Adicionais de Insalubridade, Periculosidade e Penosidade

O objetivo do direito do trabalho, além de regulamentar a relação contratual entre empregador e empregado, é alcançar a dignidade e equilíbrio nas condições laborais e conta com uma série de leis e princípios que contemplam a maioria das situações conhecidas.

Nesse sentido, a CLT tende a vedar excessos, mitigar riscos à saúde e à vida do proletário no exercício de sua função e, quando não é possível, prevê uma compensação financeira, como é o caso dos adicionais de Insalubridade e Periculosidade.

Adicional de Insalubridade

A maioria das doutrinas conceituam o adicional de Insalubridade como uma parcela salarial empenhada em compensar a atividade laboral realizada em condições nocivas à saúde, mas não tão agressivas como a Periculosidade.

O adicional citado possui fundamento constitucional presente no Art. 7º, XXIII da CF/88.

Cita-se Carlos Henrique Bezerra Leite:

"O adicional de insalubridade, previsto no Art189 da CLT, é parcela salarial destinada a compensar o trabalho realizado em condições sujeitas a agressões de agentes físicos (como ruído excessivo), químico (composto de carbono) ou biológicos, (doenças encontradas nos hospitais) nocivos à saúde do empregado"

É possível fazer duas considerações a partir disso, em primeiro lugar, a insalubridade não é tida como risco de vida, a exposição prolongada à agentes nocivos é apenas um risco à Saúde. Esse conceito é a primeira diferença desse adicional para o adicional de periculosidade. A outra consideração é que, diferente da periculosidade, o Art. 189 da CLT não define especificamente quais são as hipóteses de atividades insalubres, dependendo do Ministério do Trabalho aprovar um quadro de atividades e operações assim consideradas.

Art. 189. Serão consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos.

Destaca-se ainda, que não é toda atividade insalubre que merecerá o adicional discutido, mas apenas aquelas que ultrapassarem os limites de tolerância fixados pelo Ministério do Trabalho.

Existem ainda diferentes níveis de insalubridade expressados pelo Art. 192 da CLT:

Art. 192. O exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura a percepção de adicional respectivamente de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento) do salário mínimo, segundo se classifiquem nos graus máximo, médio e mínimo.

Mais uma discussão interessante se origina da interpretação do artigo supramencionado. A primeira consideração importante, que também se diferencia do adicional de periculosidade, é quanto a incidência do adicional de insalubridade, calculado a partir do salário mínimo.

Para fins de exemplo, consideremos a hipótese onde um faxineiro é exposto a um produto químico, tido como insalubre em grau médio. Seu salário base é de R$1600,00. Como ele receberá no final do mês?

R$1.600,00 + 20%(grau médio) de R$ 1.212,00 (salário mínimo atual) = R$1.842,40

Cabe destacar ainda que o empregador tem a opção de eliminar completamente o risco da atividade de seus empregados, e se assim o fizer, poderá se desobrigar completamente do pagamento do adicional de insalubridade. Vejamos o que diz o Art191 da CLT

Art. 191. A eliminação ou a neutralização da insalubridade ocorrerá:

I - com a adoção de medidas que conservem o ambiente de trabalho dentro dos limites de tolerância;

II - com a utilização de equipamentos de proteção individual ao trabalhador, que diminuam a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância. Parágrafo único. Caberá às Delegacias Regionais do Trabalho, comprovada a insalubridade, notificar as empresas, estipulando prazos para sua eliminação ou neutralização, na forma deste artigo.

A eliminação da atividade insalubre é de interesse do empregador, principalmente pois, se a operação for bem sucedida, este poderá excluir o pagamento do referido adicional das contas da empresa. Entretanto, cabe destacar que o simples fornecimento de equipamento de proteção individual não elimina a necessidade do adicional, é o que diz a Súmula nº 289 do TST

INSALUBRIDADE. ADICIONAL. FORNECIMENTO DO APARELHO DE PROTEÇÃO. EFEITO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 O simples fornecimento do aparelho de proteção pelo empregador não o exime do pagamento do adicional de insalubridade. Cabe-lhe tomar as medidas que conduzam à diminuição ou eliminação da nocividade, entre as quais as relativas ao uso efetivo do equipamento pelo empregado.

Ainda nesse tema, cabe destacar que o adicional não tem caráter de direito adquirido, dessa forma, a eliminação da nocividade implica na desobrigação de seu pagamento.

Na prática, é necessário esclarecer que, apesar das situações insalubres encontrarem previsão na Norma Regulamentadora 15 do MTE (rol taxativo e atualizado constantemente), a definição e consequente prova do merecimento do referido adicional é condicionado, em regra, à uma pericia técnica especializada, conforme Art195 da CLT.

Elucida-se que, a perícia técnica não é a única capaz de comprovar o direito ao adicional, e sua imprescindibilidade pode ser questionada de forma excepcional.

Imagine-se que, em uma ação trabalhista entre empregador e funcionário que manuseava um componente radioativo, tal adicional é solicitado. O componente está descrito na Norma Regulamentadora 15 do MTE. Entretanto, no momento da realização da perícia, o perito comparece ao local de trabalho e atesta um galpão abandonado. Ocorre que a empresa havia falido, e seus galpões de trabalho, desativados, dessa forma, Impossível será a realização da perícia. Para esse caso, temos a OJ278 do TST

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PERÍCIA. LOCAL DE TRABALHO DESATIVADO (DJ 11.08.2003) A realização de perícia é obrigatória para a verificação de insalubridade. Quando não forpossível sua realização, como em caso de fechamento da empresa, poderá o julgador utilizar-se de outros meios de prova.

O TST, através dessa orientação jurisprudencial, relativizou a obrigatoriedade da verificação pericial de insalubridade para contemplar essa nova situação, dessa forma, poderá ser utilizada prova emprestada de outros processos semelhantes, testemunhas, laudos médicos relativos à época, dentre outros meios probatórios.

Outra hipótese em que podemos observar uma exceção à regra de verificação pericial obrigatória é o pagamento do adicional por mera liberalidade, ou seja, opção pelo empregador, mesmo que ausente o agente nocivo ou condições insalubres. Não raro, os empregadores bonificam seus funcionários de forma incorreta, aplicando adicionais espontâneos sem visar a consequência legal, tornando seu débito incontroverso e impossibilitando futuras alterações, pelos entendimentos recentes do TST.

"ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. PAGAMENTO EFETUADO POR MERA LIBERALIDADE. ALTERAÇÃO CONTRATUAL LESIVA. ARTIGO 458 DA CLT A alteração posterior na base de cálculo do adicional de insalubridade efetuada pela reclamada não encontra respaldo no ordenamento jurídico pátrio, em respeito aos princípios da proteção ao trabalhador e da inalterabilidade contratual lesiva. Ademais, a redução de vantagens anteriormente concedidas ao obreiro, por mera liberalidade do empregador, caracteriza violação do disposto no art. 468 da CLT. Precedentes. Recurso de revista de que não se conhece"( RR-20900-32.2019.5.04.0121, 3ª Turma, Relator Ministro Alberto Bastos Balazeiro, DEJT 07/10/2022)."

Considerando que estamos falando de verificação e processo, aproveita-se a oportunidade para citar a desnecessidade de identificação exata do agente insalubre pela parte demandante, isto é, considera-se o pedido e não a causa de pedir, pela aplicação da Súmula 293 do TST, vejamos:

SÚMULA Nº 293 - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. CAUSA DE PEDIR. AGENTE NOCIVO DIVERSO DO APONTADO NA INICIAL A verificação mediante perícia de prestação de serviços em condições nocivas, considerado agente insalubre diverso do apontado na inicial, não prejudica o pedido de adicional de insalubridade.

Assim, a segurança jurídica do demandante, que pode ou não estar representado por advogado considerando disposto no Art791 da CLT, é resguardada.

Encerrando o extenso assunto de Insalubridade, há necessidade de esclarecer que nem todos os funcionários podem exercer atividades insalubres, como é o caso do menor de 18 anos, proibido pelo Art. 405, I da CLT e a mulher, durante a gravidez e a amamentação, afastada das atividades insalubres sem necessidade de apresentação de atestado médico, como condição para tanto.

Adicional de Periculosidade

O adicional de periculosidade, por outro lado, tende a compensar condições de trabalho em que o risco não se limita apenas à saúde, mas à própria vida, onde qualquer acidente pode ser letal ou causador de danos permanentes. Neste caso, ao contrário do adicional de insalubridade, suas hipóteses estão especificamente previstas no Art193 da CLT.

Nas palavras de Carlos Henrique Bezerra Leite:

"O adicional de periculosidade é a parcela salarial prevista no Art193 da CLT que tem por escopo compensar o trabalho prestado em condições que, por sua natureza ou método de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador..."

A conceituação é necessária para melhor compreensão, mas a classificação é mais simples e está presente no artigo aludido, vejamos:

Art. 193. São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a

I - inflamáveis, explosivos ou energia elétrica;

II - roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial.

§ 4º São também consideradas perigosas as atividades de trabalhador em motocicleta.

Assim, é possível afirmar que existem 5 hipóteses em que o empregado é exposto ao perigo e faz jus ao adicional de periculosidade, quais sejam: atividades em que há manuseio de materiais inflamáveis, explosivos, energia elétrica, roubos e afins e motocicletas.

Nesse ponto, algumas considerações relacionadas ao inciso II do artigo em questão devem ser feitas. O profissional vigilante não pode ser confundido com o empregado que exerce função de vigia. Isso porque o TST entende que o exercício da função de vigia, por si só, não assegura ao empregado o direito ao adicional de periculosidade. Diferentemente do vigilante que trabalha para uma empresa prestadora de serviço de segurança privada, devidamente registrada e autorizada pelo Ministério da Justiça

Vale lembrar que, para fazer jus ao recebimento do adicional de periculosidade, não basta que o empregador seja exposto ao risco de forma eventual, mas, no mínimo, de forma intermitente, é o que diz a Súmula 364 do TST nos seguintes termos:

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. EXPOSIÇÃO EVENTUAL, PERMANENTE E INTERMITENTE (inserido o item II) - Res. 209 9/2016, DEJT divulgado em 01, 02 e 03.06.2016 I - Tem direito ao adicional de periculosidade o empregado exposto permanentemente ou que, de forma intermitente, sujeita-se a condições de risco. Indevido, apenas, quando o contato dá-se de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por tempo extremamente reduzido.

No adicional de periculosidade, o percentual é 30% sob o salário base, conforme § 1º do artigo supracitado. Assim, é possível afirmar que, na maioria das vezes é mais vantajoso que o adicional de insalubridade, com exceção do profissional que recebe salário mínimo e trabalha sob condições insalubres em grau máximo.

Importa destacar ainda que a Súmula 191 - I do TST dispõe:

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. INCIDÊNCIA. BASE DE CÁLCULO - Res. 214/2016, DEJT divulgado em 30.11.2016 e 01 e 02.12.2016 I O adicional de periculosidade incide apenas sobre o salário básico e não sobre este acrescido de outros adicionais.

Em relação à sua caracterização para fins de requerimento, este também é devido ao empregado quando comprovado, mediante prova pericial, a existência de condições perigosas, é o que diz o Art. 195 da CLT.

Mas, como toda boa regra, existem algumas exceções que desobrigam a realização de prova pericial, como é o caso do funcionário de posto de gasolina, que manuseia combustível, onde seu adicional é devido por força da Súmula 39 do TST, vejamos:

PERICULOSIDADE (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 Os empregados que operam em bomba de gasolina têm direito ao adicional de periculosidade (Lei nº 2.573, de 15.08.1955).

Cabe citar também o Art. 6, III da Lei do Bombeiro Civil que assegura aos seus profissionais o adicional de 30% do salário mensal sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa.

Ressalta-se que, por força da OJ406 da SBDI-1 do TST e a Súmula 453 do TST, o adicional de periculosidade, pago por mera liberalidade, ainda que proporcional ao tempo de exposição, dispensa a realização da perícia técnica pois torna incontroversa a existência do trabalho sob condições perigosas.

Finalmente, segundo a OJ259 da SBDI-1, o adicional de periculosidade deve compor a base de cálculo do adicional noturno, entendendo os Tribunais de Trabalho que o trabalhador permanece sob as condições de risco.

Adicional de Penosidade

Fundamentado no Art. 7º, XXIII, o adicional de penosidade é pouco discutido nas doutrinas e menos ainda nos juízos, isso porque ele ainda não regulamentada por nenhuma legislação infraconstitucional. A consequência disso é uma limitação de sua eficácia e a difícil conceituação.

Existem alguns projetos de lei tramitando que buscam aplicar o referido adicional à casos concretos, como o PL3986/2021 dentre outros. Porem, por enquanto, o conceito mais próximo é o presente no Art71 da Lei 8.112/90, nos seguintes termos:

Art. 71. O adicional de atividade penosa será devido aos servidores em exercício em zonas de fronteira ou em localidades cujas condições de vida o justifiquem, nos termos, condições e limites fixados em regulamento.

Cumulação de adicionais

Na discussão de enquadramento de um adicional e outro, a ideia de cumulação de adicionais surgirá naturalmente, considerando casos em que o empregado exerce uma função tanto perigosa quando insalubre. Vejamos o caso de um funcionário de posto de gasolina, que manuseia combustível e também limpa as bombas com um químico forte e presente na NR 15 do MTE, este merece seu adicional por força da súmula 39 do TST e pelo agente nocivo identificado, poderia acumular?

Nesse sentido, os Tribunais pacificamente vedam o recebimento cumulativo dos dois adicionais, mas o funcionário poderá optar pela escolha do que lhe for mais benéfico e conveniente:

Art193 § 2 da CLT: O empregado poderá optar pelo adicional de insalubridade que porventura lhe seja devido.

Assim, como já dissertado, na maioria das vezes o adicional de periculosidade será escolhido, com exceção da situação em que o empregado receber um salário mínimo e trabalhar sob condições insalubres grau máximo, pois receberá 40% do seu salário.

Conclusão

Quando se fala de adicional de periculosidade ou insalubridade o assunto é moderadamente extenso e conta com diversas súmulas para suprir as várias situações não previstas em lei. A importância dos referidos adicionais, previstos no Art7º, XXIII da Constituição Federal, é reforçada no Art611-B, XVIII da CLT, estabelecendo uma segurança jurídica maior ao proibir que o assunto seja objeto de convenção coletiva ou acordo coletivo.

Por fim, fica claro que nas situações em que não for possível evitar riscos durante a jornada de trabalho o direito prevê os já dissertados adicionais sob o viés compensatório, equilibrando assim a relação contratual trabalhista e eliminando a vantagem de qualquer contratante.