1. Exposição do problema. 2. Proteção internacional. 3. Contornos constitucionais. 4. Direito interno: Lei nº 9.099/95. 5. Da nulidade do ato de dispensa. 6. Do dano moral individual. 7. Da tutela coletiva. 8. Da responsabilidade nas redes sociais. 9. Conclusões.
1. Exposição do problema.
A eleição brasileira de 2022 foi marcada pelo abuso do poder econômico e agressões contra a liberdade do exercício do direito de voto.
A partir da ruptura democrática de 2016, o aprofundamento das reformas neoliberais causou o recrudescimento da desigualdade; somado ao antipetismo, calcado em fortíssima campanha dos meios de comunicação, forneceu terreno fértil ao desenvolvimento de corrente política fascista, consagrada na eleição, em 2018, do presidente Jair Bolsonaro. A desconstrução dos direitos sociais e a erosão das balizas éticas - no mercado de trabalho e na seara política - fomentaram um embate eleitoral desigual, no qual vicejou a compra de votos e a pressão aberta e desinibida contra os trabalhadores, com o intuito de inibir a liberdade de voto e de expressão política, em movimento que ecoa a Primeira República[1].
Além da aprovação de recursos em quantias sem precedentes na história do país e da sua farta distribuição, seja diretamente aos eleitores, com vários auxílios aprovados em período eleitoral, seja pelas verbas regiamente ofertadas pelo chamado orçamento secreto, os empregados e prestadores de serviço passaram a conviver com a proliferação do assédio eleitoral, forma ilegal de agressão ao direito do voto consistente na realização de ameaças de dispensa ou promessa de vantagem para votar ou deixar de votar em determinado candidato.
Os dados do Ministério Público do Trabalho apontam quase 2.000 empresas objeto de denúncias de assédio eleitoral na quadra eleitoral de 2022, o que representa um aumento de mais de 12 vezes em relação a 2018[2]. Esses números alarmantes assumiram contornos ainda mais dramáticos com o desdobramento do certame democrático.
Ao consumar-se o resultado das urnas, desfavorável ao candidato da situação, beneficiário invariável nas denúncias formuladas, muitos empregadores passaram a cumprir a ameaça e demitir os empregados. A certeza da impunidade é tão grande que, em 1º de novembro de 2022, uma das tags que lideram os trending topics da rede social twitter no Brasil era #DemitaUmPetista[3]. Para os empregadores, se tratava de legítimo exercício de direito potestativo.
Não escapa ao movimento refratário aos valores constitucionais o preconceito de origem e de região, com a demonização dos eleitores do norte-nordeste, tidos falsamente como responsáveis pela desgraça da nação e vítimas do agravamento do preconceito, que termina em demissões e represálias humilhantes.
O presente trabalho, a partir do direito internacional e constitucional, procurará traçar o perfil adequado para enquadrar juridicamente a conduta e especificar as sanções possíveis, dentro do ordenamento jurídico brasileiro.
2. Arcabouço internacional.
O diploma legal que sustenta os ordenamentos jurídicos no mundo é a Declaração Universal de Direitos Humanos, que consagra a todo ser humano a faculdade de gozar seus direitos e liberdades, independentemente de sua opinião política ou de qualquer natureza, bem como de sua origem ou território[4]. De igual forma, é livre a manifestação de expressão e opinião[5]. São direitos inalienáveis, que se aplicam em todos os setores da vida humana e nas relações privadas, impedindo que empregados e prestadores de serviço sejam alvo de discriminação por sua opinião política e escolha.
Em harmonia, o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos veda a discriminação motivada por opinião política[6] e consagra a liberdade de opinião[7]; igualmente proíbe o discurso de ódio e a apologia à discriminação[8]. Da mesma forma, o Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais combate "qualquer discriminação, por motivos de raça, cor, sexo, língua, religião, opinião política ou de outra índole, origem nacional ou social, posição económica, nascimento ou qualquer outra condição social"[9].
O Pacto de San José da Costa Rica é expresso ao impedir qualquer discriminação com base em opinião ou expressão política[10]. Em passo seguinte, reitera as garantias já enumeradas, mas acrescenta a vedação à restrição da liberdade de expressão por vias ou meios indiretos, dentre os quais se encontra a demissão por motivação política[11]; também sanciona qualquer apologia ao ódio nacional, racial ou religioso que constitua incitação à discriminação, à hostilidade, ao crime ou à violência[12].
Na experiência comparada, a Convenção Europeia dos Direitos do Homem estabelece, em seu art. 14, a proibição de discriminação com base em opiniões políticas[13]. Na Carta Africana dos Direitos Humanos e dos Povos, a proibição de discriminação com base em convicções políticas é parte do preâmbulo e do art. 2º[14]
No âmbito da Organização Internacional do Trabalho, a Convenção nº 111 da OIT proscreve a discriminação em todas as suas formas, expressamente em razão da opinião política ou ascendência nacional[15]. Por força do pacto internacional, o Brasil assumiu a obrigação de formular e aplicar uma política nacional que tenha por fim promover, por métodos adequados às circunstâncias e aos usos nacionais, a igualdade de oportunidades e de tratamento e eliminar toda discriminação em matéria de emprego e profissão[16]. Dessa forma, cabe tanto aos órgãos do Poder Executivo, quanto ao sistema de justiça, adotar as medidas e decisões necessárias para assegurar o combate à discriminação.
3. Contornos constitucionais.
A Constituição Federal de 1988 protege a liberdade de opinião política, expressando que ninguém será privado de direitos por motivo de convicção política, o que é punido por lei[17]. Mais que isso: o combate à discriminação, em todas as suas formas, é um objetivo fundamental do país[18].
Em dispositivo específico, a Constituição, por via perpendicular, sanciona as demissões que sejam fruto de represália política. No Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, foi concedida anistia a todas as pessoas atingidas por motivação exclusivamente política, extensiva a trabalhadores do setor privado, dirigentes e representantes sindicais e aos que foram impedidos de exercer atividades profissionais em virtude de pressões ostensivas ou expedientes oficiais sigilosos[19].
Se a Constituição Federal quis conceder anistia aos empregados que foram atingidos por motivação política, a interpretação lógica é que toda dispensa realizada por motivação política é incompatível com a lei maior.
4. Direito interno: Lei nº 9.029/95.
A Lei nº 9.029/95, originalmente concebida para prevenir a discriminação contra a mulher, na prática se constitui um estatuto geral contra a discriminação no emprego, na medida que sanciona qualquer prática discriminatória e limitativa para efeito de acesso à relação de trabalho, ou de sua manutenção[20]. O diploma legal prevê como sanção a reintegração ao emprego ou indenização em dobro, sem prejuízo da indenização por dano moral. Na esfera administrativa, o empregador está sujeito a multa de até 50 vezes o salário do empregado, além da proibição de obter empréstimo ou financiamento junto a instituições financeiras oficiais.
A jurisprudência trabalhista é régia em exemplos em que a casuística estendeu a repressão à discriminação a situações não previstas expressamente em lei:
a) para reprimir a discriminação aos empregados demitidos quando se encontravam doentes:
DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. INDENIZAÇÃO EM DOBRO. PREVISÃO NO ARTIGO 4º, II, DA LEI Nº 9.029/1995. CONHECIMENTO E PROVIMENTO. Nos termos do artigo 4º, I e II, da Lei nº 9.029/1995, é facultado ao empregado, quando o rompimento da relação de trabalho se der por ato discriminatório, optar pela reintegração com o ressarcimento integral de todo o período de afastamento ou a percepção,em dobro, da remuneração do período de afastamento, corrigida monetariamente e acrescida dos juros legais. II. Consignado no acórdão regional a dispensa discriminatória do reclamante, pelo fato de se apresentar doente, é cabível a condenação da reclamada ao pagamento, em dobro, da remuneração do período de afastamento, tendo em vista que o rol de condutas discriminatórias, a que se refere o artigo 1º da Lei nº 9.029/1995, é meramente exemplificativo. Sinale-se que não há duplicidade quanto ao pagamento da indenização por dano moral. Precedente[21].
b) para reprimir a discriminação aos empregados que sofrem de dependência química:
REINTEGRAÇÃO. DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. DEPENDÊNCIA QUÍMICA. DOENÇA GRAVE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 443 DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. 2. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. DEVIDA. DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. DEPENDÊNCIA QUÍMICA. DECISÃO COM FUNDAMENTO NO ARTIGO 255, INCISO III, ALÍNEAS "A" E "B", DO REGIMENTO INTERNO DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. Não merece provimento o agravo, pois não desconstitui os fundamentos da decisão monocrática pela qual o agravo de instrumento em recurso de revista interposto pela reclamada foi desprovido, fundada na aplicação do entendimento de que: a) a dependência química é considerada doença grave, para fins de aplicação do entendimento consolidado na Súmula nº 443 do TST, tendo sido consignado que, embora a presunção do caráter discriminatório da dispensa seja relativa, não há elemento nos autos capaz de afastá-la; e b) é cabível a condenação ao pagamento de indenização por danos morais em razão de dispensa discriminatória, conforme previsão expressa inserta no artigo 4º, inciso II, da Lei nº 9.029/1995[22].
c) para reprimir a discriminação em razão de orientação sexual:
DISPENSA POR ATO DISCRIMINATÓRIO. HOMOSSEXUALIDADE. ART. 4º, II, DA LEI 9.029/95. Independentemente do pedido de indenização por danos morais e materiais, o eg. Regional considerou aplicável o que preceituado na Lei 9.029/95, em seu art. 4º, II (dobro da remuneração do período de afastamento), dado o caráter discriminatório da dispensa. Este Tribunal tem considerado que a Lei 9.029/95, em seu art. 1º, contém descrição que se entende meramente exemplificativa, sem esgotar as hipóteses. Assim, a dispensa levada a efeito em face da opção sexual do Reclamante, embora não expressamente inserida na exemplificação legal, constitui também situação ensejadora da indenização prevista no art. 4º, II, daquela lei, o qual não pode ser tido como vulnerado em face disso. Violação legal não configurada. Recurso de Revista não conhecido[23].
Cristalizada na Súmula nº 443 do Tribunal Superior do Trabalho[24], a legislação serviu de base ao reconhecimento da nulidade da dispensa, por motivo de discrminação, aos portadores de vírus HIV[25], de neoplasia maligna[26], hepatite C[27] ou doença psiquiátrica grave[28].
É tranquilo o entendimento de que a enumeração do texto legal é exemplificativa e admite a aplicação da lei em todas as formas de discriminação, que engloba as dispensas por motivo político ou como represália ao livre exercício dos direitos políticos.
5. Da nulidade do ato demissional.
Seja por força das normas fundamentais de direito internacional, seja por força da Convenção nº 111 da OIT, seja por força da Constituição Federal, seja por força da Lei nº 9.029/95, a dispensa de empregado por motivo político é nula. Mais que isso: infringe direito fundamental, que faz parte da estrutura basilar do direito do trabalho.
Considerando as circunstâncias do certame eleitoral, compete ao juiz, em prudente arbítrio, aplicar dinamicamente o ônus da prova; as demissões ocorridas nas semanas que se sucedem às eleições, mormente de forma coletiva, devem ser presumidas como de caráter político. A alegação genérica de redução de quadro ou adequação ao mercado necessitará ser provada.
Outro aspecto que não deve escapar ao exame judicial é a presença do próprio empregador nas redes sociais, veiculando mensagens de ódio pela opção política adversa ou xenofobia, que constituirão indício de motivação espúria na dispensa.
No âmbito probatório, serão admitidos os meios de prova pelos quais se manifesta a discriminação: postagem em redes sociais, manifestação em comunicadores (whatsapp, SMS etc.), assim como comunicados e gravações realizadas pelos empregados. O julgador deve, ainda, estar atento ao perfil dos empregados demitidos e da sua atuação em redes sociais, expressando livremente sua opinião política. Por fim, devem chamar a atenção as dispensas que atinjam desproporcionalmente pessoas das regiões do norte e nordeste, às quais foi imposto o peso da derrota do candidato da extrema direita.
É ação que se amolda à tutela de urgência, dada a necessidade de afastar decisivamente o ato do mundo jurídico.
6. Do dano moral individual.
Como previsto na Lei nº 9.029/95, a dispensa discriminatória, por si só, acarreta indenização por dano moral.
A mensuração da indenização, tomando por base o art. 223-G da CLT, tomará em consideração, além das circunstâncias do caso concreto:
a) a natureza do bem tutelado, que é um direito fundamental protegido em tratados internacionais e na Constituição Federal, o que deve elevar o valor da indenização;
b) a elevada humilhação do empregado, que se vê tolhido em sua liberdade de voto e, portanto, sofre forte gravame moral;
c) as condições gravosas em que ocorre o prejuízo moral, visando a atingir o primado democrático e agredir um dos pilares do Estado;
d) a severidade do grau de dolo;
e) o abuso do poder econômico, para impor odiosa discriminação política.
Tenho que a limitação instituída pelo §1º do art. 223-G da CLT é abertamente inconstitucional:
CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE. ART. 223-G, § 1º, I A IV, DA CLT. LIMITAÇÃO PARA O ARBITRAMENTO DE INDENIZAÇÃO POR DANO EXTRAPATRIMONIAL. INCONSTITUCIONALIDADE. O sistema de tarifação do dano moral nas relações de trabalho estabelecido no §1º, I a IV, do art. 223-G da CLT é inconstitucional ao impor limites injustificados à fixação judicial da indenização por dano moral àquele que sofreu o dano, impedindo a sua reparação integral, gerando ofensa ao princípio da dignidade da pessoa humana, bem como aos princípios da isonomia e da reparação integral dos danos garantidos na Carta Magna em vigor, em patente ofensa ao art. 5º, V e X, da CR/88[29].
Feita esta reserva, o sistema de tarifação proposto pode servir de parâmetro mínimo para imposição da indenização por dano moral.
Dadas as várias circunstâncias agravantes detectadas e da natureza do direito violado, a indenização a ser arbitrada deve levar em conta a natureza gravíssima da ofensa; o valor mínimo para a indenização, a priori, deve ser correspondente a 50 vezes o último salário do empregado.
Outros fatores individuais podem interferir, no caso concreto, agravando o valor da indenização, de forma a representar a efetiva repressão da conduta e a sua inibição pedagógica:
a) a ponderação das circunstâncias individuais e do porte da empresa;
b) a reincidência da empresa ou a demissão coletiva de trabalhadores;
c) a publicização da discriminação, por rede social ou qualquer outro meio, para reprimir a exposição pública da vítima.
7. Da tutela coletiva.
A dispensa por motivação política envolve, muito frequentemente, um grupo de trabalhadores. Amolda-se, portanto, à ação civil pública e à tutela coletiva de direitos, a ser exercido pelo ente sindical ou pelo Ministério Público do Trabalho. O cuidado se estende às contratações de empregados, exercendo vigilância para que a seleção e recrutamento não sejam realizadas como instrumento de discriminação, visando os grupos indicados.
Em tais casos, cabe a indenização por dano moral coletivo, caracterizado pela lesão grave, injusta e intolerável a valores e a interesses fundamentais da sociedade, independentemente da comprovação de prejuízos concretos ou de efetivo abalo moral[30]. Ao avançar sobre os valores democráticos e os fundamentos da república, com infração aos direitos fundamentais dos empregados, o empregador ou tomador de serviços pratica lesão à tessitura moral coletiva, que deve ser sanada por indenização exemplar, que o atinja patrimonialmente de forma significativa e desencoraje o ato ilícito.
8. Da responsabilidade nas redes sociais.
No dia 1º de novembro de 2022, inflamada pelos levantes antidemocráticos que não reconhecem o resultado eleitoral, surgiu a tag na rede social Twitter: #DemitaUmPetista. O afã de atingir os eleitores do candidato da oposição foi tão grande que, rapidamente, a tag chegou ao segundo lugar nos trending topics nacional.
Na leitura das postagens, vê-se que, abertamente, vários usuários da rede social defendem que seja realizada a dispensa imediata de todos os empregados petistas, mas sem realizar alarde; a ideia é passar a impressão de que houve redução do quadro, sem explicitar as razões da quebra de contrato. Outros usuários vão além e defendem, sem disfarces, a dispensa.
O Código Penal brasileiro considera crime frustrar, mediante fraude ou violência, direito assegurado pela legislação do trabalho, punível com detenção de um a dois anos, na forma do art. 203 do CPB. O estímulo à conduta delituosa é incitação à prática criminosa e, por si, punível na forma do art. 286 da lei penal.
Dado a possibilidade de cometimento de ilícitos trabalhistas e penais, as redes sociais, especialmente o twitter, devem ser compelidas a fornecer os dados dos usuários que defenderam a dispensa por represália política, para ensejar sua responsabilização. Cautelarmente, é possível a suspensão das contas, dado que abertamente defende ato ilegal e criminoso: a demissão de empregados por motivo político.
9. Conclusões.
A dispensa por motivação política é ato discriminatório vedado pela Declaração Universal de Direitos Humanos, pelo Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, pela Convenção nº 111 da Organização Internacional do Trabalho e, no plano interno, pela Constituição Federal e pela Lei nº 9.029/95;
Em tais casos, é cabível a reintegração ou, ao critério do empregado, a indenização em dobro, na forma da lei;
Dadas as circunstâncias, deve ser presumida com motivação política a dispensa em seguida ao certame eleitoral, mormente coletiva, cabendo ao empregador a prova do fato contrário;
Em tais ações, serão admitidos amplamente os meios de prova telemáticos pelos quais se manifesta a discriminação, assim como comunicados e gravações realizadas pelos empregados;
É relevante, ainda, analisar o perfil dos empregados demitidos e da empresa e seus dirigentes, assim como sua atuação em redes sociais;
O julgador deve estar atento às dispensas que atinjam desproporcionalmente pessoas das regiões do norte e nordeste, às quais foi imposto o peso da derrota do candidato da extrema direita;
Cumulativamente, é devida indenização por dano moral, que deve ser arbitrada, considerando a gravidade da conduta e os fatores previstos em lei, em pelo menos 50 vezes o último salário contratual do empregado, sem prejuízo da prudente análise do caso concreto;
Na esfera coletiva, cabe aos entes sindicais e ao Ministério Público ingressar com ação, para imposição de indenização por dano moral coletivo e para impedir que a discriminação se estenda à seleção e recrutamento de novos empregados e prestadores de serviço;
As redes sociais devem ser compelidas a fornecer os dados pessoais dos usuários contra os quais haja indícios da prática dos crimes previstos nos artigos 203 e 286 do Código Penal brasileiro;
O sistema de justiça brasileiro deve priorizar a repressão exemplar às dispensas realizadas em represália à livre expressão da opinião política e exercício do direito de voto, impondo sanções patrimoniais, civis e, quando for o caso, penais, aos agentes que praticam a odiosa conduta, que ofende valor fundamental ao Estado brasileiro.
