A norma constitucional expressa no art. 170 disciplina os parâmetros da liberdade econômica, garantindo o livre exercício de qualquer atividade econômica lícita, cuja prévia autorização de órgãos públicos ocorre apenas quando houver previsão expressa em lei:
Art. 170 A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: [...] Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.
É inteligível que a livre iniciativa está limitada aos termos da lei. Na educação, a liberdade econômica encontra apenas as ressalvas do art. 209 da Constituição. O ensino em todos os seus níveis é livre à iniciativa privada desde que haja o cumprimento das normas educacionais e a autorização e avaliação do Poder Público.
A Lei nº 13.874, de 2019, positivou a declaração de Direitos de Liberdade Econômica em especial, a garantia prevista no inciso IX do artigo 3º, que dispõe:
Art. 3º São direitos de toda pessoa, natural ou jurídica, essenciais para o desenvolvimento e o crescimento econômicos do País, observado o disposto no parágrafo único do art. 170 da Constituição Federal: [...] IX - o particular será cientificado expressa e imediatamente do prazo máximo estipulado para a análise de seu pedido e de que, transcorrido o prazo fixado, o silêncio da autoridade competente importará aprovação tácita para todos os efeitos, ressalvadas as hipóteses expressamente vedadas em lei. [g.n.]
A mencionada Lei consagrou o aforismo jurídico quit tacet, cum loqui potuit et debuit, consentire videtur (quem cala, quando pode e deve falar, consente), impondo à Administração a obrigação legal de respeitar os prazos de tramitação dos processos administrativos de sua competência.
Então, é possível a aplicação da aprovação tácita em pedidos regulatórios no âmbito do Ministério da Educação?
A resposta para essa questão pode ser encontrada na análise dos efeitos jurídicos da Lei de Liberdade Econômica sobre os atos autorizativos da atividade de ensino, dentre os quais destaca-se a autorização e o credenciamento.
A controvérsia sobre a questão reside no suposto conflito aparente de normas entre os mandamentos constitucionais e a Lei de Liberdade Econômica, considerando a exigência de prévia autorização para oferta de educação superior pela iniciativa privada.
Utilizar a expressão suposto foi proposital porque somente a norma constitucional poderia recusar a aprovação tácita nos atos de liberação do Poder Público.
A liberdade para que a iniciativa privada possa ofertar ensino superior não comporta interpretação restritiva dos requisitos, além dos previstos no art. 209 da Constituição. Por sua vez, a Lei de Liberdade Econômica amplia as garantias dos administrados e indica que a autorização é ato de liberação do Poder Público sujeita à aprovação tácita.
A exigência de prévia autorização para a oferta de ensino superior não exclui o instituto da aprovação tácita porque o silêncio por parte do Poder Público importa anuência, mormente quando constatado o decurso dos prazos legais para sua manifestação.
Melhor dizendo, a mora administrativa justifica a incidência da aprovação tácita no pedido da instituição de ensino e autoriza previamente a atividade educacional.
Inclusive, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional é categórica ao afirmar que nas atividades tacitamente consentidas, há prévia manifestação do Estado, mas o legislador atribui ao silêncio administrativo efeitos jurídicos positivos.
A prévia autorização e a aprovação tácita são complementares. Uma é causa, a outra efeito.
Mesmo porque só pode existir aprovação tácita quando houver a exigência prévia de autorização estatal para o exercício de uma determinada atividade econômica. Caso não haja essa exigência, o particular já goza da liberdade para exercer a atividade econômica pela garantia ínsita no art. 170 da Constituição.
Portanto, inexiste óbice constitucional para que a Lei de Liberdade Econômica seja aplicada nos atos autorizativos do MEC.
Inclusive, o Relatório de Gestão do Ministério da Educação - 2021 demonstrou que a previsão de prazos para a aprovação tácita resultou em maior segurança e celeridade processual, com um aumento de mais de 300% em decisões da SERES/MEC, quando comparado com o ano anterior.
Em termos de eficiência, a aprovação tácita revela-se como um mecanismo que impulsiona as formalidades ulteriores à avaliação satisfatória.
Afinal, suportar vultosos investimentos em inovações pedagógicas, corpo docente e infraestrutura física adequada para atender os requisitos de qualidade, sem que haja perspectiva de resposta do Poder Público submete a instituição de ensino aos ditames do arbítrio.
A possibilidade da aprovação tácita nos atos autorizativos do MEC requer a mobilização do setor regulado e, se for o caso, a intervenção judicial para evitar a violação de garantias fundamentais das Instituições Privadas de Ensino Superior.
