1. Considerações gerais
As regras estão no art. 29 ao art. 31 do CP
Conceito é a colaboração empreendida por duas ou mais pessoas para a realização de uma infração penal
O CP de 1940 utilizava a terminologia coautoria para definir o concurso eventual de delinquentes, mas esta se afigura apenas uma das espécies.
O CP de 1969 (Decreto-lei 1.004/69) tentou corrigir essa falha e adotou o termo concurso de agentes, mas também não era adequado por ser muito abrangente e compreender inclusive fenômenos naturais, sendo que os agentes físicos também podem produzir transformações no mundo exterior.
A reforma de 84 usa a nomenclatura concurso de pessoas.
De regra os crimes da Parte Especial são realizados por uma única pessoa (unissubjetivos), contudo, pode ser obra de várias pessoas.
As razões que levam o indivíduo a se consorciar em uma empreitada criminosa são diversas: garantir a impunidade, assegurar o êxito do empreendimento, possibilitar o proveito coletivo do resultado do crime, ou tão só para satisfazer interesses pessoais etc.
Essa reunião no cometimento de uma infração penal dá origem ao concursus delinquentium.
A cooperação na realização do fato típico pode ocorrer desde a elaboração intelectual até a consumação.
Daí surgem as seguintes questões:
a) Como deve ser valorado o fenômeno delitivo quando participam diversas pessoas?
b) Como deve ser valorada a conduta individual de cada um dos concorrentes, que pode se apresentar na forma de concurso necessário e concurso eventual, e este como autoria imediata e mediata, autoria colateral, coautoria, participação etc.?
Tais dificuldades só ocorrem no concurso eventual, pois no concurso necessário, obrigatoriamente, há de haver mais de um agente: condutas paralelas, como na associação criminosa (art. 288, CP), contrapostas, como na rixa (art. 137, CP) e convergentes, como a bigamia (art. 235, CP).
Não existe codelinquência nas condutas praticadas após a consumação do fato típico, as quais terão natureza autônoma e poderão configurar receptação, favorecimento pessoal (art. 348, CP), favorecimento real (art. 349, CP) etc. (logo, tem que ser preexistente ou concomitante).
2. Teorias sobre o concurso de pessoas
Responde a indagação de como deve ser valorado o fenômeno codelinquência, ou seja, se existe um, dois, ou vários crimes:
a) Pluralista (pluralística) a cada participante corresponde uma conduta própria, um elemento psicológico próprio e um resultado próprio. A pluralidade de agentes corresponde a pluralidade de crimes. Existem tantos crimes quantos forem os agentes do fato.
Crítica: o fato é único, não existem vários crimes, por exemplo, assalto a banco cometido por quatro pessoas, não são quatro assaltos.
b) Dualista (dualística) existem dois crimes: um para o autor ou autores, que realizam a conduta principal, e outro para aos partícipes, que desenvolvem uma atividade secundária, isto é, não realizam a conduta nuclear do tipo.
Crítica: o fato continua sendo único.
c) Monista (monística) a codelinquência deve ser valorada como constitutiva de um único crime. No concurso de pessoas todos os intervenientes do fato respondem pelo mesmo crime, em regra.
Esta é a teoria adotada no Brasil
Existem exceções pluralistas, como no exemplo do art. 124/126, 317/333, 242/243 e235/235, § 1º.
3. Requisitos
a) Pluralidade de participantes (culpáveis) e de condutas requisito básico, embora todos contribuam para a empresa criminosa não o fazem do mesmo modo.
O Professor Cléber Masson chama a atenção para o fato de que não seria possível o concurso de pessoas com integrantes inimputáveis do critério crononológico (menores de dezoito anos), pois nesse caso haveria apenas uma autoria mediata.
Ressalta ainda, que nos crimes plurissubjetivos, plurilaterais ou de concurso necessário e nos crimes acidentalmente coletivos (por exemplo, furto qualificado pelo concurso de pessoas), embora exista concurso de pessoas, não são solucionados pelos artigos 29 a 31 do CP, mas sim pelo próprio tipo penal, pois nestes crimes basta que um dos agente seja culpável.
b) Relevância causal de cada conduta para a produção do resultado nem todo comportamento configura concorrência, pois há necessidade de eficácia causal. Ex.: empresta-se uma arma de fogo para a prática de um homicídio, mas tal instrumento não é empregado (contribuição).
c) Vínculo subjetivo entre os participantes é o liame psicológico (nexo psicológico), o concurso de vontades entre os vários agentes, ou seja, é a consciência de que participam de uma obra comum (princípio da convergência).
d) Identidade de infração penal art. 29, CP: teoria monista (consequência).
e) Existência de fato punível existência de uma infração penal punível, art. 31 do CP.
Nem todos os autores adotam esse requisito.
Não é necessário o prévio ajuste, basta a sciencia sceleris, isto é, a consciência de que age para a produção de um resultado típico e ilícito.
O Simples conhecimento da realização de uma infração penal ou mesmo a concordância psicológica caracteriza no máximo a conivência, se não constitui pelo menos alguma forma de contribuição causal. Ex.: não denunciar às autoridades um fato típico de que tenha conhecimento, salvo se tiver o dever legal (art. 66, I LCP).
4. Autoria
a) Autoria imediata quem pratica pessoal e diretamente a figura delituosa.
b) Autoria mediata quem se serve de terceiro como instrumento. É o denominado homem de trás.
A autoria mediata é uma construção doutrinária.
Pode ser uma hipótese de erro de tipo (falsa representação do fato), erro de proibição (desconhecer a situação jurídica), coação moral irresistível, e inimputabilidade (utilização de incapaz).
O que realiza o fato típico é mero instrumento.
Impossível de ocorrer nos crimes de mão própria. * Há quem entenda possível. Ex.: advogado que coage testemunha a mentir em juízo (Rogério Greco).
No caso de utilização de animais, como os adestrados, é caso de autoria imediata.
c) Autoria mediata particular ou especial também denominada de coautoria de escritório. Ocorre quando há uma rede de poder, como o chamado poder paralelo, exemplo, PCC, CV. O autor mediato (intermediário) atua com dolo e culpabilidade.
Para responder à questão acerca do fenômeno da conduta individual existem alguns conceitos ou teoria.
a) Teoria extensiva (subjetiva) não distingue autor e partícipe. Não diferencia a importância da contribuição causal um dos outros.
Autor é quem de qualquer modo contribui para a produção de um resultado penalmente relevante.
Resquício: art. 349, CP quando fala em fora dos casos de coautoria.
Não existe partícipe.
b) Teoria restritiva (objetiva ou dualista) autor é só quem pratica o verbo núcleo do tipo, ou seja, mata, subtrai, falsifica etc.
Causação aqui não se confunde com a realização do delito.
A participação só poderá ser punida por meio de uma norma de extensão, que no Brasil é o art. 29 caput do CP.
Essa Teoria que busca distinguir autoria de participação, subdivide-se em:
b1) objetivo-formal autor é quem realiza a conduta que se amolda ao tipo legal, partícipe é aquele que produz qualquer contribuição causal ao fato.
Teoria adotada pelo CP (item 25 da exposição de motivos do CP)
Crítica: Não explica a conduta dos coautores e do autor mediato quanto a se amoldar na conduta típica.
b2) objetivo-material considera a maior perigosidade que deve caracterizar a contribuição do autor em comparação com a do partícipe, ou a maior relevância material da contribuição causal do autor, ainda que não realize a conduta núcleo do tipo. Poderá ser partícipe, portanto, mesmo realize a conduta núcleo do tipo.
Crítica: a tentativa de estabelecer critérios objetivos materiais com base na causalidade decretou o fracasso da teoria.
b3) teoria do domínio do fato surgiu em 1939 com Hans Welzel e foi aperfeiçoada com Claus Roxin, 1963 com a obra Autoria e Domínio do Fato.
Distingue com clareza autor e partícipe, autor mediato e coautoria.
É uma teoria objetiva-subjetiva.
Autor é quem tem o poder de decisão sobre a realização do fato. E não só o que executa a ação típica, como também aquele que utiliza outrem como instrumento. O autor é o senhor do fato.
Consequências:
1) A realização pessoal é plenamente responsável de todos os elementos do tipo fundamenta sempre a autoria (autoria propriamente dita e intelectual).
2) É autor quem executa o fato utilizando outrem como instrumento (autoria mediata).
3) É autor o coautor que realiza uma parte necessária do plano global (domínio funciona do fato). É o coautor funcional ou parcial.
Essa teoria só se aplica aos crimes dolosos, pois só nesses se pode falar em domínio do fato.
Temos então, num exemplo de assalto a banco:
Autor executor o que realiza o verbo do tipo.
Autor funcional fica na porta impedindo a entrada e saída das pessoas.
Autor intelectual planeja, mas não está necessariamente no local do fato (na verdade é partícipe, salvo dentro de uma estrutura de poder).
Partícipe não domina o fato e nem realiza o verbo núcleo do tipo.
O partícipe só tem o domínio da vontade da própria conduta, o delito não lhe pertence, ele colabora com o crime alheio.
Autoria mediata: comum e especial.
A especial só ocorre dentro de uma estrutura de poder, e que exige:
a) organização estruturada verticalizada, b) dissociação do direito, c) fungibilidade dos executores concretos.
Requisitos adicionais: a) ordem direta e b) dolo.
Domínio do fato pressupõe necessariamente um controle ativo do curso causal, quais características concretas fazem do sujeito o senhor do fato.
Domínio do fato: domínio da ação (quem aperta o gatilho da arma), domínio da vontade de outrem (autora mediata), domínio funcional do fato (nos casos de coautoria em que há: plano comum, repartição de tarefas, contribuição relevante).
Command responsibility art. 28 do Tribunal Penal Internacional. Ação Penal 470/MG (Segundo Luis Greco teria sido essa a teoria adota nesse caso, e não a teoria do domínio do fato sistematizada por Claus Roxin).
A teoria do domíno do fato não se aplica:
Delitos de deveres (culposos, omissão própria/imprópria) delitos de mão própria.
5. Coautoria
É a realização conjunta de mais de uma pessoa em mais de uma infração penal
É desnecessário o ajuste prévio, bastando a consciência da cooperação na conduta em comum. É o liame psicológico que une a ação de todos dando o caráter de crime único.
A coautoria se fundamenta na divisão do trabalho, sendo que cada conduta é uma parte do todo, e assim, pode ser chamado de verdadeiro autor.
Ex.: estupro. Enquanto um dos agentes segura a vítima, o outro mantém a conjunção carnal.
Na coautoria não há relação de causalidade, mas a imediata imputação recíproca.
Espécies: coautoria parcial ou funcional (exemplo: um segura a vítima e o outro golpeia) ou coautoria direta ou material (exemplo: dois indivíduos golpeiam a vítima com uma arma branca).
Coautoria crimes próprios (salvo se presentes elementares) e de mão própria (única exceção: art. 342 falsa perícia. Ex.: dois peritos subscrevem dolosamente um laudo falso. Os tribunais superiores já admitiram coautoria do advogado com testemunha que depõe falsamente em juízo.
Executor de reserva acompanha previamente a execução da conduta típica, ficando à disposição, se necessário. Se intervir será coautor, caso contrário, partícipe. Exemplo: fica com a faca esperando para ferir a vítima, caso o outro concorrente não consiga.
Coautoria sucessiva inicia-se por uma pessoa, mas se consuma por colaboração de outra pessoa, por forças concentradas, e sem prévio ajuste. Ex.: Se um dos agentes, em situação de imoderação dolosa, golpeou a vítima com socos e pontapés na cabeça, jogando-a ao chão, e mais adiante seu companheiro, também em estado de excesso doloso, atinge-a outra vez na cabeça com a coronha de uma espingarda, respondem ambos, em coautoria sucessiva, pelo resultado de lesões corporais graves.
6. Participação (em sentido estrito)
O CP não define o que seja participação
A doutrina faz a distinção normativa, ou seja, valorativa, entre condutas principais (autoria) e as secundárias (participação em sentido estrito).
As prescrições do CP não abrangem o comportamento dos partícipes.
Espécies de participação:
1) Moral induzimento e instigação
Induzimento significa suscitar uma ideia, fazer nascer a ideia no pensamento do autor (é incompatível com os atos executórios). Tem de ser à pessoa determinada, pois se induzir ou instigar pessoas indeterminadas, trata-se de incitação ao crime (art. 286, CP).
Instigação o partícipe também atua sobre a vontade do autor, significa reforçar a ideia preexistente na mente do autor. Dá-se por meio de conselhos, persuasão.
2) Material exteriorizada por um comportamento de auxílio. Ex.: emprestar a arma de fogo para o crime de homicídio, emprestar o carro que será utilizado na fuga do assalto a banco.
É a denominada cumplicidade.
Princípios da acessoriedade:
A participação só faz sentido se houver um fato principal, ou seja, há um grau de dependência, há uma relação de conduta principal e secundária.
Teorias:
*Relação com o conceito analítico de crime
a) Acessoriedade mínima basta o fato típico. Então se o partícipe induzir o autor a pratica legítima defesa, o autor será absolvido e o partícipe será responsabilizado.
b) Acessoriedade limitada (média) o fato tem de ser típico e ilícito. Adotada no Brasil.
c) Acessoriedade extrema o comportamento principal tem de ser um fato típico, ilícito e culpável.
d) Hiperacessoriedade fato típico, ilícito, culpável e punível.
6. 1 Participação de menor importância
A participação de menor importância, também chamada de participação mínima, está prevista no artigo 29, § 1.º, do CP:
Art. 29, § 1º, do Código Penal: "Se a participação for de menor importância, a pena pode (deve) ser diminuída de um sexto a um terço".
Conceito: A participação de menor importância é a participação de leve/reduzida eficácia causal; é aquela que contribui para o resultado final em menor grau (motivo pelo qual se difere da participação inócua, que em nada contribui para o resultado final).
Obs.: No § 1º do artigo 29 do CP, onde está escrito pode lê-se deve. Da mesma forma, a participação prevista neste artigo diz respeito ao fato praticado pelo agente, pouco importando suas condições pessoais (ex.: ainda que reincidente ou com antecedentes sua pena será reduzida).
Atenção: A diminuição da pena de um sexto a um terço só se aplica ao partícipe, não se aplicando ao autor (jurisprudência: STF HC 70.893)
Natureza jurídica: a participação de menor importância é uma causa de diminuição da pena.
6. 2 Cooperação dolosamente distinta
A cooperação dolosamente distinta, também chamada de desvios subjetivos entre os agentes, é tratada no artigo 29, § 2.º, do CP:
Art. 29, § 2º, do Código Penal: "Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave".
Obs. 01: O disposto no artigo 29, § 2º, do CP, não pode ser considerado uma mitigação à teoria unitária no concurso de pessoas, uma vez que neste caso não há concurso de pessoas no tocante ao crime mais grave.
Ex.: A e B convencionam o furto de um carro. Ao abrirem a porta do carro o alarme dispara e o dono do veículo aparece com uma faca na mão. A foge do local, sendo que B permanece no local, mata a vítima e subtrai o veículo. Neste caso, A responde pela tentativa do crime de furto e B por latrocínio.
Obs. 02: A segunda parte do disposto no artigo 29, § 2o, do CP, traz a chamada cooperação dolosamente distinta ou desvios subjetivos entre os agentes.
Ex.: A e B convencionam o furto de um carro. Ao abrirem a porta do carro o alarme dispara e o dono do veículo aparece com uma faca na mão. A foge do local, sendo que B permanece no local e mata a vítima para subtrair o bem. Neste caso, o crime mais grave para A era previsível, pois sabia que B era uma que já havia praticado homicídio e embora tenham convencionado o crime de furto, B responderá pelo crime de latrocínio e A por tentativa de furto com a pena da tentativa de furto aumenta de metade em razão da previsibilidade do crime mais grave.
7. Circunstâncias incomunicáveis
Art. 30 do Código Penal: "Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime"
A comunicabilidade é a transferência (a extensão) de algo que pertence a um agente para outro (s) agente (s).
7. 1 Elementares, circunstâncias e condições
Elementares: também são chamadas de elementos constitutivos, sendo os dados que integram a modalidade base do crime, formando o chamado tipo fundamental.
Em regra, as elementares estão previstas no caput dos tipos penais (ex.: homicídio simples previsto no caput do artigo 121 do CP).
Excepcionalmente as elementares podem estar previstas fora do caput, como ocorre no crime de excesso de exação previsto no § 1º artigo 316 do CP, sendo que em seu caput há o crime de concussão (sendo crimes que não guardam semelhança).
Circunstâncias: são dados que se agregam às elementares, ou seja, se somam ao tipo fundamental para aumentar ou diminuir a pena; formam o chamado tipo derivado.
Enquanto as elementares, em regra, estão previstas no caput, as circunstâncias sempre estão previstas nos parágrafos, incisos e alíneas, de forma que inexistem circunstâncias previstas no caput.
Ex.: no homicídio o tipo fundamental é matar alguém, sendo matar o seu núcleo; as circunstâncias são o motivo torpe, o motivo fútil, o relevante valor social ou moral etc.
As circunstâncias se subdividem em pessoais ou subjetivas e reais ou objetivas:
Pessoais ou subjetivas: são aquelas que dizem respeito ao agente, como por exemplo os motivos do crime, como o motivo torpe, o motivo fútil ou o relevante valor social ou moral.
Reais ou objetivas: são aquelas que dizem respeito ao crime (fato) e não ao agente, como por exemplo, os meios de execução do crime, como emprego de fogo, explosivo, veneno, meio insidioso ou cruel etc.
Condições: são dados que existem independentemente da prática do crime.
As condições também se subdividem em pessoais ou subjetivas e reais ou objetivas:
Pessoais ou subjetivas: são aquelas que dizem respeito ao agente, como por exemplo a reincidência.
Reais ou objetivas: são aquelas que dizem respeito ao fato praticado pelo agente, como por exemplo a noite, pois no crime de violação de domicílio (artigo 150 do CP), a pena é maior se praticado durante a noite.
As regras do art. 30:
1ª As elementares se comunicam, desde que sejam do conhecimento de todos os agentes; Ex.: A, Promotor de Justiça, oferece as chaves da promotoria para que B furte determinado computador, indicando qual a sala e retirando o guarda do local.
Neste caso, por ser funcionário público A pratica peculato, motivo pelo qual B, em princípio, também responderá pelo mesmo crime se conhecer esta posição de funcionário público, sendo necessário esse conhecimento para evitar a responsabilidade penal objetiva.
Desta forma, se B não souber que A é funcionário público responderá por furto e A por peculato.
2ª As circunstâncias pessoais ou subjetivas nunca se comunicam;
Ex.: A chega em casa e descobre que sua filha foi estuprada pelo vizinho. No mesmo instante liga para um pistoleiro, o contrata para matar o estuprador e deposita o valor ajustado. A responderá pelo crime de homicídio privilegiado, mas o pistoleiro pelo crime de homicídio qualificado diante da paga promessa de recompensa.
Tanto o relevante valor moral quanto a qualificadora da paga promessa de recompensa são circunstâncias pessoais que dizem respeito ao motivo que levou o agente a praticar o crime e, por isso, não se comunicam.
3ª As circunstâncias reais ou objetivas se comunicam, desde que sejam do conhecimento de todos os agentes; Ex.: A contrata B para matar seu desafeto, combinando que B também irá torturá-lo. A tortura qualifica o homicídio, sendo uma circunstância real ou objetiva. Neste caso A e B responderão por homicídio qualificado pela tortura.
Contudo, se B tortura a vítima sem o conhecimento de A, apenas B responde pelo crime com a qualificadora (para evitar a responsabilidade penal objetiva de A).
4ª As condições pessoais ou subjetivas nunca se comunicam;
Como visto, as condições são fatores que existem independentemente da prática do crime. Desta forma, se A e B praticam determinado crime, mas apenas A é reincidente, o juiz não poderá aplicar a agravante genérica da reincidência ainda que B dela possua ciência, por ser primário.
5ª As condições reais ou objetivas se comunicam, desde que sejam do conhecimento de todos os agentes.
Sendo as condições fatores que existem independentemente da prática do crime, se A contrata B para invadir determinado domicílio no período noturno, ambos responderão com esta qualificadora. Contudo, se A é claro ao proibir que B pratique o crime à noite, apenas B por ela responderá (para evitar a responsabilidade penal objetiva de A).
Infanticídio, estado puerperal e elementares personalíssimas:
Art. 123 do Código Penal: "Matar, sob a influência do estado puerperal, o próprio filho, durante o parto ou logo após: Pena - detenção, de dois a seis anos".
O crime de infanticídio é um crime próprio que só pode ser praticado pela mãe, pois apenas ela pode matar o próprio filho durante ou logo após o parto sob a influência do estado puerperal.
O crime de infanticídio por ser crime próprio admite participação. O estado puerperal é uma elementar.
Ex.: A mãe acaba de dar à luz e o filho é levado para outro quarto. Movida pelo estado puerperal pede que o genitor mate a criança, por não conseguir se levantar e ir até ela. Neste caso, a mãe responderá pelo crime de infanticídio. O pai, por sua vez, também responderá por infanticídio, já que o estado puerperal é uma elementar deste crime e, portanto, se comunica.
Obs.: Nelson Hungria, em sua primeira obra, afirmava que o estado puerperal era uma elementar personalíssima, ou seja, o autor criava outra espécie de elementar, afirmando que as elementares se comunicam salvo se personalíssimas. Contudo, na última edição de sua obra, Nelson
Hungria reconheceu que o Código Penal não reconhecia esta elementar personalíssima, afirmando ser o estado puerperal uma elementar como outra qualquer, motivo pelo qual se comunica quando de conhecimento dos demais agentes.
8 . Autoria colateral
A autoria colateral é um instituto relacionado ao concurso de pessoas, embora nela inexista o concurso de pessoas.
Na autoria colateral, que também pode ser chamada de coautoria imprópria ou autoria parelha, dois ou mais agentes praticam atos de execução de um mesmo crime, cada um desconhecendo a atuação do outro.
Na autoria colateral:
Não há concurso de pessoas, por ausência do vínculo subjetivo;
É possível identificar quem produziu o resultado.
Ex.: A e B, hospedados no mesmo hotel e a alguns quartos de distância, visualizam da janela do quarto C, tomando sol na praia. No mesmo instante, A e B atiram e C vem a falecer. Neste caso há autoria colateral, pois ambos praticam o crime de homicídio cada um desconhecendo a conduta do outro. Sendo constatado que o crime foi cometido por A, este responderá por homicídio consumado, ao passo que B responderá por homicídio tentado - pois não há concurso de pessoas.
Da mesma forma, se A ao atirar primeiro provoca a morte instantânea da vítima (que nem se mexe), e B atira logo em seguida, A responde pelo crime de homicídio consumado, existindo em relação a B crime impossível por impropriedade absoluta objeto material (pois a vítima já estava sem vida).
9. Autoria incerta
A autoria incerta pressupõe a autoria colateral - de forma que se inicia como autoria colateral e se transforma em autoria incerta.
Na autoria incerta duas ou mais pessoas praticam atos de execução do mesmo crime, cada uma desconhecendo a vontade da outra, mas nela não é possível identificar quem produziu o resultado.
Na autoria incerta:
Não há concurso de pessoas, por ausência do vínculo subjetivo;
Não é possível identificar quem produziu o resultado.
Ex.: A e B atiram no mesmo instante em C e ambos afirmam na delegacia que atiraram para matar. A perícia só consegue identificar que um disparo na vítima, de forma que não resta demonstrado quem a matou, pois as armas e as munições eram idênticas e por restar demonstrado que da posição dos agentes qualquer deles poderia ter acertado o tiro.
Neste caso, em observância ao princípio do in dubio pro reo, A e B responderão por tentativa de homicídio, ainda que o crime tenha se consumado, por inexistir concurso de pessoas e não ser possível a identificação daquele que de fato matou a vítima.
Desta forma, na autoria incerta:
Se ambos os agentes praticam atos de execução de um crime, ambos respondem por tentativa de homicídio;
Se um agente pratica atos de execução e o outro pratica crime impossível, haverá crime impossível para ambos em razão do princípio do in dubio pro reo.
