A alienação fiduciária em garantia para bens imóveis foi introduzida em nosso ordenamento jurídico como um meio 1.997, com o intuito de facilitar o acesso ao crédito para a aquisição da casa própria, que sempre foi um gargalo e uma demanda da sociedade brasileira.
Após o advento da Lei nº 9.514/97, o mercado imobiliário se aqueceu nos últimos anos por conta da facilitação ao crédito. Na verdade, o que há de facilidade, de acordo com a mencionada Lei, é a excussão do imóvel, sem o crivo do Judiciário em caso de inadimplência, tornando mais célere ao credor a recuperação do seu crédito, o que possibilitou, na outra ponta, ofertas de juros mais baixos ao consumidor para a aquisição imobiliária.
Pois bem, com a grande oferta de crédito inúmeras relações contratuais foram e são estabelecidas diariamente, ocasionando demandas sobre aspectos fracionados da Lei nº 9.514/97. Dentre as diversas discussões, pendia de julgamento a questão da aplicada do CDC aos contratos de alienação fiduciária em garantia sobre imóveis, cuja divergência foi tratada no Tema 1095 do STJ, oriunda do REsp nº 1.891.498/SP.
No dia 26/10/2022, a Segunda Seção do Colendo Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, fixou tese repetitiva ao Tema 1095 e deu provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator, Dr. Marcos Buzzi, nos seguintes termos:
Em contrato de compra e venda de imóvel com garantia de alienação fiduciária devidamente registrado, a resolução do pacto, na hipótese de inadimplemento do devedor, devidamente constituído em mora, deverá observar a forma prevista na Lei nº 9.514/97, por se tratar de legislação específica, afastando-se, por conseguinte, a aplicação do Código de Defesa do Consumidor.
A divergência partia do princípio de que existiam decisões de Tribunais entendendo ser possível a rescisão contratual de um contrato com pacto de alienação fiduciária em garantia, com a restituição de valores pagos.
A crítica ao entendimento exposto no parágrafo anterior é clara e objetiva, no sentido de que a possibilidade de rescisão seria um retrocesso ao modelo dos compromissos de compra e venda, cujas realidades jurídicas são absolutamente distintas.
Melhim Namen Chalhub ensina que:
[...] Considerando, assim, o conteúdo e a finalidade das normas em questão, cotejando-se as disposições do art. 27 da Lei nº 9.514/97 com as do art. 53 do CDC, pode-se concluir pela inaplicabilidade deste último à alienação fiduciária de imóveis, porque o regime especial dessa garantia já contempla a tutela do devedor, e o faz de maneira específica, com rigorosa adequação à estrutura e função dessa garantia e do contrato de mútuo, pelo qual o devedor deve restituir integralmente a quantia tomada por empréstimo, enquanto o art. 53 do CDC apenas enuncia um princípio geral ao qual o art. 27 da Lei nº 9.514/97 se adequa perfeitamente.
Já tivemos a oportunidade de expor a tese da inaplicabilidade do CDC em detrimento da Lei nº 9.514/97 para hipóteses de pretensa rescisão, já que a Lei da Alienação Fiduciária possui um sistema próprio para dirimir tal controvérsia, conforme se transcreve abaixo:
[...] Assim, resta claro que o legislador se preocupou com a situação do consumidor, no sentido de que não remanesça saldo devedor após o leilão.
Para que tal proteção se efetive, deverá ser respeitado no leilão o valor mínimo para arrematação que compreende não só o saldo devedor, como também todas as despesas decorrentes da cobrança, como: os juros convencionais, as penalidades e os demais encargos contratuais; as despesas: a soma das importâncias correspondentes aos encargos e custas de intimação e as necessárias à realização do público leilão, nestas compreendidas as relativas aos anúncios e à comissão do leiloeiro.
Caso ocorra a arrematação em algum dos leilões, nos cinco dias posteriores ao leilão positivo, o credor entregará ao devedor a importância que sobejar, considerando-se nela compreendido o valor da indenização de benfeitorias, depois de deduzidos os valores da dívida e das despesas e encargos, fato esse que importará em recíproca quitação, não se aplicando o disposto na parte final do art. 516 (1.219 atual) do Código Civil.
Reforça-se que o disposto no § 4º, do artigo 27, da Lei 9.514/97, não contraria o artigo 53 do Código de Defesa do Consumidor, já que determina que o valor que exceder à dívida e despesas seja entregue ao devedor fiduciante, não havendo, assim, a perda total das prestações.
José Manuel de Arruda Alvim, em parecer conjunto emitido para a Associação Brasileira de Crédito Imobiliário e Poupança Abecip já pontuava:
Sendo, pois, a Lei n° 9.514/97 posterior ao Código do Consumidor, e, ademais, sendo lei específica e em que se disciplina exaurientemente todo o assunto referente à alienação fiduciária sobre imóveis, fazendo-o em face de negócio jurídico não compatível com a devolução a que se refere o art. 53, do CDC, deverá prevalecer inteiramente o sistema da Lei n° 9.514/97 em face da lei que pretende ser genérica e que é anterior (CDC), e, que, ademais, é contrária à própria natureza do contrato de alienação fiduciária, como visto acima.
O C. Superior Tribunal de Justiça já havia proferido diversas decisões que acenavam para a inaplicabilidade do artigo 53 do CDC em detrimento da Lei nº 9.514/97, conforme ementas abaixo:
RECURSO ESPECIAL Nº 1.160.549 - RS (2009/0191502-0)
RELATOR : MINISTRO MASSAMI UYEDA
RECORRENTE : RADON ADMINISTRADORA DE CONSÓRCIOS LTDA ADVOGADO : ALEXANDER LUIZ CANALE E OUTRO(S) - RECORRIDO : JOSÉ ANDERSON LUCCHESI E CÔNJUGE - ADVOGADO : LEÔNCIO DE BRITO E OUTRO(S) EMENTA: RECURSO ESPECIAL - AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE - NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL - JULGAMENTO ULTRA PETITA - NÃO-OCORRÊNCIA - DEVOLUÇÃO DA DIFERENÇA ENTRE O SALDO DEVEDOR E O VALOR DA VENDA DO IMÓVEL - AFASTAMENTO, DIANTE DAS PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO (AUSÊNCIA DE ALIENAÇÃO EXTRAJUDICIAL DO IMÓVEL) - APLICAÇÃO DA LEI DE REGÊNCIA (LEI N. 9514/97) EM DETRIMENTO DO CDC - PRECEDENTE - TAXA DE OCUPAÇÃO - MAJORAÇÃO - ENTENDIMENTO OBTIDO DA ANÁLISE DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO - IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME - INTELIGÊNCIA DA SÚMULA N. 7/STJ - RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO.
AgRg no AGRAVO DE INSTRUMENTO nº 932750 - SP (2007/0179976-4) - RELATOR: MIN. HÉLIO QUAGLIA BARBOSA - AGRAVANTE : HERNANDEZ CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA - ADVOGADO : OLIVAR LORENA VITALE JUNIOR E OUTRO(S) AGRAVADO : WAGNER UCHOA E OUTRO - ADVOGADO: CARLOS ALBERTO DE SANTANA E OUTRO(S) - AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE BEM IMÓVEL. ALEGADA VIOLAÇÃO DO ART. 53, DO CDC. RESTITUIÇÃO DOS VALORES PAGOS. PREVALÊNCIA DAS REGRAS CONTIDAS NO ART. 27, §§4º, 5º e 6º, DA LEI Nº 9.514/97. DECISÃO RECONSIDERADA. AGRAVO DE INSTRUMENTO IMPROVIDO.
No mesmo sentido, o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:
CONTRATO Compra e venda de bem imóvel com alienação fiduciária em garantia registrada na matrícula imobiliária Rescisão por iniciativa do comprador, sob alegação de dificuldade financeira Inadmissibilidade Incidência da Lei nº 9.514/97, que importa em óbice à pretensão - Eventual desfazimento do negócio que deverá observar o rito previsto na legislação pertinente Recurso desprovido, com observação. (TJSP; Apelação Cível 1016600-04.2018.8.26.0405; Relator (a): Rui Cascaldi; Órgão Julgador: 1ª Câmara de Direito Privado; Foro de Osasco - 1ª Vara Cível; Data do Julgamento: 23/11/2020; Data de Registro: 23/11/2020) grifo nosso
CONTRATO Compra e venda de imóvel com pacto adjeto de alienação fiduciária Resolução por desistência Impossibilidade Garantia instrumental que se constituiu plenamente no caso concreto, mediante outorga da posse direta ao compromissário comprador e registro imobiliário Contrato de compra e venda de imóvel que se reputa extinto Inteligência dos arts. 23, 26 e 27 da Lei 9.514/97 Inaplicabilidade das Súmulas 1, TJSP e 543, STJ Pedido improcedente Sentença reformada Ônus de sucumbência a cargo do autor, exclusivamente Apelação provida. (TJSP; Apelação Cível 1010209-90.2019.8.26.0019; Relator (a): Luiz Antonio de Godoy; Órgão Julgador: 1ª Câmara de Direito Privado; Foro de Americana - 1ª Vara Cível; Data do Julgamento: 23/11/2020; Data de Registro: 23/11/2020) grifo nosso
Ação de rescisão de instrumento particular de contrato de compra e venda de imóvel com pacto de alienação fiduciária em garantia, cumulada com restituição de valores Culpa exclusiva da promitente compradora por incapacidade financeira de liquidação do preço Negócio jurídico perfeito e acabado Impossibilidade de resolução da avença por distrato Ausência de vício de consentimento Direito patrimonial e disponível a critério dos contratantes Relação jurídica disciplinada pela Lei Federal n. 9.514/97 Norma de caráter especial Inaplicabilidade da legislação consumerista Sentença reformada Recurso provido. (TJSP; Apelação Cível 1027336-97.2016.8.26.0002; Relator (a): César Peixoto; Órgão Julgador: 9ª Câmara de Direito Privado; Foro Regional II - Santo Amaro - 12ª Vara Cível; Data do Julgamento: 17/11/2020; Data de Registro: 20/11/2020) grifo nosso
APELAÇÃO CÍVEL COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA Ação de rescisão contratual c.c. restituição de valores pagos Desistência do comprador Impossibilidade de desfazimento do contrato Compromisso de compra e venda de imóvel com pacto adjeto de alienação fiduciária, devidamente registrada na matrícula do bem Inaplicabilidade do CDC e das Súmulas nº 543 do STJ e nº 1 do TJSP Sentença de improcedência mantida Recurso não provido. (TJSP; Apelação Cível 1004954-93.2019.8.26.0297; Relator (a): José Carlos Ferreira Alves; Órgão Julgador: 2ª Câmara de Direito Privado; Foro de Jales - 1ª Vara Cível; Data do Julgamento: 18/11/2020; Data de Registro: 18/11/2020) grifo nosso
A interpretação e análise da aplicação do artigo 27 da Lei 9.514/97 e o afastamento do artigo 53 do CDC é estabelecida por um aparente conflito entre normas, o que se denomina antinomia aparente.
Tércio Sampaio FERRAZ JÙNIOR, acerca do conceito de antinomia, nos ensina:
[...] a oposição que ocorre entre duas normas contraditórias (total ou parcialmente), emanadas de autoridades competentes num mesmo âmbito normativo, que colocam o sujeito numa posição insustentável pela ausência ou inconsistência de critérios aptos a permitir-lhe uma saída nos quadros de um ordenamento dado.
No caso do conflito em exame, está claro que a antinomia é aparente, na medida em que o próprio ordenamento jurídico estabelece critérios para a solução do conflito, na medida em que temos uma Lei Geral (CDC) e, de outro lado, uma Lei Especial (Lei 9.514/97), sendo a primeira anterior.
A antinomia aparente é considerada de 2º grau, pois dois são os critérios para solver o conflito entre normas, o da especificidade e o temporal. No caso, outra solução não poderia ser dada ao caso pelo STJ e demais Órgãos do Poder Judiciário a não ser pela prevalência da Lei nº 9514/97, na medida em que ela é Lei Especial (específica sobre o assunto) e mais recente (lei posterior).
Com a pacificação do assunto acerca pelo STJ após a fixação da tese repetitiva ao Tema 1095, o conflito está superado.
É importante fazer um destaque para os casos de contratos de alienação fiduciária de contratos decorrentes de aquisição de lotes em loteamentos.
Como dito anteriormente, permitir a rescisão de contratos de compra e venda com pacto adjeto de alienação fiduciária seria um retrocesso.
Não se pode dar o mesmo tratamento conferido a um compromisso de compra e venda a um contrato de compra e venda com pacto de alienação fiduciária pelos seguintes motivos:
Na compra e venda com pacto de alienação fiduciária:
- a compra e venda é um negócio jurídico principal;
- é direito real sobre a coisa própria;
- o contrato tem força de escritura;
- o registro é precedido do pagamento do ITBI e transmite a propriedade a propriedade ao adquirente;
- o artigo 1.245 do Código Civil estabelece a tradição solene do bem;
- o pacto adjeto transfere ao credor a propriedade como meio de garantia, tratando se uma propriedade resolúvel.
No compromisso de compra e venda:
- o compromisso tem natureza de contrato preliminar pré-contrato, dele não derivando os mesmos efeitos de uma compra e venda registrada;
- é direito real sobre coisa alheia
- o contrato não transfere a propriedade ao compromissário, permanecendo a titularidade com o promitente vendedor;
- o registro do compromisso de compra e venda é dispensado do pagamento do ITBI, já que não ocorre a efetiva transmissão da propriedade ao compromissário.
Feitas as observações acima, fica mais contundente a ideia de se cumprir as regras de um negócio jurídico que se aperfeiçoou sem nenhum vício, cuja propriedade foi transmitida definitivamente e, por ser o titular da propriedade, o adquirente dá a própria coisa em garantia.
A possibilidade do arrependimento posterior a um negócio jurídico de compra e venda registrado geraria uma insegurança jurídica no mercado, especialmente nas vendas de lotes em loteamento.
Ademais, a Lei 13.786/2018 (Lei do Distrato), que inseriu o artigo 32-A, na Lei 6.766/79, para contratos de loteamentos, é muito clara e precisa no § 3º do mencionado artigo, sobre a sua inaplicabilidade aos contratos regidos sob a Lei 9.514/97, o que já robustecia a tese do afastamento do artigo 53 do CDC.
Sobre o assunto, o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo já se pronunciou por diversas vezes acerca da aplicação da Lei nº 9.514/97, mesmo em contratos de alienação fiduciária de lotes em loteamentos urbanos, conforme ementas abaixo:
COMPRA E VENDA Alienação fiduciária de imóvel - Acolhimento de ação de rescisão contratual, c.c. restituição de valores pagos, com base nas súmulas 1, 2 e 3 do Tribunal de Justiça e 543 do STJ Impossibilidade jurídica, em caso de rescisão imotivada do contrato Contrato garantido por alienação fiduciária Inexistência de compromisso, mas sim de compra e venda, propriamente dita Aplicação do procedimento próprio da Lei nº 9.514/97, que prevê a devolução de valores após os leilões previstos no seu art. 27 Precedentes Ação rejeitada - Recurso provido. (TJSP; Apelação Cível 1017006-77.2019.8.26.0344; Relator (a): Caio Marcelo Mendes de Oliveira; Órgão Julgador: 32ª Câmara de Direito Privado; Foro de Marília - 4ª Vara Cível; Data do Julgamento: 13/01/2022; Data de Registro: 13/01/2022) (grifo nosso)
Ação de rescisão contratual cumulada com restituição de valores. Compra e venda de imóvel. Pacto adjeto de alienação fiduciária. Contrato de compra e venda que não se confunde com compromisso de compra e venda. Impossibilidade de apenas se determinar a rescisão do contrato e a devolução imediata de parte das parcelas pagas. Negócio jurídico que é regido pela Lei nº 9.514/97. Vendedor que é credor fiduciário, de modo que, diante da confessada inadimplência do autor, tem para si o procedimento próprio previsto na Lei nº 9.514/97 para executar a garantia dada em alienação fiduciária. Precedentes deste Tribunal. Sentença reformada. Recurso provido. (TJSP; Apelação Cível 1000300-30.2019.8.26.0114; Relator (a): Ruy Coppola; Órgão Julgador: 32ª Câmara de Direito Privado; Foro de Campinas - 1ª Vara Cível; Data do Julgamento: 07/08/2019; Data de Registro: 07/08/2019) (grifo nosso)
REINTEGRAÇÃO DE POSSE E INDENIZAÇÃO Compromisso de Compra e Venda de Imóvel com Alienação Fiduciária Compromissários compradores que não pagaram as prestações do financiamento, levando à consolidação da propriedade pelo credor fiduciário Frustração dos dois leilões realizados extrajudicialmente Não cabimento da restituição das importâncias pagas pelos compromissários compradores Independentemente do motivo que levou à frustração dos dois leilões, em qualquer caso de leilão negativo o credor fiduciário não receberá a quantia referente à aquisição do bem por terceiros e, consequentemente, não haverá importância remanescente a ser restituída ao devedor fiduciário Afastado o dever de restituição de 80% das importâncias pagas Recurso provido. (TJSP; Apelação Cível 1001301-42.2021.8.26.0094; Relator (a): Alcides Leopoldo; Órgão Julgador: 4ª Câmara de Direito Privado; Foro de Brodowski - Vara Única; Data do Julgamento: 19/10/2022; Data de Registro: 19/10/2022) (grifo nosso)
Por outro lado, não podemos olvidar que existe entendimento sedimentado pelo E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo no diz respeito à não aplicação do Tema 1095 para os contratos de alienação fiduciária não registrados, conforme ementas abaixo:
APELAÇÃO. Rescisão de contrato adquirido com alienação fiduciária. Sentença de improcedência. Apelo da parte autora para pleitear a reforma e a devolução de 80% dos valores pagos. Lei 9514/97 x CDC. Tema repetitivo 1095. Hipótese que não se insere no litígio que produziu a suspensão de processos. O STJ excepciona que não incide a Lei 9514/97 quando não se registra a garantia de alienação fiduciária no registro imobiliário. Ausência de registro da alienação fiduciária que representa renúncia expressa da garantia, o que permite a rescisão. Sentença de procedência, em parte, autorizando retenção de 20% dos valores pagos, com desconto de eventuais débitos de IPTU. Apelo de ambas as partes. Autor que requer a redução do valor de retenção para 10% do que foi pago. Ré que pretende a majoração de tal valor para 25%, além de taxa de ocupação. Partes que devem ser restituídas ao status quo ante, autorizada a retenção de porcentagem pela vendedora. Precedentes do STJ que autorizam retenção de 25% para os contratos firmados antes da Lei 13.786/2018 (REsp 1.723.519-SP). Taxa de ocupação indevida na hipótese. Não provimento do apelo do autor. Provimento, em parte, do recurso da ré, para autorizar a retenção de 25% da quantia paga. (TJSP; Apelação Cível 1027040-26.2021.8.26.0576; Relator (a): Enio Zuliani; Órgão Julgador: 4ª Câmara de Direito Privado; Foro de São José do Rio Preto - 7ª Vara Cível; Data do Julgamento: 03/10/2022; Data de Registro: 03/10/2022) (grifo nosso)
COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA COM ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL POR DESISTÊNCIA DO ADQUIRENTE Sentença de improcedência. Apelo da parte autora para pleitear a reforma e a devolução de 80% dos valores pagos. Lei 9514/97 x CDC Registro do contrato após ajuizamento da ação - INAPLICABILIDADE DO TEMA 1095 DO C. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA MÉRITO Ausência de registro da alienação fiduciária em momento oportuno representa renúncia expressa da garantia, o que permite a rescisão. Incidentes, no caso, as normas atinentes ao Código de Defesa do Consumidor. Neste contexto, o consumidor tem direito à devolução das parcelas pagas, descontado percentual suficiente para o pagamento das perdas e danos e despesas administrativas, aí incluídas as de corretagem e publicidade Súmula 1 deste E. Tribunal de Justiça. De modo a trazer razoabilidade e equilíbrio entre as partes, bem como atender aos parâmetros adotados por esta Câmara em casos análogos, o percentual fixado em 20% a título de retenção das quantias já pagas é suficiente para cobrir os custos administrativos e fiscais despendidos com a formalização da avença, não havendo que se falar, assim, em qualquer outro tipo de compensação. Sentença reformada. Recurso provido. (TJSP; Apelação Cível 1006048-56.2020.8.26.0066; Relator (a): Fernando Marcondes; Órgão Julgador: 2ª Câmara de Direito Privado; Foro de Barretos - 2ª Vara Cível; Data do Julgamento: 30/09/2022; Data de Registro: 30/09/2022) (grifo nosso)
Assim, conclui-se que a decisão proferida pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, com a fixação do enunciado para o Tema 1095 trará estabilidade nas relações e prestigia o princípio da segurança jurídica, sendo inegável sua aplicação em qualquer contrato de alienação fiduciária de imóveis devidamente registrado, seja em caso de financiamento pelo loteador, incorporador ou instituição financeira.
