O agente público deve ser um servidor superdotado para fazer gestão de risco e projetar suas ações para o futuro; deve pensar para além do seu tempo; deve ter a sapiência de avaliar os riscos da função pública; destarte, gerenciar riscos é ter a capacidade de identificar situações que afetam os negócios a partir de uma previsão projetada para o futuro, agregando a evolução tecnológica, financeira e cronológica antes que elas aconteçam, com o objetivo de otimizar a melhor decisão que atenda ao interesse público, com os olhos voltados para o atendimento da supremacia da coletividade. Nessa toada, torna-se imperioso adotar métodos com técnicas de análise e gestão de riscos que sejam adequadas para um determinado negócio. Tudo isso justifica a tomada de decisão do gestor público, observando rigorosamente os cânones do artigo 30 da LINDB, segundo os quais, as autoridades públicas devem atuar para aumentar a segurança jurídica na aplicação das normas, inclusive por meio de regulamentos, súmulas administrativas e respostas a consultas. Assim, deve agir para aumentar o grau de eficiência e segurança jurídica nas suas ações e diminuir o ofuscamento da caneta, que mesmo trêmula, com tinta vacilante, deve assinar com austeridade os procedimentos administrativos na certeza de estar atuando para o pleno atendimento das políticas públicas. Se não houver condições de clarear o apagão das canetas, que ao menos haja condições para diminuir as incertezas de suas decisões.
Resumo: O presente ensaio pretende discorrer sobre o Direito Administrativo do medo e sua intima relação com a Teoria do apagão das canetas, também conhecida por Paralisia das Canetas sem caráter exauriente, mas apenas para fomentar algumas reflexões de ordem social em face dos milhões de sonhos que se propõem para a solução de problemas no âmbito da Administração Pública.
Palavras-chave: Direito; administrativo; medo; caneta; apagão; paralisia; teoria.
INTRODUÇÃO
Logo nos primórdios do curso de Direito quando o professor entra em sala de aulas e anuncia que a aula é de Direito Administrativo os acadêmicos já com pequenos conhecimentos sobre direito constitucional, penal e direito civil, ficam a imaginar o que vem pela frente.
Isso aconteceu concretamente com o autor dessas linhas em 1991, no Vale do Mucuri, onde nascia um menino do Mucuri para fazer a diferença; se fez não se sabe, mas esse foi o intuito maior de uma premissa, uma grandeza que se esperava diante da transcendência de uma alma, leve e profunda lhaneza, esse era o espírito de uma época de ouro, de sonhos, de quimeras, um tempo para ser rememorado, sempre, tempo de reminiscências.
Mas logo o fervoroso lente apresenta todo o conteúdo programático da disciplina e começa a citar as referências bibliográficas, e assim, são apresentados nomes de administrativistas como Hely Lopes Meirelles, Di Pietro, Celso Antônio Bandeira de Melo, além de outros.
O empolgado professor logo dispara que não existe um Direito Administrativo codificado, e começa abordar esses doutrinadores citados em epígrafe, além de mencionar inúmeras leis especiais, como lei de licitação, improbidade administrativa, lei de concessões, Lei da parceria público-privada, Lei nº 9.784, de 1999 que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, e seu decreto 10.882, de 2021, que regulamenta o Tratado de Marraqueche para Facilitar o Acesso a Obras Publicadas às Pessoas Cegas, com Deficiência Visual ou com Outras Dificuldades para Ter Acesso ao Texto Impresso.
Uma citação obrigatória é acerca do Decreto-Lei nº 200, de 25 de fevereiro de 1967, que dispõe sobre a organização da Administração Federal, que estabelece diretrizes para a Reforma Administrativa. O artigo 6º deste Decreto-Lei relaciona os princípios fundamentais nas atividades da Administração Federal, como Planejamento, Coordenação, Descentralização, Delegação de Competência e Controle.
E assim, os acadêmicos bem o programa do conteúdo da disciplina a começar sobre o próprio Direito Administrativo passando por conceito, relação com outros ramos do direito, interpretação de regras do Direito Administrativo, a temática da codificação, evolução histórica do Direito Administrativo, Sistemas Administrativos.
Fornece conceitos sobre Estado, Governo e Administração Pública, com aprofundamentos sobre Administração Pública, sua classificação e evolução, desde a patrimonialista até a gerencial.
A seguir uma bela abordagem no regime jurídico administrativo e sua base principiológica, passando pelos princípios da supremacia do interesse público, Princípio da indisponibilidade do interesse público, Princípio da legalidade, Princípio da impessoalidade, Princípio da finalidade, Princípio da moralidade, Princípio da publicidade, Princípio da eficiência, Princípio da isonomia, Princípio do contraditório, Princípio da ampla defesa, Princípio da razoabilidade, Princípio da proporcionalidade, Princípio da continuidade, Princípio da autotutela, Princípio da especialidade, Princípio da presunção de legitimidade, Princípio da motivação, Princípio da segurança jurídica, Principio da felicidade, além e tantos outros.
Para além disso, uma breve abordagem sobre os tópicos da Organização da Administração, Poderes da Administração e dos Administradores, Ato Administrativo, Licitação, Contratos Administrativos, Serviços Públicos, Agentes Públicos, Bens Públicos, Intervenção na Propriedade, Responsabilidade Civil do Estado, Controle da Administração, Processo Administrativo, tudo isso, com recheio de posições jurisprudenciais e Súmulas dos Tribunais Superiores.
Mas afinal de contas, o que vem a ser Direito Administrativo? Para o festejado Hauriou, em um país com regime administrativo, o direito administrativo é aquele ramo do direito público que rege: 1º a organização da empresa da administração pública e das diversas pessoas administrativas nas quais ela se encarna; 2º os poderes e os direitos que possuem essas pessoas administrativas para acionar os serviços públicos; 3º o exercício desses poderes e desses direitos pela prerrogativa, especialmente pelo procedimento de ação de ofício, e as consequências contenciosas que se seguem.[1]
Segundo ensina com maestria Di Pietro,
O Direito Administrativo é ramo do direito público que tem por objeto os órgãos, agentes e pessoas jurídicas administrativas que integram a Administração Pública, a atividade jurídica não contenciosa que exerce e os bens que se utiliza para a consecução de seus fins, de natureza pública.
Para o excelso professor Hely Lopes Meirelles,
Conjunto harmônico de princípios e regras que regem os órgãos, os agentes e as atividades públicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado.
Importa ressaltar a relação do Direito Administrativo com o Direito Penal e o Direito Constitucional. Com o primeiro, torna-se relevante mencionar que o Direito Penal elenca um rol dos crimes no Título XI, artigos 312 usque 359-H, do CP, delitos cometidos contra a Administração Pública, prevendo dentre outros, peculato, corrupção passiva e ativa, prevaricação, condescendência criminosa, concussão, emprego irregular de verbas ou rendas públicas, advocacia administrativa, violência arbitrária, abandono de função, tráfico de influência, descaminho, contrabando, usurpação de função pública, desacato, resistência, denunciação criminosa, coação no curso do processo, exercício arbitrário das próprias razões, favorecimento criminal, pessoal e real, fraude processual, arrebatamento de presos, motim, patrocínio infiel, exploração de prestígio, contratação direta ilegal, fraude em licitação ou contrato, contratação de operação de créditos, prestação de garantia graciosa, e outros.
Com o Direito Constitucional, uma íntima relação, em especial, quando se trata da Administração Pública, onde logo no artigo 37 da Carta Magna, Capítulo III, artigos 37 a 43, abordam questões ligadas ao tema. E de cara informa que a administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.
Após discorrer sobre o Direito Administrativo tradicional, linhas gerais, é claro, eis que se depara com a Teoria do apagão das canetas, ou das canetas ausentes, medrosas, e o direito administrativo do medo. Certamente, quem cursou Ciência Jurídica até pouco tempo, nunca ouviu falar sobre essas questões centrais do ensaio que se propõe a descrever.
DIREITO ADMINISTRATIVO DO MEDO. TEORIA DO APAGÃO DAS CANETAS
Esse é o grande desafio do tema central deste ensaio perfunctório. Os renomados administrativistas não abordam essa dogmática. É certo que para entender a lógica temática, é preciso saber que o artigo 2º da Constituição da República de 1988, informa que são Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.
Sem ingressar nas raízes filosóficas, é por demais sabido que desde Locke, em sua obra Segundo Tratado Sobre o Governo Civil, já se defendia um Poder Legislativo superior aos demais, o Executivo com a finalidade de aplicar as leis, e o Federativo, mesmo tendo legitimidade, não poderia desvincular-se do Executivo, cabendo a ele cuidar das questões internacionais de governança. Logo depois surgem as ideias de Montesquieu em sua tripartição e as devidas atribuições do modelo mais aceito atualmente, sendo o Poder Legislativo aqueles que elaboram as leis para sempre ou para determinada época, bem como, aperfeiçoam ou revogam as já existentes; o Executivo o que se ocupa o Príncipe ou Magistrado da paz e da guerra -, recebendo e enviando embaixadores, estabelecendo a segurança e prevenindo invasões; e por último, o Judiciário, que dá ao Príncipe ou Magistrado a competência de punir os crimes ou julgar os litígios da ordem civil. Nessa tese, Montesquieu pensa em não deixar em uma única mão as tarefas de legislar, administrar e julgar, já que a concentração de poder tende a gerar o abuso dele[2]
Sem desmerecer os outros poderes, é correto afirmar que o PODER EXECUTIVO carrega nos ombros a grande responsabilidade de realizar os serviços públicos essenciais à sociedade, como ensino, saúde, segurança pública, meio ambiente, além de outros. A própria Constituição Federal de 1988, em seu artigo 175 discorre que incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.
A Lei nº 8.666, de 1993, estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.
O conceito de legalidade é bem diferente para o agente público. Assim, para o particular, permite-se fazer tudo aquilo que a lei não proíbe, sendo que o agente público somente poderá fazer aquilo que a lei permite, a chamada legalidade estrita ou administrativa.
Em face da observância imperativa do princípio da legalidade estrita ou administrativa o administrador público somente pode agir se houver autorização legal que o ampare em suas decisões. Nessa toada, o gestor público somente deve trilhar por caminhos os quais tem permissão; para o agente público, as regras devem ser claras e imperativas; as normas devem apontar o procedimento a ser adotado, sob pena de praticar abuso ou desvio de finalidade. Lado outro, ressalta-se que o agente público deve observar com rigor os princípios éticos e valores previstos no artigo 37 da Carta Magna. Ainda, cumpre ressaltar que os agentes do Estado devem zelar pelo erário, privilegiando o interesse público em todos os atos administrativos, como apanágio de todo bom gestor público. Arremata-se, afirmando com todas as letras do alfabeto, que a observância da probidade administrativa é um verdadeiro direito do cidadão, elevado ao nível constitucional, tanto pela indicação dos princípios regentes da Administração Pública quanto pela previsão expressa de um rol de sanções cominadas ao descumprimento dos preceitos da Administração Pública.
Com maestria, JOSÉ AFONSO DA SILVA assevera: A probidade administrativa é uma forma de moralidade administrativa que mereceu consideração especial da Constituição, que pune o ímprobo com a suspensão de direitos políticos (art. 37, § 4.º). A probidade administrativa consiste no dever de o funcionário servir a Administração com honestidade, procedendo no exercício das suas funções, sem aproveitar os poderes ou facilidades delas decorrentes em proveito pessoal ou de outrem a quem queira favorecer.
Lado outro, existe a Lei nº 8.429, de 1992, modificada recentemente pela Lei nº 14.230, de 2021, que dispõe sobre as sanções aplicáveis em virtude da prática de atos de improbidade administrativa, de que trata o § 4º do art. 37 da Constituição Federal; e dá outras providências. Consideram-se atos de improbidade administrativa as condutas dolosas tipificadas na citada norma, que conceitua dolo como sendo a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos textos da lei, não bastando a voluntariedade do agente.
A guisa de exemplo cita-se a conduta de improbidade administrativa prevista no artigo 11 da Lei nº 8.429, de 92, com nova redação determinada pela Lei 14.230, de 2021. Com a reforma, constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública a ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade, caracterizada por uma das seguintes condutas:
I - revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo, propiciando beneficiamento por informação privilegiada ou colocando em risco a segurança da sociedade e do Estado;
II - negar publicidade aos atos oficiais, exceto em razão de sua imprescindibilidade para a segurança da sociedade e do Estado ou de outras hipóteses instituídas em lei;
III - frustrar, em ofensa à imparcialidade, o caráter concorrencial de concurso público, de chamamento ou de procedimento licitatório, com vistas à obtenção de benefício próprio, direto ou indireto, ou de terceiros;
IV - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo, desde que disponha das condições para isso, com vistas a ocultar irregularidades;
V - revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço.
VI - descumprir as normas relativas à celebração, fiscalização e aprovação de contas de parcerias firmadas pela administração pública com entidades privadas.
VII - nomear cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas;
VIII - praticar, no âmbito da administração pública e com recursos do erário, ato de publicidade que contrarie o disposto no § 1º DO ART. 37 DA Constituição Federal, de forma a promover inequívoco enaltecimento do agente público e personalização de atos, de programas, de obras, de serviços ou de campanhas dos órgãos públicos
Nos dias atuais existe todo um sistema de controle interno e externo de órgãos que exercem essa função. É sempre bom e salutar que as atividades do agente público passem pelo crivo dos órgãos de controle, notadamente, auscultando sobre legalidade, motivação e moralidade. Mas diante das aberrações incríveis que se têm visto por aí, o agente público acaba ficando em situações de vulnerabilidade, ao inteiro alvedrio de determinados órgãos de controle, sanguinários e cabotinos de plantão, aliado a tudo isso, com a ineficiência de alguns gestores que não sabem por onde vem o chilrear dos canários e se metem a fazer gestão pública. Dessa forma, todos os agentes públicos passam a ser medidos pela mesma regra comum dos inúmeros falsos gestores que se aventuram na Administração Pública, sobretudo, na esfera do Poder Executivo.
A partir dessas ameaças claras dos órgãos de controle, em especial, no controle externo, surge aquilo que se denominou chamar-se de Direito Administrativo do medo. A grande maioria dos agentes públicos não quer nem deseja assumir funções de comando nem chefia com recheio de enfrentarem problemas e retaliações infundadas, com medo de responderem a processos administrativos punitivos e até ações penais durante o exercício de suas funções regulares.
Esse medo exacerbado de assumirem funções de comando e chefia na Administração Pública, gera outro fator de suma importância para a consecução dos objetivos de governo. Geralmente, em situações delicadas, o agente público tem o justo receio de assinar documentos de alta complexidade, mesmo passando pelo crivo de uma assessoria jurídica, e dessa foram, surge a Teoria do apagão das canetas.
Hoje pode-se dizer que o agente público possui o receio de apetar o botão do assinar nos sistemas eletrônicos de informações, o famoso SEI, tudo isso, em face das consequências funcionais que podem acarretar para a carreira do servidor público, surgindo aquilo que se chama também de teoria da paralisia decisória.
Com acerto, VARGAS conceitua com brilhantismo acerca da Teoria do apagão das canetas, para informar que a paralisia decisória ou o conhecido apagão das canetas é consequência do medo que os agentes públicos têm do controle externo por suas decisões, optando por nada decidirem para evitarem riscos decisórios. Não se trata de indecisão. Não há indecisão alguma. O que há é tecnicamente uma não-decisão, ou seja, adoção deliberada da técnica de nada decidir para não se expor ao risco decisório, com graves consequência à boa gestão pública. Por tal razão, esta técnica não pode ser assumida aberta e publicamente, pois se o for, também pode implicar em responsabilização por omissão. Daí porque o agente busca nada decidir ou mesmo delegar ou compartir com outros agentes públicos a atividade decisória, tudo visando adiar ou partilhar reponsabilidades.[3]
Indagado sobre a solução para esses problemas, o professor Rodrigo Vargas assevera:
Creio ser possível contornar o problema, mas não será tarefa simples. São muitas frentes de ação. Primeiro precisamos de uma mudança no plano das mentalidades dos órgãos de controle. Precisam deixar a tradicional postura adversarial e serem parceiros do Administrador. Punir por certo sempre será necessário, mas apenas quando for indispensável. Temos de fomentar um controle da administração menos punitivista e mais consensual e pedagógico. Precisamos de maior alteridade e deferência do controlador para com o controlado. [4]
Por sua vez, NOHARA ensina que expressão apagão das canetas se trata de um fenômeno geralmente associada à Administração pública do medo. É associada aos debates da LINDB alterada pela Lei 13.655, de 2018, que trouxe todo um debate, uma interlocução, sobre a necessidade da funcionalização do controle. Nem sempre os órgãos de controle determinam critérios perenes e seguros editados em Súmulas, normas que estabeleçam rigorosamente o qual o limite de que o gestor deve agir, e por isso, muitos bons gestores ficam com receios da responsabilização, ainda que entendam que haja criatividade da tomada de uma ação de boa administração e por isso nem sempre se sentem seguros em relação a determinações de distintos órgãos de controle e por conta disso ocorre esse fenômeno que é chamada de apagão das canetas, um fenômeno indesejável por que as pessoas desejam que a Administração aja, e elas têm que agir rapidamente para cumprir as determinações da política pública para atender a satisfação dos interesses coletivos. Tendo-se sem vista este fenômeno, essa expressão apagão das canetas designa justamente a situação que a Administração Pública se paralisa por conta do risco e receio da Administração do medo dos excessos de responsabilização, daí a necessidade da LINDB vir no sentido de estabelecer alguns critérios e parâmetros de segurança para que não haja excesso de responsabilidade para que o bom gestor possa agir com a certeza e segurança de que ele não sofrerá uma responsabilização excessiva ou disfuncional. [5]
