Recentemente, no mês de agosto desse ano, a 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça negou provimento ao Recurso Especial nº 525625 interposto pelo Estado do Rio Grande do Sul e declarou que o contribuinte substituído tem direito aos créditos de ICMS pagos a maior na sistemática de substituição tributária nas operações em que o valor real de venda do produto for menor que a base de cálculo presumida.

Em síntese, no regime de substituição tributária para frente todo o valor do ICMS já é cobrado pelo Estado na primeira etapa da cadeia produtiva, sendo definido pela legislação o contribuinte responsável pelo recolhimento da parcela do tributo que iria incidir em todas as operações posteriores: o substituto, que assume todo o ônus da arrecadação dos contribuintes substituídos. Esse mecanismo de arrecadação foi criado com o fito de evitar a sonegação do ICMS pelas empresas e facilitar a fiscalização e cobrança pelo Fisco.

No julgamento do STJ prevaleceu o voto da Ministra Assusete Magalhães, no qual a julgadora entendeu que é assegurado ao contribuinte substituído o direito de restituição do valor pago na substituição tributária relativo ao fato gerador presumido que não se realize, conforme dispõe o artigo 10 da Lei Complementar nº 87/96.

Além disso, a Ministra rejeitou o pedido do Estado do Rio Grande do Sul pela aplicação do artigo 166 do Código Tributário Nacional, cujo dispositivo autoriza a restituição de tributos somente por quem comprove ter assumido o respectivo encargo financeiro, pois no entender da Ministra, esse artigo versa sobre pagamento indevido, não tendo relação com a hipótese examinada nos autos.

Este julgamento da 2ª Turma do STJ foi realizado em observância à tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, nos autos do Recurso Extraordinário nº 593849 (Tema 201), no sentido de que é devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida.

O alinhamento da jurisprudência dos Tribunais Superiores traz maior segurança jurídica aos contribuintes substituídos, os quais ao verificarem que o valor real da venda da mercadoria foi menor que a base de cálculo presumida, poderão apurar os créditos da diferença do ICMS-ST pago a maior e compensá-los em sede administrativa posteriormente.

Não obstante, adotando uma postura mais conservadora, a fim de se evitar possíveis autuações dos Fiscos Estaduais, é possível ainda que os contribuintes substituídos ajuízem ações judiciais para obter a declaração do direito de crédito da diferença do ICMS-ST pago a maior, bem como recuperação dos mesmos, considerando as operações dos últimos 5 anos, tendo por fundamento os precedentes dos Tribunais Superiores aqui expostos.