RESUMO:
É demasiadamente comum ouvir falar de situações em que os indivíduos desperdiçaram grande parcela de seu tempo disponível a fim de resolver determinado problema criado pela conduta abusiva de outrem, em especial nas relações de consumo. Diante disso, passou-se a observar a possibilidade de se reparar o desperdício deste tempo que poderia ser empregado em qualquer atividade produtiva ou até mesmo para o ócio, desde que o seu dispêndio ficasse ao alvedrio do próprio indivíduo, que é o titular deste bem jurídico. Assim, utilizando-se do método dedutivo de pesquisa em acervos bibliográficos e decisões jurisprudenciais acerca do tema, partindo das bases de sustentação da responsabilidade civil e das características para configuração de um bem como juridicamente relevante, inseriu-se o tempo disponível nesta área, observando que ele apresenta os elementos necessários para configurá-lo como bem jurídico, com o reconhecimento da devida tutela jurídica e a consequente reparação em caso de violação, sendo de se considerar que esta reparação se dá por meio de indenização por danos morais, de acordo com os parâmetros legalmente estabelecidos. Diante deste quadro, em que pese a ausência de previsão legal específica, doutrina e jurisprudência reconhecem o tempo como bem jurídico, sendo passível de indenização em caso de lesão.
Palavras-chave: Responsabilidade Civil. Bem jurídico. Tempo. Indenização. Novas Modalidades de Danos.
- Introdução:
É comum observar situações em que o indivíduo, em especial nas relações de consumo, vê-se obrigado a dispor de seu tempo útil para resolver questões que lhe causam alguma insatisfação. De fato, a vida em sociedade, por suas características naturais, coloca pessoas em conflito de interesses, situações que causam desagrados.
No entanto, há desagrados que extrapolam os dissabores da convivência social e acabam por gerar inconvenientes indevidos e, consequentemente, prejuízos materiais e morais. Na hipótese de as pessoas desperdiçarem exageradamente seu tempo útil em razão de condutas ilícitas alheias, é devido ao Direito, como ciência que regula a vida em sociedade, dar a tutela jurídica devida.
A fim de analisar se é possível reconhecer o tempo como bem jurídico que, quando violado, seja objeto de indenização, o presente estudo atua sob três vieses, quais sejam: avaliar a possibilidade de se identificar o tempo à disposição como um bem jurídico tutelado pelo Direito, bem como se a sua violação pode ser objeto de indenização; analisar decisões judiciais sobre o tema; e observar possíveis consequências decorrentes do reconhecimento do tempo como bem jurídico indenizável.
Esta abordagem se mostra necessária porque não raras vezes os indivíduos são obrigados a sair de sua rotina a fim de realizar determinada atividade necessária à resolução de algum problema causado pela conduta abusiva à que fora atingido. Em regra, esses indivíduos levam considerável lapso temporal até a efetiva resolução desse problema, abrindo mão de seu tempo aproveitável no trabalho, período em que estaria produzindo riqueza pessoal. Neste ponto é que reside a presente discussão, pois procura embasamento teórico para dar tutela jurídica a esse lapso temporal que o indivíduo desperdiçou em razão da conduta ilícita de outrem.
O presente estudo teve natureza de pesquisa qualitativa, com seu desenvolvimento pautado pelo método dedutivo, realizando breves análises de decisões judiciais que versam sobre a temática em questão, a fim de se observar os impactos de ordem prática.
A problemática ora abordada diz com a atividade de avaliar se é possível identificar o tempo disponível como algo a ser protegido pelo Direito, o que se faz a partir da análise dos pressupostos básicos da responsabilidade civil, das características necessárias para a configuração de um bem jurídico, análise do que representa o tempo disponível, posições jurisprudências mais recentes e possíveis consequências jurídicas advindas do reconhecimento desta nova espécie de bem jurídico.
2. Da Responsabilidade Civil:
As variadas situações cotidianas levam as pessoas à pratica de atos que, muitas vezes, não geram o resultado almejado e acabam gerando implicações nos campos fático e jurídico que não agradam. Em outras palavras, as condutas humanas interferem na esfera alheia e, ainda que não intencionalmente, podem causar dano ao patrimônio alheio. Diante desse quadro é que a parte lesada questiona de quem é a responsabilidade pelo dano ou quem ressarcirá o prejuízo causado.
Assim é que surge a responsabilidade civil, instituto jurídico responsável pela área de reparação decorrente de eventos danosos gerados por condutas humanas na relação social. A responsabilidade civil atua, portanto, no intento de restaurar o equilíbrio patrimonial violado.
A fim de conceituar o instituto, Venosa inicia afirmando que o termo responsabilidade é utilizado em qualquer situação na qual uma pessoa, natural ou jurídica, deva arcar com as consequências de um ato, fato, ou negócio danoso[2].
Resta evidente, então, que, pelas características da vida em sociedade, toda e qualquer conduta humana é capaz de acarretar o dever de indenizar. Será indenizável o dano que representar importância jurídica, isto é, apresentar relevância suficiente a causar impacto no âmbito jurídico. Gize-se, ainda, que é indenizável não apenas o patrimônio material, mas também os danos de ordem moral.
Nesse sentido, orientam Gagliano e Pamplona Filho:
Responsabilidade, para o Direito, nada mais é, portanto, que uma obrigação derivada um dever jurídico sucessivo de assumir as consequências jurídicas de um fato, consequências essas que podem variar (reparação dos danos e/ou punição pessoal do agente lesionante de acordo com os interesses lesados.[3]
Observa-se que, para a caracterização da responsabilidade civil, é necessária uma conduta danosa, que viole determinada norma jurídica preexistente, e que ficará subordinada às consequências do ato, pela obrigação de reparar.
Partindo de tais pressupostos, surgem variadas possibilidades de indenização, bem como inúmeras espécies de responsabilidade civil. As primeiras espécies de responsabilidade a se analisar (e diferenciar) é a responsabilidade civil objetiva e subjetiva.
A responsabilidade civil subjetiva é caracterizada pela conduta danosa tradicional na relação entre civis, isto é, configura-se quando alguém, agindo de forma dolosa ou culposa, causa dano a outrem, surgindo a obrigação de reparar.
A previsão legal deste tipo de responsabilidade vem descrita no artigo 186 do Código Civil, tratando-se de nítida representação da ideia de que cada indivíduo deve responder por sua culpa. Nesses casos, deve-se comprovar que o agente causador do dano agiu de forma dolosa (com a intenção de causar esse dano) ou culposa (por alguma ação de negligência, imprudência ou imperícia).
Em contraposição, tem-se a responsabilidade civil objetiva, hipótese na qual não se analisa se o agente causador do dano tinha ou não intenção, já que para ela o dolo ou culpa na conduta do agente causador do dano é irrelevante juridicamente, haja vista que somente será necessária a existência do elo de causalidade entre o dano e a conduta do agente responsável para que surja o dever de indenizar[4].
A regra geral é de que se utilize da responsabilidade civil subjetiva, onde será analisada a conduta do agente a fim de verificar se efetivamente agiu de forma culposa ou dolosa. No entanto, o Código Civil, no seu artigo 927, parágrafo único, dispõe que Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem[5].
Trata-se de previsão legal estabelecendo que, além dos casos previstos em Lei, a responsabilidade civil será objetiva se a atividade desenvolvida pelo agente apresentar elevado potencial de risco.
Dessa forma, tem-se que, embora a responsabilidade civil subjetiva seja a regra, levando-se em conta o risco assumido pela atividade praticada pelo agente, é possível afirmar que o que antes era exceção (responsabilidade objetiva), atualmente apresenta demanda considerável, devendo-se observar a casuística a fim de determinar qual espécie de responsabilidade será aplicável.
Independente da modalidade de responsabilidade civil a ser aplicada ao caso concreto, certo é que, para que o agente seja responsabilizado, é necessário que o caso apresente três elementos: dano, nexo causal e culpa, esta última flexibilizada na hipótese de responsabilidade objetiva, como já referido.
Ato contínuo, é necessário que a conduta, culposa ou não, produza dano ou prejuízo a outrem, assim entendido como a lesão a um bem jurídico tutelado patrimonial ou não -, causado por ação ou omissão do sujeito infrator[6].
Ainda, para que esse dano seja indenizável, é necessário que, entre ele e a conduta do agente, exista um elo que se denomina nexo de causalidade. Trata-se do liame que une a conduta do agente ao dano[7].
Presentes os pressupostos definidos acima, estar-se-á diante de uma situação em que se deve indenizar a parte prejudicada.
A responsabilidade civil é instituto jurídico criado com o intuito de se imputar responsabilidade, com o perdão da redundância, ao agente que, por sua conduta, causa determinado dano, procurando restabelecer o status quo ante, o que o faz prevendo medidas compensatórias à vítima e punitivas ao agressor.
Das relações sociais contemporâneas, a de consumo é, sem dúvida, a que mais evoluiu, levando os tribunais pátrios a receberem diariamente demandas que derivam de situações que há pouco tempo atrás não se previa, como é o caso da violação do tempo disponível do consumidor.
Outro elemento a se observar no tema é o caráter punitivo-pedagógico da sanção de responsabilidade civil, que projeta desmotivar socialmente a conduta lesiva, de modo a proteger os bens jurídicos de agressões futuras.
É justamente neste ponto que o presente estudo almeja chegar ao avaliar as possibilidades de proteção e consequente punição do agressor de bens jurídicos diversos do que comumente se vem analisando, observando que a evolução das relações em sociedade passou a criar situações que anteriormente não se cogitava que adentrasse ao âmbito jurídico.
3. Bem jurídico:
O Direito existe para regular a vida em sociedade, preservando os valores, princípios e costumes que a identificam. Para tanto, cria normas que servem para proteger esses elementos que se caracterizam como bens jurídicos.
Parte-se, então, do caráter semântico da expressão a fim de conceituá-lo, como faz Prado ao referir que, em sentido amplo, bem vem a ser tudo o que tem valor para o ser humano[8]. Deste conceito sumário extrai-se, primariamente, que será considerado bem aquilo que tiver relevância ao homem como indivíduo, aquilo que se apresenta importante às pessoas.
Convém mencionar que o conceito supra toma como objeto simplesmente o termo bem, stricto sensu, não abrangendo a expressão bem jurídico, que é mais específica.
Se, para ser considerado como bem, um determinado valor ou objeto deve representar-se importante ao indivíduo, muito mais importante deve ser o bem jurídico, o qual deve mostrar-se relevante juridicamente.
A relevância jurídica de um determinado bem diz com a sua função como característica de cada sociedade e cada ordenamento jurídico, conforme os valores que a sustentam.
Uma forma interessante de analisar se um determinado bem pode ser considerado juridicamente importante para determinado grupo social é imaginar uma situação em que, sendo lesado aquele bem, qual seria o comportamento social. Em havendo reprovação, considera-se bem jurídico.
É comum observar na doutrina pátria conceitos que confundem os termos bem e coisa. No entanto, embora semelhantes, é importante destacar que será bem apenas aquilo que representar alguma utilidade ao homem, como orienta Silvio Venosa:
Bem, numa concepção ampla, é tudo que corresponde a nossos desejos, nosso afeto em uma visão não jurídica. No campo jurídico, bem deve ser considerado aquilo que tem valor, abstraindo-se daí a noção pecuniária do termo. Para o direito, bem é uma utilidade econômica ou não econômica.[9]
O bem jurídico representa, portanto, o objeto sobre o qual o direito subjetivo se sustenta, desenvolvendo o poder de fruição da pessoa sobre ele; é esse poder de fruição que o ordenamento jurídico busca tutelar, como orienta Prado:
Os bens jurídicos têm como fundamento valores culturais que se baseiam em necessidades individuais. Estas se convertem em valores culturais quando são socialmente dominantes. E os valores culturais transformam-se em bens jurídicos quando a confiança em sua existência surge necessitada de proteção jurídica.[10]
Disso se extrai que o bem jurídico não representa apenas uma expressão conceitual utilizada para solucionar ideias dúbias de ordem técnica, trata-se de um bem humano ou da vida social que se almeja preservar, cuja natureza e qualidade dependem do sentido que a norma atribui, constituindo-se em uma realidade contemplada pelo Direito. Logo, bem jurídico é um bem protegido pelo Direito porque representa um valor da vida humana que a norma pretende preservar.
A partir da disposição dos valores sociais na Constituição Federal é que as leis inferiores passam a proteger os bens jurídicos de maneira mais específica. Nesse sentido, dividem-se as normas de acordo com cada ramo do direito, especializando-se para alcançar a efetividade plena.
Assim, cada área do Direito é responsável pela defesa de bens jurídicos específicos, como a natureza, que é defendida pelo Direito Ambiental, a vida, protegida pelo Direito Penal e assim por diante.
No que tange à seara do Direito Civil, de um modo geral, há tutelas variadas, com ramos diversificados, como o Direito das Obrigações e o Direito do Consumidor, por exemplo. Certo é que, afora as penalidades criminais e administrativas, tem-se a responsabilidade civil, anteriormente analisada, como instituto responsável pela reparação das lesões a bens jurídicos de natureza cível.
O Código Civil apresenta um livro apenas para a tutela dos bens, diferenciando-os de acordo com suas características, como é o caso da divisão entre bens móveis e imóveis, por exemplo
O presente estudo busca apresentar algumas hipóteses e, quiçá, soluções de análise sobre a possibilidade de se reconhecer como juridicamente relevantes alguns bens que ainda não possuem tutelas especificadas em lei, mas que os tribunais vêm recebendo demandas e sobre as quais precisam se manifestar.
As relações sociais cada vez mais aceleradas tecnologicamente acabam criando situações de conflito com lesões que até então não se havia previsto. E só não se tinha essa previsão porque não se considerava juridicamente relevante aquele determinado bem.
Nesse sentido, é imperioso observar que o Direito é uma ciência, e como tal não pode se posicionar como um conjunto fechado, mas manter-se sempre em desenvolvimento, aberto a novas possibilidades de acordo com a evolução de sua sociedade.
Por isso, diante da casuística cotidiana, tem-se que observar se determinada situação está lesando aquilo que uma sociedade tem como valor construído como sendo importante para si, individual ou coletivamente. Sendo reconhecida como importante a lesão, deve-se reconhecer como bem jurídico aquele valor ofendido.
4. O tempo como bem jurídico
Toda análise jurídica de determinado termo ou expressão deve partir da observação conceitual, muitas vezes semântica, de modo a construir um conceito que se apresente relevante ao Direito.
Partindo desse pressuposto, parece fácil definir qualquer termo, bastando que se consulte um dicionário. Não é, porém, o que se sucede no presente caso, visto que o tempo como termo isolado possui conceituação muito mais complexa do que se supõe.
Conceituar o tempo é atividade muito mais filosófica do que pedagógica, motivo porque é mais fácil encontrar expressões poéticas do que jurídicas. Ainda assim, mesmo que desprovidas de cunho jurídico, algumas afirmações são deveras valiosas a se construir um conceito ao tempo. De forma sucinta, cita-se, por exemplo, expressão do conhecido compositor brasileiro Cazuza que diz: o tempo não para[11], corroborando a afirmação do poeta Mário Quintana quando sentencia que a única falta que terá será a desse tempo que, infelizmente, nunca mais voltará[12].
Embora juridicamente vazias, as expressões supra apresentam elementos importantes a se caracterizar e definir o termo em análise, pois, para o Direito, ele precisa ser mais do que alguma coisa determinável, ele deve ser um bem jurídico.
Extrai-se, então, que o tempo é algo imaterial, intangível, embora possa ser mensurado sob a ótica de sua dimensão, isto é, passível de avaliação de sua amplitude, seja em segundos, minutos, horas, dias, semanas, meses, anos, etc.
Assim, o tempo é o período em que os fatos acontecem, sendo que esse período é o intervalo temporal que o indivíduo dispõe para realizar seus atos. Nesse sentido, quando um intervalo de tempo se apresentar útil a um indivíduo, ele passa a ser relevante juridicamente.
No século XVIII, o então presidente norte-americano Benjamin Franklin, em um dos seus discursos, utilizou-se uma célebre e sucinta frase muito pertinente à realidade capitalista que se vive atualmente, bem como de grande valia ao presente trabalho. Disse ele: time is money, isto é, tempo é dinheiro. A expressão foi tão emblemática que se tornou, inclusive, bordão de alguns personagens artísticos e é lembrada até hoje.
Logo, se tempo é dinheiro e se o tempo que passou não volta, não se recompõe, não se restaura, e se esse tempo representa alguma utilidade, então ele representa um bem jurídico e, como tal, merece tutela jurídica. Neste mesmo sentido, assim expressa Dessaune:
Considerando-se, então, que o tempo é um recurso produtivo necessário para o desempenho de qualquer atividade, e que as pessoas querem sempre mais tempo - principalmente para investir em qualidade de vida - do que o quinhão que nela recebem, conclui-se, mediante a aplicação direta da Lei da Oferta e da Procura, que o tempo é um bem escasso em relação à demanda por ele existente[13].
Trata-se de análise de um bem jurídico de caráter peculiar, o que se faz sob um olhar mais abrangente do que se costuma observar, transcendendo conceitos clássicos de bens jurídicos dos quais já se exauriram os estudos. E assim é que deve atuar o Direito como ciência, pois, como ensinam Stolze Gagliano e Pamplona Filho:
É muito importante, pois, que nós tenhamos o cuidado de nos despir de determinados conceitos egoisticamente ensinados pela teoria clássica do Direito Civil, e fixemos a premissa de que o prejuízo indenizável poderá decorrer não somente da violação do patrimônio economicamente aferível mas também da vulneração de direitos inatos à condição de homem, sem expressão pecuniária essencial.[14]
Em análise da disposição de tempo enquanto bem jurídico, Dessaune expõe que:
Essa intangibilidade, ininterrompibilidade e irreversibilidade fazem do tempo um recurso que, diferentemente dos bens materiais, não se pode acumular nem recuperar durante a vida.
Possuindo essa combinação singular de características - limitação, inacumulabilidade e irrecuperabilidade, pode-se asseverar que o tempo revela-se o bem econômico primordial e, possivelmente, mais valioso de que cada pessoa humana dispõe em sua existência - só comparável à sua saúde física e mental, necessária para gozá-lo plenamente.[15]
Já que, por sua natureza, o tempo não é um bem jurídico passível de estabelecimento do status quo ante, em sendo violado, merece ser devidamente indenizado. Surge, então, outra questão, que é analisar a possibilidade de aferição financeira do tempo.
Registre-se que, independentemente da espécie de responsabilidade civil envolvida em um determinado caso, faz-se necessário que estejam presentes os três elementos já expostos no presente estudo, quais sejam, conduta humana, nexo causal e dano.
Como leciona Sergio Cavalieri Filho, pode haver responsabilidade sem culpa, mas não pode haver responsabilidade sem dano[16]. Nesse sentido, considera-se dano toda lesão que prejudique um bem jurídico, sendo que, para que um determinado dano seja indenizável, é imperioso observar se ele representa a efetiva violação de um interesse juridicamente tutelado, independentemente de ser de ordem patrimonial ou extrapatrimonial; que apresente certeza de dano, ou seja, que não represente um dano meramente hipotético; e que este subsista no momento de sua exigibilidade em juízo, pois em já estando reparado, perde-se o intuito da indenização.
Há algumas hipóteses em que os tribunais superiores já definiram se tratar de casos em que o dano é presumido, nesses casos não há a necessidade de sua comprovação, sendo ônus da parte demandada provar que não o produziu. Essa definição prévia provém da enorme quantidade de casos semelhantes, sendo a uniformidade das decisões um fator decisivo na busca pela eficiência dos processos judiciais e não representam que o dano seja hipotético.
O dano pode ser dividido, dada a natureza da lesão, em patrimonial e extrapatrimonial ou moral, o primeiro retrata lesão aos bens e direitos economicamente apreciáveis de seu titular, enquanto que o segundo traduz lesão a direito cujo conteúdo não é pecuniário, nem comercialmente redutível a dinheiro, ocasionado por lesão à esfera personalíssima do indivíduo, atingindo bens como a intimidade e a imagem, por exemplo.[17]
Nos dizeres de Venosa, dano moral é o prejuízo que afeta o ânimo psíquico, moral e intelectual da vítima[18]. Trata-se o presente caso de lesão a bem jurídico de caráter imaterial, mas que não pode se restringir à dor física ou psíquica, pois, mais do que isso, será dano moral o distúrbio anormal na vida do indivíduo, uma inconveniência de comportamento.
Há que se verificar a casuística, visto que não é qualquer abalo moral que está apto a caracterizar o dano moral, deve ser relevante juridicamente, pois há acontecimentos que são meros dissabores da vida cotidiana, intempéries inerentes à convivência em sociedade e não apresentam qualquer dano ao indivíduo.
Tal análise mostra-se relevante pelas constantes práticas abusivas verificadas no âmbito das relações de consumo. Analisando com afinco situações abusivas semelhantes, Marcos Dessaune defende que o Poder Judiciário deve atuar de forma a tutelar o direito à disponibilidade de tempo, bem como repreender eventuais abusos, criando o que ele denomina de Teoria do Desvio Produtivo do Consumidor:
Em suma, nessas situações em que o fornecedor atende mal, cria um problema de consumo potencial ou efetivamente lesivo e não dá a ele uma solução espontânea, rápida e efetiva, o consumidor, premido por seu estado de carência e por sua condição de vulnerabilidade, é induzido a incorrer em um prejuízo extrapatrimonial que apresenta efeitos individuais e potencial repercussão coletiva, enquanto o fornecedor faltoso, em princípio, obtém um lucro extra à custa da exploração abusiva do consumidor vulnerável.
Logo, está diante de um fenômeno socioeconômico cujas consequências ultrapassam o mero dissabor, aborrecimento, percalço ou contratempo normal na vida do consumidor, que, revelando-se um fato ou evento novo para o Direito, denominei desvio dos recursos produtivos do consumidor ou, resumidamente, desvio produtivo do consumidor.[19]
Tal análise acentua a importância de se analisar o tempo como bem jurídico tutelável justamente pela ótica de sua exploração injusta, pois, como expõe Vitor Guglinski, para o empreendedor, tempo é dinheiro; para o consumidor, tempo é vida[20].
No entanto, dada a imaterialidade do bem jurídico ora analisado, impossível será a aferição material de sua violação, motivo pelo qual a disposição temporal que tenha sido violada terá caracterizado dano de natureza moral.
A reposição de um dano material é de simples resolução, basta que se reconstrua o prejuízo causado. Na hipótese de dano moral, porém, não há a possibilidade de estabelecimento do estado natural das coisas, pois é impossível restaurar a honra atingida, por exemplo.
Diante deste cenário, deve haver o arbitramento judicial de determinada quantia em dinheiro a fim de compensar a lesão. Neste ponto, a divergência jurisprudencial é gritante, tanto no que se refere a reconhecer a lesão e o direito à indenização, quanto na estipulação dos seus valores, como se demonstrará em análise separada.
5. Indenizações Breve análise jurisprudencial
Em que pese a ausência de tutela legal específica para o tempo como bem jurídico, o número de demandas judiciais sobre o tema tem crescido muito e baseiam-se na concepção de que não é dado ao magistrado escusar-se do provimento jurisdicional alegando ausência ou lacuna na lei.
Marcos Dessaune defende que o ordenamento jurídico deveria prever expressamente a tutela do tempo disponível e sugere, inclusive, a inclusão de dispositivo constitucional protetivo com o seguinte teor:
O tempo de que cada indivíduo dispõe na vida, caracterizado pela escassez, inacumulabilidade e irrecuperabilidade, é recurso produtivo primordial e inviolável da pessoa, assegurando-se a ela o direito à indenização do dano de desvio produtivo decorrente da lesão desse seu tempo pessoal.[21]
Entende-se, porém, que a falta de previsão legal não significa que o ordenamento jurídico tenha uma falha, visto que a espécie de bem jurídico analisado no presente trabalho é de reconhecimento doutrinário e jurisprudencial recente e é justamente desta forma que o Direito atua, com o fato social antevendo-se à norma. Como referido em tópico anterior, o tempo é bem jurídico que deve ser protegido pela norma, pois é direito disponível do consumidor, já que naturalmente, como o tempo privado pertence à própria pessoa, esta pode desperdiçá-lo caso queira. É direito seu. A questão, portanto, não é a perda do tempo em si, mas seu roubo por terceiros[22].
Ao tratar do caso, Tarcisio Teixeira e Leonardo Silva Augusto, afirmam:
"o consumidor deixa de realizar certas atividades que deveria ou gostaria de executar, como o trabalho, o estudo, lazer, o descanso, entre outros, para sanar, a contragosto, um vício ou defeito constante de um produto ou serviço, o qual lhe causa prejuízo, desperdiçando seu tempo e suas competências."[23]
Nesse sentido, em face do reconhecimento da importância da disposição de tempo para os indivíduos, a sua violação passou a ser objeto de demandas judiciais, em especial na seara do Direito do Consumidor.
Situações como espera por horas em filas de bancos ou aguardando atendimento em call centers, reiteradas tentativas frustradas de cancelamento de linhas telefônicas, contratos de TV por assinatura, dentre outros casos parecidos são demasiadamente comuns nos dias atuais e o consumidor era, até pouco tempo atrás, obrigado a aguentar essas situações sem pestanejar, já que eram consideradas meros dissabores da vida cotidiana.
No entanto, o descaso dos fornecedores de produtos e serviços tornou-se exagerado ao ponto em que se estava considerando aceitável esta lesão que é evidente. Assim, pela indignação dos consumidores com essas situações, os tribunais começaram a considerar alguns casos de subtração do tempo disponível como violação de caráter moral.
A partir daí começaram a surgir inúmeras teses doutrinárias e decisões judiciais de todos os teores, sendo que, de todas as argumentações jurídicas já apresentadas, a que mais ganhou relevância foi a chamada teoria do desvio produtivo do consumidor, elaborada pelo já citado autor Dessaune, segundo o qual o tempo de que cada pessoa dispõe na vida possui características singulares que o tornam um recurso precioso - que não admite atitude perdulária em tão efêmera existência humana[24]
Ao explicar a teoria do desvio produtivo do consumidor, o referido autor explica que:
O dano em questão resulta da lesão ao tempo vital do consumidor que, enquanto bem econômico escasso e inacumulável, nessa situação sofre um desperdício irrecuperável; do mesmo modo, tal dano decorre da lesão a qualquer atividade planejada ou desejada do consumidor que, enquanto interesse existencial suscetível de prejuízo quando deslocado no tempo, nessas circunstâncias sofre uma alteração danosa inevitável.[25]
A atuação jurisdicional passou a reconhecer, então, o tempo como uma espécie de bem jurídico tutelado pelo Direito e, especificamente, indenizável quando violado injustamente, sendo a teoria do desvio produtivo do consumidor a tese utilizada para os julgamentos dos casos envolvendo esta temática.
Embora a questão ainda não seja amplamente reconhecida, é de se registrar que o tema já apresenta amparo dos tribunais pátrios há considerável espaço de tempo, a jurisprudência caminha para o reconhecimento desta modalidade danosa quando juridicamente relevante, superando o conceito de mero dissabor. Destaca-se, por exemplo, o julgado abaixo oriundo do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, onde a Desembargadora Andréa Fortuna, ainda em 2015, relatou:
A hipótese dos autos bem caracteriza aquilo que a doutrina consumerista contemporânea identifica como desvio produtivo do consumo, assim entendido como a situação caracterizada quando o consumidor, diante de uma situação de mau atendimento em sentido amplo precisa desperdiçar o seu tempo e desviar as suas competências - de uma atividade necessária ou por ele preferida - para tentar resolver um problema criado pelo fornecedor, a um custo de oportunidade indesejado, de natureza irrecuperável. Em outra perspectiva, o desvio produtivo evidencia-se quando o fornecedor, ao descumprir sua missão e praticar ato ilícito, independentemente de culpa, impõe ao consumidor um relevante ônus produtivo indesejado por este, onerando indevidamente seus recursos produtivos.[26]
No mesmo ano, no Tribunal de Justiça de São Paulo, houve menção à teoria do desvio produtivo do consumidor no julgamento do recurso de apelação nº 0004658-83.2013.8.26.0011, onde o relator fez, inclusive, uma conexão entre a teoria e alguns dispositivos de lei que poderiam lhe dar embasamento, veja-se:
A conduta contratual e a frustração em desfavor do consumidor violam elemento integrante da moral humana, constituindo dano (modalidades própria e imprópria) indenizável - desvio produtivo do consumidor que não merece passar impune - inteligência dos artigos 186, 188 e 927 do Código Civil.[27]
No âmbito do Superior Tribunal de Justiça, o tema em debate ganhou reconhecimento pela primeira vez no ano de 2017, com o julgamento do REsp 1.634.851/RJ, relatado pela Ministra Nancy Andrighi e, a partir de então, passou a ganhar destaque no referido Tribunal e na imprensa específica[28].
Tanto é que, a mesma Ministra, em julgado recente, ratificou:
O desrespeito voluntário das garantias legais, com o nítido intuito de otimizar o lucro em prejuízo da qualidade do serviço, revela ofensa aos deveres anexos ao princípio boa-fé objetiva e configura lesão injusta e intolerável à função social da atividade produtiva e à proteção do tempo útil do consumidor.[29]
A temática se propaga e, em uma das decisões mais recentes sobre o tema é clara ao registrar, em decisão monocrática, pela Ministra Maria Isabel Galotti:
Aplicável à hipótese a Teoria do Desvio Produtivo do Consumidor, através da qual o fato de o consumidor ser exposto à perda de tempo na tentativa de solucionar amigavelmente um problema de responsabilidade do fornecedor e, apenas posteriormente, descobrir que só obterá uma solução pela via judicial, consiste em lesão extrapatrimonial.[30]
Os julgados supra são apenas exemplificativos e servem para demonstrar que a teoria do desvio produtivo do consumidor é reconhecimento de efetividade da tese doutrinária que defende a tutela do tempo disponível. Resta evidenciado, portanto, que o tempo à disposição deve ser tratado como bem jurídico indenizável, devendo o Direito zelar por sua proteção.
Os julgamentos apresentados apresentam semelhanças no discurso de proteção do tempo do consumidor. Variam, porém, no que tange ao chamado quantum debeatur, isto é, o valor a ser indenizado. Tal discordância não representa instabilidade no reconhecimento do direito, visto que não há uma tabela de valores indicando a espécie de dano moral e o valor de sua indenização.
Como já explanado, pela natureza do tempo como bem jurídico, torna-se difícil mensurá-lo economicamente do ponto de vista material, pois, ainda que se estime aproximadamente o tanto que poderá produzir em um determinado intervalo de tempo, o homem não é uma máquina e está sujeito a variações produtivas no trabalho. Imperioso, portanto, o reconhecimento do direito, sendo a valoração da indenização a variar de acordo com o caso concreto, cabendo ao julgador a análise ponderada dos elementos fáticos específicos, apontando indenização pautada pela razoabilidade e proporcionalidade.
A ausência de previsão legal específica para o tema é (acredita-se) momentânea, visto que o bem jurídico ora analisado é tema de reconhecimento recente. Como cediço, não pode a lei anteceder-se ao fato social, sem que se saiba qual a carga valorativa que a sociedade dará para aquele determinado bem.
O que se observa aqui é a incidência prática da chamada Teoria Tridimensional do Direito, criada por Miguel Reale, segundo a qual, o fenômeno jurídico, isto é, o reconhecimento de um determinado fato social no âmbito jurídico, deve seguir a sequência tripla: fato valor norma. Ou seja, primeiro acontece um determinado fato social (in casu: violação do tempo à disposição), logo em seguida se observa o valor que a sociedade dará ao fato (se considera prejudicial ou um mero dissabor), em sendo valorada, cria-se uma norma de proteção específica daquele bem.
Esse sequencial vem ocorrendo com reiterada frequência nos tempos atuais, visto que as relações tecnológicas negociais se desenvolvem em ritmo frenético, criando situações que há pouco não se imaginava. Criam-se, então, novos bens jurídicos diante do reconhecimento de novas ações danosas.
Reconhece-se, portanto, que o atual cenário social denuncia um número incontável de ocasiões de danos inéditos, devendo o Poder Judiciário abarcar e efetivamente reconhecer como danosas essas situações.
Na mesma linha é o entendimento de Gagliano, com ênfase na proteção do tempo disponível:
Em verdade, o que não se pode mais admitir é o covarde véu da indiferença mesquinha a ocultar milhares (ou milhões) de situações de dano, pela usurpação injusta do tempo livre, que se repetem, todos os dias, em nossa sociedade. (...) Isso tudo porque o intolerável desperdício do nosso tempo livre, agressão típica da contemporaneidade, silenciosa e invisível, mata, aos poucos, em lenta asfixia, valor dos mais caros para qualquer um de nós.[31]
Diante do exposto, resta evidenciado que a disposição de tempo merece tutela e amparo jurídico, bem como todas as situações que se mostrarem prejudiciais ao indivíduo na sua condição de titular de direitos.
6. Considerações finais:
Diante das considerações apostas no presente estudos, foi possível observar que há condições de se reconhecer o tempo como um bem jurídico, com a sua consequente reparação em caso de violação. Esta reparação deve dar-se por meio de condenação por danos morais pautada por uma indenização justa.
Partindo da análise dos pressupostos básicos da responsabilidade civil, bem como das características para configuração de um bem como relevante juridicamente, foi possível observar, pelos resultados apresentados na avaliação e caracterização do tempo disponível, que este apresenta-se como modalidade de bem jurídico a ser protegido pelo Direito, inclusive com a consequente reparação quando de sua violação.
Restou demonstrado, portanto, que o Direito deve reconhecer e proteger o tempo disponível, já que se mostrou como bem jurídico de suma importância para o indivíduo, em especial por suas características de impossibilidade de estabelecimento do status quo ante, isto é, mesmo quando desperdiçado indevidamente pela conduta abusiva de outrem, não é possível fazer o tempo retroagir.
Trata-se de modalidade de bem que merece especial atenção do legislador, mormente pelas frequentes situações de abuso que se vive atualmente, bem como pela otimização deste tempo que é proporcionada pelo crescente desenvolvimento tecnológico.
Diante deste quadro, resta imperativo o reconhecimento do tempo como bem jurídico, cabendo à doutrina e à jurisprudência imprimir os meios necessários à ideal tutela jurídica, pelo menos até que se dê especial atenção ao referido bem jurídico por parte do legislador.
A abordagem teve enfoque prático pela análise de decisões judiciais inaugurais e recentes sobre o tema, servindo, portanto, como contribuição de caráter acadêmico e profissional, indicando as bases jurídicas para o reconhecimento do tempo como bem jurídico, bem como para demonstrar que é devido indenizar a violação deste bem.
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