mudanças no que tange a família. Evidenciar o papel da mulher neste marco histórico e por fim, quais os efeitos que o divórcios dos casais impactos na relação com os filhos, em especial os filhos menores e os incapazes.
1.1 Direito de família: Noções, conceito e evolução
O direito de família é um direito que convive frequentemente com muitas mudanças e transições da sociedade em sua volta. É um direito bastante ativo, que envolve e alcança todos nós de modo geral, sendo tanto diretamente como indiretamente.
Quando se trata de família, entramos em um campo extremamente amplo e diversificado, com suas peculiaridades e inúmeras situações, desde as mais simples, até as mais complexas. Família é a base social principal, é companheirismo, é partilhar e somar. Diante disso, é possível perceber que família é norteado por relações entre indivíduos unidos pelos laços de afetividade, que podem ser adquiridos pela concepção do matrimônio, pelo parentesco, pela adoção, como também pela união estável. Desse modo, evidencia-se que [] a característica fundamental da família passa a ser o afeto. Desse modo, pouco importa a espécie ou tipo de família na qual o indivíduo está inserido, o que deve ser levado em consideração é o seu fundamento, que deve ser a plena realização do ser humano [...]. (AZEREDO, 2020).
Ocorre que, com o decorrer dos anos, constantes mudanças relacionadas ao direito de família foram sendo retratadas. A Constituição Federal de 1988 foi o marco inicial para a ocorrência de tal fato, pois foi através da mesma que importantes decisões e assuntos foram descritos como, por exemplo, o de reconhecer vários outros modelos de relações familiares em nossa sociedade, não sendo mais entendido como família só as relacionadas ao casamento; entender que a união estável e as famílias monoparentais possuem o mesmo direto de proteção que antes era somente oferecido a união matrimonial e dentre tantas outras. Nesse sentido, Madaleno (2018, p. 88) aponta o seguinte entendimento:
[...]o Direito de Família sofreu profundas mudanças com o advento da Constituição Federal de 1988, a ponto de ser defendida a prevalência de um Direito de Família Constitucional. No caminho inverso do Código Civil de 1916, formado no espírito da patrimonialização e matrimonialização das relações familiares, o novo texto civil está fincado no desenvolvimento da pessoa humana, princípio basilar da Carta Política vigente[...].
Com o desenvolvimento e atualizações no comportamento da sociedade moderna, os princípios e direitos fundamentais, que antes não eram tão definidos até o surgimento da Constituição Federal de 1988, passaram a integrar tanto na Constituição, como foram remodeladas no Código Civil 2002 e interpretações jurídicas e, nesse sentido, ter uma completa relevância na vida das famílias.
O Código Civil, juntamente à Constituição Federal de 1988, trouxeram, como importantes alterações no que tange os princípios fundamentais do direito de família, o da solidariedade familiar, que é a consideração e cuidado de um membro com o outro da família; o da igualdade entre os filhos, que durante a vigência do Código Civil de 1916, somente os filhos decorrentes do casamento eram legítimos, contudo, o art. 227, § 6° da Constituição de 1988, retirou a distinção entre os filhos tidos na constância do casamento, os filhos adotivos e os filhos provenientes fora do matrimônio, igualando todos com os mesmos direitos.
Um outro princípio é o da igualdade entre cônjuges e companheiros, que igualou homens e mulheres tanto no que diz respeito aos seus direitos como de exercer seus deveres. O princípio da liberdade, que trata-se da liberdade que o núcleo familiar possui de decidir sem a intervenção do Estado e do corpo social. O próximo é o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente, que é reservado em possibilitar garantias como segurança, dignidade, educação, saúde, lazer, contato familiar, ou seja, o interesse da criança e adolescente está além de qualquer outra coisa. Em seguida temos o princípio da afetividade, porém esse é um princípio que está subentendido no ordenamento jurídico, não há previsibilidade nas normas e códigos. A afetividade está relacionada a sentimento, carinho e amor na convivência familiar, destacando então que família não só através da união conjugal e sim, laços afetuosos uns com os outros.
Até pouco tempo atrás, o conceito de família estava ligada ao casamento, ou seja, legalmente só entendia-se o que era família se tivesse sido constituída através do matrimônio, não importando se estes eram arranjados ou se união era contra a vontade de ambos os sujeitos. Naquela época, o figura do homem como chefe e autoridade da família era muito forte, ele tinha o domínio tanto sobre os filhos, como também de sua esposa.
Vale mencionar que as mulheres, esposas e filhas, até pouquíssimo tempo atrás, eram vistas como pessoas incapazes, que não tinham posse dos seus direitos. Essa linha de pensamento se deve em virtude dos costumes e hábitos do passado, que tinham como característica predominante uma família do modelo patriarcal, hierarquizada, onde o desejo do marido era a única e última alegação.
No que se refere a casamento, é importante dizer que por um longo período, o matrimônio não podia ser desfeito, pois se entendia que essa união persistiria permanentemente. Sobre a concepção acerca do casamento, Lôbo (2011, p. 150) destaca que desde a colonização portuguesa até 1977 prevaleceu a indissolubilidade do casamento, projetando- se no direito civil a concepção canônica da Igreja Católica de ser o matrimônio instituição de natureza divina, que jamais poderia ser dissolvido [...]. Ou seja, por um longo tempo o Brasil não admitia o rompimento no matrimônio.
Contudo, com as constantes modificações e transformações que a sociedade passou a vivenciar, a possibilidade de se divorciar, o que antes não era possível, finalmente passou a ser permitido no Brasil, com o advento da Lei do Divórcio de 1977, mesmo muitos na época sendo contra essa possibilidade. Nesse ponto, observa-se que a partir do processo de industrialização com a ida das famílias para os centros urbanos e com o ingresso das mulheres no mercado de trabalho, as famílias se modificam. (GARCIA, 2018).
Desse modo, o casamento deixa de ser algo infinito e ad aeternum e passa a ser de natureza contratual, onde se tem a autonomia e faculdade de escolher se continua permanecendo na união matrimonial ou não e mediante isso, as coisas começaram a demonstrar mudanças significativas na população.
1.2 Aumento no número de divórcio
O Brasil é um pais que tanto no passado como até os dias atuais possui crenças e predominâncias a cultura da Igreja Católica. Os dogmas e a influência que a mesma tinha sobre a sociedade naquele tempo era vigorosamente dominante. A igreja não reconhecia o divórcio, a não ser que fosse o divórcio quoad thorum et mensam, que nada mais era que a separação de corpos dos casais, mas que não invalidava o elo do casamento. Em virtude desse fato, foi bem complexo e dificultoso que o divórcio fosse aceito em território brasileiro, pois a igreja buscou de tudo para impedir. Nessa mesma linha de raciocínio, Coelho (2012, p. 223) descreve que:
[...]No passado, a interferência do Estado neste assunto era significativa, e a ordem jurídica, em razão de valores arcaicos sobre a família, impedia, por meio de condições temporais e formais, a livre manifestação da vontade de qualquer dos cônjuges de se desligar do vínculo matrimonial. [...].
Depois de todos os esforços, foi admitido o processo de divórcio no Brasil. Contudo, não foi tão fácil assim se divorciar inicialmente, mesmo já sendo permitido. Para que isso pudesse realmente acontecer, a primeira etapa seria um dos cônjuges ter que entrar com um processo de separação judicial por um período de mais de um ano ou que ambos estivessem separados de fato por um prazo de mais de dois anos, para depois, enfim, vir a se divorciarem. Destaca-se que essa prática de divórcio só poderia ser realizada uma única vez.
Acontece que, em julho do ano de 2010, uma mudança ocorreu. Com a promulgação da emenda constitucional 66/2010, não havia mais a necessidade de as pessoas que desejavam se divorciar, passar primeiro pela etapa da separação, esperar um prazo e por fim, dissolver o matrimônio, bem como não precisava mais justificar o motivo pelo qual estavam extinguindo o casamento. Percebe-se, portanto, que com essa modificação, os prazos para esse procedimento foram totalmente eliminados. Agora, basta entrar direto com o pedido de divórcio. Isso fez com que todo processo se tornasse mais célere e rápido se comparado ao anterior. Outro fator que essa modificação possibilitou foi que com a eliminação da separação, com a exclusão dos prazos e da demora que a ação gerava, o sofrimento que os casais enfrentavam se tornou algo menos dolorido para eles e a família.
Desse modo, o processo de divórcio passou a ser algo comum, principalmente nos últimos anos. Um estudo realizado no ano de 2015, pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), mostra que houve um crescente aumento no número de divórcio, totalizando em média o equivalente a 160%. Verifica-se, nesse sentido, que as alterações ocorridas nas atitudes da sociedade brasileira, aceitou e normatizou que a dissolução dos matrimônios acontecessem de forma natural.
Outro dado também executado pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), em uma pesquisa feita no ano de 2019, afirmou que o número de casais que visam firmar casamento civil caiu drasticamente pelo quarto ano consecutivo, cerca de um declínio de 2,7% na quantidade de certidões de casamento e que a durabilidade dos matrimônios está sendo cada vez menor, pois as pessoas estão se divorciando cada vez mais rápido e cada vez mais cedo.
Contudo, sabe-se que esse procedimento que não é tão fácil como se imagina, pois vários impasses podem começar a surgir. Complica-se mais se houver filhos no meio e se forem maior incapaz ou menor de idade, visto que assuntos associados à guarda, alimentos, direito de visita são levados em importância.
1.3 Consequência do divórcio na vida dos filhos menores ou maiores incapazes
Com a ocorrência de diversos fatores e mudanças relacionadas a família de maneira geral e suas evoluções ao longo do tempo, é inquestionável afirmar que com todo esse processo de avanço e progressão, todo o núcleo familiar iria atravessar por uma fase de metamorfose.
Como é sabido, com a possibilidade dos casais poderem se divorciar e o procedimento ter se tornado mais acelerado que anteriormente, muitos optaram por romper com o matrimônio e cada um seguir seu caminho separados. Aparenta ser uma conduta bem descomplicada de se formalizar, pois caso o casamento não esteja mais dando certo, é só entrar com um pedido de divórcio. Porém, quando o casal constitui filhos no decorrer do casamento, não é tão simples assim, principalmente se esses ainda forem menor de idade ou que já encontrem-se maiores, mas sejam incapazes.
Quando falamos de menores de idade ou maiores incapazes, é dever do Estado indicar e se dispor em apoiar esses membros da família, sobretudo por se tratar de indivíduos tão jovens ou que não possuem a capacidade completa de se assegurarem sozinhos. Nesse tipo de situação, o bem-estar e interesse da criança ou adolescente deve prevalecer, na intenção de tornar seguro para eles.
Diante de tal fato, assuntos como guarda, alimentos e direito de visita são levados em pauta. No que concerne a guarda, há de predominar a todo momento a segurança e zelo com a criança ou adolescente. É predominante que, quando ocorre o divórcio entre o casal, a guarda que melhor se encaixa na grande maioria dos casos é a compartilhada, principalmente se o ex- casal possuir uma boa relação e prezarem pela solução amigavelmente, onde, nesse caso a guarda física é de um e a jurídica é de ambos.
Na guarda compartilhada é estabelecido, na sua maior parte, que a guarda física fique preferencialmente com a mãe até uma certa idade, contudo depende de cada caso concreto, no qual o juiz irá analisar e buscar a solução mais sensata. Mediante o exposto, a questão destinada aos alimentos também deve ser discutida. Quando nos referimos a alimentos, não estamos só falando de comida, mas sim de um conjunto de coisas como comida, lazer, medicamento, escola, plano de saúde, ou seja, as necessidades básicas de toda criança ou adolescente.
Posto isso, a prestação de alimentos é um direito garantido e que deve ser executado pelo genitor que não obtiver da guarda física, o que geralmente é o pai, na finalidade de buscar suprir toda a dedicação que o responsável da guarda física, que normalmente é a mãe, tente a enfrentar mais. Esses alimentos são divididos igualmente entre o pai e a mãe, ou, se por algum motivo, um tiver mais condições financeiras de arcar com a pensão que o outro, fica estabelecido dessa forma. Todas essas discussões devem seguir o critério pactuado entre as partes ou acordados pelo magistrado. Vale salientar que os valores referentes a pensão alimentícia ficam à disposição para a qualquer momento vir a ser alterada.
Cabe mencionar também como fica a matéria referente ao outro sujeito que não dispõe da guarda física, o seu direito de visita, que tem previsibilidade no Código Civil de 2002. O direito de visita não é somente um direito acertado ao pai ou a mãe, é um direito que a criança ou adolescente possui de conviver e fortalecer os laços com o (a) outro(a) genitor(a) não convivente. Esses tópicos são resolvidos judicialmente ou entre os pais, desde que no fim o melhor para o menor idade ou maior incapaz seja fixado.
Diante disso, imagina-se agora o seguinte cenário: um casal com filho acaba por se divorciar, foi escolhido o modelo da guarda compartilhada, onde a guarda física foi destinada a mãe e o pai goza do direito de visita. Contudo, no meio desse contexto, surge uma pandemia, onde o seguro é todos permanecerem em seus lares e fazer isolamento social. Foi exatamente o que aconteceu no ano final do ano de 2019 e se prolonga pelo ano de 2020/2021, com o aparecimento da doença do COVID-19. Desse modo, esse cenário social e seus desafios será objeto de debate para o capítulo seguinte.
REFERÊNCIAS
AZEREDO, Christiane Torres de. O conceito de família: origem e evolução IBDFAM, 14 dezembro. 2020. Disponível em: https://ibdfam.org.br/artigos/1610/O+conceito+de+fam%C3%ADlia%3A+origem+e+evolu%C3%A7%C3%A3o. Acesso em: 19 agosto. 2021.
BRASIL, Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF, Senado, 1988.
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil, família, sucessões, volume 5. 5. ed, rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2012.
CHAGAS, Thiago. Pesquisa do IBGE aponta aumento de 160% no número de divórcios no Brasil ao longo de dez anos. Gospel mais. Disponível em: https://noticias.gospelmais.com.br/ibge-aumento-160-numero-divorcios-brasil-80469.html. Acesso em: 21 agosto. 2021.
GARCIA, Felícia Zuardi Spinola. A evolução do direito das famílias e da condução de seus conflitos: novos desafios para a sociedade. Instituto Brasileiro de Direito de Família - IBDFAM, 03 maio. 2018. Disponível em: https://ibdfam.org.br/artigos/1273/A+evolu%C3%A7%C3%A3o+do+direito+das+fam%C3% ADlias+e+da+condu%C3%A7%C3%A3o+de+seus+conflitos%3A+novos+desafios+para+a+ sociedade. Acesso em: 15 abril. 2021.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.
LÔBO, Paulo. Direito civil: famílias. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2011.
MADALENO, Rolf. Direito de família. 8. ed., rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense,2018.
RECIVIL. IBGE divulga Estatísticas do Registro Civil de 2019. Recivil. Disponível em: https://recivil.com.br/ibge-divulga-estatisticas-do-registro-civil-de-2019/. Acesso em: 21 agosto. 2021.
