Tratamento Diferenciado Para Microempresas, Empresas de Pequeno Porte em Licitações e a Comprovação de Sua Condição Para Fruição dos Benefícios.

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Participação de microempresas e empresas de pequeno porte em licitações públicas.

Área do Direito: Direito Administrativo.

 

Resumo: Este artigo discorre sobre o tratamento diferenciado garantido as microempresas e empresas de pequeno porte, em especial no que se refere às prerrogativas com relação às licitações públicas diante das alterações normativas e interpretações jurisprudenciais e textos doutrinários da área do direito administrativo utilizados como escopo metodológico para a produção do presente trabalho. Compreende ainda exemplificações sobre o tratamento diferençado bem como disposições sobre o enquadramento e o desenquadramento de microempresas e empresas de pequeno porte diante da necessidade da comprovação de tais condições para a fruição lícita dos benefícios a elas garantidos por meio da Lei Complementar nº 123/2006.

 

Palavras-chave: Direito Administrativo. Licitações. Microempresa. Empresa de Pequeno Porte. Forma de Comprovação.

 

Abstract: This article discusses the differential treatment guaranteed to micro and small businesses, especially concerning the prerogatives concerning public tenders given the normative changes and jurisprudential interpretations and doctrinal texts in the area of ​​administrative law used as a methodological scope for the production of the present work. It also includes examples of different treatment as well as provisions on the classification and non-compliance of micro and small businesses because of the need to prove such conditions for the lawful enjoyment of the benefits guaranteed to them utilizing Complementary Law No. 123/2006.

 

Keywords: Administrative law. Bids. Microenterprise. Small business. Form of Proof.

 

Sumário: Introdução. 1. Definição de microempresa, empresa de pequeno porte e microempreendedor individual. 2. Da licitação pública. 3. Do tratamento diferenciado às Microempresas, Empresas de Pequeno Porte no âmbito das contratações públicas. 4. Exemplos de tratamento diferenciado despendido às microempresas e empresas de pequeno porte. 5. Da forma de comprovação do enquadramento para efetivação do tratamento diferenciado. 6. Forma de comprovação de Condição de Microempresa e Empresa de Pequeno Porte e equiparadas conforme nova lei de licitações. 7. Entendimento jurisprudencial sobre a forma de comprovação da condição de Microempresa e Empresa de Pequeno Porte. Conclusões. Referências.

 

Introdução

 

Visa o presente artigo, discorrer sobre o tratamento diferenciado a ser despendido para empresas de pequeno porte e microempresas no ordenamento jurídico licitatório, em especial sobre a forma de comprovação de sua condição em detrimento das alterações normativas ocorridas no ordenamento jurídico passado e vigente. Desse modo partiremos da definição e passando pela análise sistêmica e histórica tanto da legislação quanto da doutrina e jurisprudência discorreremos sobre as benesses e formas de comprovação.

 

1. Definição de microempresa, empresa de pequeno porte e microempreendedor individual.

 

Por um critério econômico/faturamento podemos definir a microempresa como a organização empresarial que aufere renda anual de até trezentos e sessenta mil reais, em detrimento da empresa de pequeno porte que, também pelo mesmo critério, como a organização empresarial que aufere renda anual superior a trezentos e sessenta mil reais, porém inferior a quatro milhões e oitocentos mil reais. Com relação ao quantitativo de funcionários tem-se que uma Microempresa pode contratar, caso se trate de organização empresária voltada para indústria, até dezenove funcionários, enquanto, quando se tratar de organização cujo objetivo seja o segmento de comércio e serviço, até nove funcionários. Com relação à empresa de pequeno porte, tem-se que quando atua no setor de comercio e serviços pode possuir de dez a quarenta e nove funcionários, enquanto quando atua no setor industrial pode ter de vinte a noventa e nove funcionários.

 

Outra forma de se inserir no mercado como empresário é através da instituição do Microempreendedor Individual MEI que pode ter faturamento anual de até oitenta e um mil reais e pode ter no máximo um empregado.

 

Nesse ponto é de fundamental relevância mencionar que atualmente tramita o projeto de Lei Complementar nº 41/2021 que visa alterar as normas relativas ao Microempreededor Individual no que concerne ao valor de faturamento anual e ao quantitativo de funcionários dentre outras disposições. O projeto de lei de autoria do Deputado Federal Osires Rodrigues Damaso (PSC-TO) foi apresentado em março de 2021 e até o fechamento deste artigo ainda estava em trâmite na Câmara dos Deputados, sendo apensado ao projeto de lei complementar 23/2020 de autoria do Deputado Eduardo Henrique Maia Bismark (PDT-CE), que por sua vez foi apensado ao Projeto de Lei Complementar 327/2017 de autoria do Deputado Federal Helder Salomão (PT-ES) e ao Projeto de Lei Complementar 108/2021 do Senador Jayme Campos (DEM-MT), apensamentos realizados por se tratarem os projetos de mesma matéria temática. Caso seja aprovado e sancionado o limite anual de faturamento de oitenta e um mil reais pode passar para cento e oitenta mil reais, e o número de funcionários pode ser aumentado de um para três, quando se tratar de Microempreendedor Individual MEI. Tal alteração visa um fomento a atividade econômica, bem como a simplificação do processo de regularização empresarial.

 

Sobre a definição legal dos institutos acima referidos dispõe-se que os critérios são estabelecidos no art. 3º da Lei Complementar 123 de 14 de dezembro de 2006 que dentre outras disposições instituiu o Estatuto Nacional da Microempresa e Empresa de Pequeno Porte em que:

 

Art. 3º Para os efeitos desta Lei Complementar consideram-se microempresas ou empresas de pequeno porte a sociedade empresária, a sociedade simples, a empresa individual de responsabilidade limitada e o empresário a que se refere o art. 966 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 ( Código Civil), devidamente registrados no Registro de Empresas Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, conforme o caso, desde que:

 

I - no caso da microempresa aufira, em cada ano-calendário, receita bruta igual ou inferior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais); e.

 

II - no caso de empresa de pequeno porte aufira, em cada ano-calendário, receita bruta superior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais) e igual ou inferior a R$ 4.800.000,00 (quatro milhões e oitocentos mil reais) (BRASIL, 2006).

 

Dessa monta verifica-se que trouxe a legislação critérios objetivos para a caracterização de uma organização empresária, no que se refere ao enquadramento da microempresa, empresa de pequeno porte ou mesmo com relação ao microempreendedor individual.

 

2. Da licitação pública

 

No que concerne às contratações públicas, têm se que o texto constitucional dispõe em seu artigo 37, inciso XXI que as obras, serviços compras e locações da administração pública, serão contratados mediante processo licitatório, ressalvados os caso previstos em lei, assegurando aos concorrentes condições de igualdade, devendo ser afastadas condições que estabeleçam tratamento desigual perante os interessados em realizar contratos com a administração pública.

 

Para Elyesley Silva do Nascimento, em sua obra Curso de Direito Administrativo, licitação pública pode ser conceituada como o procedimento administrativo que visa à promoção do desenvolvimento nacional, à escolha da melhor proposta de contrato para a Administração em que se assegure igualdade e condições a todos os interessados no seu objeto. Assim o autor em sua conceituação dispõe que a licitação tem objetivo que vai além de uma contratação a ser realizada pela busca pelo menor preço, visando à promoção do desenvolvimento nacional.

 

Celso Antônio Bandeira de Mello conceitua licitação nos seguintes dizeres:

 

é o procedimento administrativo pelo qual uma pessoa governamental, pretendendo alienar, adquirir ou locar bens, realizar obras e serviços, outorgar concessões, permissões de obra, serviço de uso exclusivo de bem público, segundo condições por ela estipuladas previamente, convoca interessados na apresentação de propostas, a fim de selecionar a que se revele mais conveniente em função de parâmetros antecipadamente estabelecidos e divulgados. (MELLO, 2007).

 

Assim pode ser compreendido que a licitação além de promover o desenvolvimento nacional, necessita buscar a proposta mais vantajosa, dando tratamento isonômico aos interessados.

 

Nesse diapasão, é que tentamos compreender o que seria a promoção de desenvolvimento nacional, bem como as formas de tratar os interessados com isonomia.

 

Por isonomia podemos compreender que deve haver uma compatibilização entre as normas e procedimentos jurídicos entre os indivíduos para que a lei possa ser aplicada de forma igualitária entre os jurisdicionados, levando em consideração as desigualdades encontradas para a aplicação da norma. Desse modo refletindo os ensinamentos do jurista Ruy Barbosa de Oliveira apud Fachini, é necessário compreender que:

A regra da igualdade não consiste senão em quinhoar desigualmente aos desiguais, na medida em que se desigualam. Nesta desigualdade social, proporcionada à desigualdade natural, é que se acha a verdadeira lei da igualdade. (BARBOSA, 1921).

Para que possamos compreender o termo isonomia é necessária ainda à diferenciação entre a isonomia formal e a material. Enquanto naquela a isonomia deve ser considerada como o atendimento as disposições legais vigentes que se aplicam a todas as pessoas independente de suas diferenças, na isonomia material o que se busca são mecanismos que objetivam a minimização das diferenças entre os indivíduos de uma sociedade, o que teria o condão de propiciar uma aplicação justa das leis, de forma diversificada.

A constituição federal brasileira, atualmente vigente apregoa a isonomia formal em seu artigo 5º, quando em seu caput dispõe:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes (BRASIL, 1988).

Assim, entende-se que em primeiro momento, todos seriam considerados em condições de igualdade, sendo vedadas distinções de quaisquer naturezas. Todavia, a igualdade não pode ser considerada como um fato isolado sem levar em consideração as especificidades do caso concreto. Desde modo, por meios de disposições legislativas, há casos em que há de forma legal, tratamento conforme as necessidades de dado grupo.

Com relação à promoção do desenvolvimento nacional, e no âmbito das licitações, em especial no que se refere ao desenvolvimento nacional sustentável, verifica-se que se intenta em fomentar a industrialização e a defesa da produção nacional, sem que para isso, seja sacrificada a sustentabilidade ambiental, buscando a promoção de um ambiente, na medida do possível, equilibrado.

Assim, quando da formulação do contrato administrativo, seja ele proveniente ou não de um procedimento licitatório deve-se buscar práticas que proporcionem este meio ambiente equilibrado, tema este que serviria de base temática para um estudo próprio, principalmente com o início da vigência da nova lei de licitações (Lei 14.133 de 01 de abril de 2021) que dispõe com ainda mais enfoque sobre a necessidade de que as contratações públicas sejam permeadas por condições de sustentabilidade.

No que concerne ao tema referencial do estudo, qual seja as disposições atinentes às microempresas e empresas de pequeno porte, é necessário discorrer que, buscando a isonomia material, bem como a criação de mecanismo que busquem o desenvolvimento, de pequenas empresas, o que, facilitaria o atendimento ao desenvolvimento nacional, através da Emenda Constitucional de nº 42 de 19 de dezembro de 2003, incluiu a alínea d ao art. 146 dispondo que:

art. 146: Cabe a Lei Complementar [...]:

d) definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do imposto previsto no art. 155, II, das contribuições previstas no art. 195, I e §§ 12 e 13, e da contribuição a que se refere o art. 239. (BRASIL, 1988).

O texto constitucional traz também no art. 170 como princípio expresso vinculado à ordem econômica em seu inciso IX o tratamento diferenciado para empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no país. Sobre o regime jurídico diferenciado a Constituição Federal Brasileira em seu art. 179 dispõe que:

Art. 179. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às microempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurídico diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei. (BRASIL, 1988).

Desse modo, verifica-se que o próprio constituinte, seja por meio do poder originário, ou derivado reformador preocupou-se de forma consistente com mecanismos que tornassem possível o desenvolvimento econômico em especial de empresas de porte menor.

Assim, em 14 de dezembro de 2006, através da Lei 123, institui-se o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte que trouxe disposições referentes ao tratamento diferenciado para as microempresas e empresas de pequeno porte, não só no âmbito das contratações públicas, mas também, dentre outros temas, sobre as formas simplificadas de arrecadação de tributos.

A lei complementar acima referenciada materializou o tratamento diferenciado, em consonância com as disposições do texto constitucional ainda que não tenha discorrido com totalidade sobre as temáticas relacionadas ao tema.

 

3. Do tratamento diferenciado às Microempresas, Empresas de Pequeno Porte no âmbito das contratações públicas.

 

Ainda que não seja objetivo do presente estudo discorrer sobre todos os benefícios despendidos às microempresas e empresas de pequeno porte no que concerne às licitações públicas, como meio de fixação do aprendizado é trazido à baila algumas das formas de tratamento diferenciado.

Assim, antes de exemplificar as formas de tratamento diferenciado, é necessário mencionar sobre a conceituação dos destinatários do tratamento diferenciado, conforme os ensinamentos de Elyesley Silva do Nascimento, (NASCIMENTO, 2013) o qual dispõe que para efeitos da aplicação no disposto na lei complementar 123 de 14 de dezembro de 2006:

consideram-se microempresas ou empresas de pequeno porte a sociedade empresária, a sociedade simples e o empresário que exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou serviços, devidamente registradas no Registro de Empresas Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas desde que:

I no caso de microempresas, o empresário, a pessoa jurídica ou a ela equiparada, aufira, em cada ano- calendário, receita bruta igual ou inferior à R$360.000,00.

II no caso de empresas de pequeno porte, o empresário, a pessoa jurídica ou a ela equiparada, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta superior a R$360.000,00 e inferior à R$4.800.000,00. (BRASIL, 2006).

Verifica-se que o tratamento diferenciado não é despendido apenas a microempresas e empresas de pequeno porte, mas também ao empresário e a sociedade empresária que aufira no ano-calendário base valores compatíveis com os limites de microempresa e empresa de pequeno porte. Como por exemplo, pode-se citar o Microempreendedor Individual, que por disposição legal, aufere no máximo R$81.000,00 anualmente, logo abaixo dos limites de faturamento da microempresa, o que lhe garante, atendido os demais requisitos legais, os benefícios a serem despendidos às microempresas e empresas de pequeno porte.

 

4. Exemplos de tratamento diferenciado despendido às microempresas e empresas de pequeno porte.

 

O artigo 47 da Lei Complementar 123 de 14 de dezembro de 2006 dispõe que nas contratações públicas a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão conceder tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte objetivando o já mencionado desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal e regional dentre outros aspectos no artigo mencionado.

Note-se que a lei complementar dispõe que poderão conceder o tratamento diferenciado e simplificado, pois deve ser analisado o caso em concreto para disciplinar se a concessão dos benefícios estão de acordo com o interesse público, devendo cada ato administrativo estar sempre identificado e motivado.

Em seguida, o artigo 48 da mesma lei, em seu inciso I, dispõe, para dar efetividade ao disposto no artigo 47, que deve a administração pública realizar processo licitatório destinado exclusivamente à participação de microempresas e empresas de pequeno porte nos itens cujo valor estimado da contratação seja de até R$80.000,00 (oitenta mil reais).

Desta monta, verifica-se que a legislação fala em um dever da administração pública, em licitar exclusivamente com empresas que tenham este porte. Ou seja, não é discricionário à administração licitar ou não de forma exclusiva com organizações empresárias que se enquadrem nos portes estabelecidos pela lei complementar.

Outra forma prevista na lei complementar 123 de tratamento diferenciado é nos processos licitatórios destinados à aquisição de obras e serviços permitir que se exija dos eventuais vencedores subcontratação de microempresas e empresas de pequeno porte. Note que com relação a este beneficio, o inciso II do artigo 48 fala em possibilidade para a administração e não de uma obrigação.

Um último exemplo de tratamento diferenciado é a disposição do inciso III do artigo 48 da Lei Complementar 123, que estabelece que deva a administração estabelecer, em certames para aquisição de bens de natureza divisível, cota de até 25% (vinte e cinco por cento) do objeto para a contratação de microempresas e empresas de pequeno porte. Essa hipótese aplica-se somente quando o estimado para a contratação for superior a R$80.000,00 (oitenta mil reais), pois, nas circunstâncias em que o estimado for igual o inferior a este valor a licitação, via de regra, já deverá ser realizada para participação exclusiva de microempresas e empresas de pequeno porte, bem como as equiparadas. Verifica-se que novamente nestes casos a legislação dispõe de um dever e não de mera discricionariedade.

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Ocorre que a própria Lei Complementar em seu artigo 49 trouxe hipóteses nas quais, o benefício mesmo nas hipóteses em que seja um dever e não uma discricionariedade podem deixar de ser aplicados:

Art. 49. Não se aplica o disposto nos arts. 47 e 48 desta Lei Complementar quando:

I - Revogado

II - não houver um mínimo de 3 (três) fornecedores competitivos enquadrados como microempresas ou empresas de pequeno porte sediados local ou regionalmente e capazes de cumprir as exigências estabelecidas no instrumento convocatório;

III - o tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte não for vantajoso para a administração pública ou representar prejuízo ao conjunto ou complexo do objeto a ser contratado;

IV - a licitação for dispensável ou inexigível, nos termos dos arts. 24 e 25 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, excetuando- se as dispensas tratadas pelos incisos I e II do art. 24 da mesma Lei, nas quais a compra deverá ser feita preferencialmente de microempresas e empresas de pequeno porte, aplicando-se o disposto no inciso I do art. 48. (BRASIL, 2006).

Desse modo, verifica-se que é pertinente a menção legislativa em prever hipóteses em que as benesses não sejam aplicadas, pois caso assim não fosse, poderíamos ter situações em que o tratamento diferenciado obstasse a realização de uma contratação, atingindo assim de forma negativa o interesse público. Para entendermos basta pensarmos a título de exemplificação, que a administração necessite adquirir determinado medicamento que só é produzido por grandes indústrias farmacêuticas, neste caso, restringir o procedimento licitatório para participação exclusiva de microempresas ou empresa de pequeno porte acabaria por evitar a possibilidade da contratação.

É necessário discorrer ainda que não basta a existência de três fornecedores sediados na região ou na localidade para que a limitação seja prevista. É necessária que haja um mínimo de três fornecedores competitivos que se enquadrem como microempresa, empresa de pequeno porte ou mesmo como equiparada.

Há hipóteses ainda que o tratamento diferenciado possa estar em desacordo com os interesses da administração pública, podendo representar prejuízo à contratação. Como exemplo podemos citar o caso de determinado órgão público necessitar da compra de produtos personalizados, cujo valor estimado seja superior a R$80.000,00 (oitenta mil reais), neste caso ainda que a lei disponha que deva ser realizada cota de até 25% (vinte e cinco por cento) para participação exclusiva de microempresas, empresas de pequeno porte ou equiparadas, fracionar o objeto com fornecedores distintos poder estar em desacordo com o interesse público qual seja a compra de produtos personalizados.

Para uma exemplificação mais perceptível, basta pensarmos que a administração pública necessite realizar a compra de blusas para composição de uniforme escolar, neste caso realizará o descritivo do item blusa de forma que alcance o maior número possível de potenciais fornecedores. Assim, caso o valor estimado para a contratação for superior a R$80.000,00 (oitenta mil reais), prever que haja cota reservada para participação de microempresas ou empresas de pequeno porte, pode acabar resultando na contratação de mais de um fornecedor, assim, pode ser que ainda que ambas as empresas licitantes apresentem propostas que atendam ao instrumento convocatório, pode haver diferenças de tipo de tecido e tonalidade de cor, que acabem por prejudicar a forma única que é prevista para este tipo de vestimenta, já que não poderia a administração fornecer uniformes objetivando a padronização de vestimentas que não fossem de fato iguais.

As situações dispostas acima são apenas alguns exemplos de tratamento diferenciado a serem despendidos, havendo ainda outras situações como o chamado desempate ficto, previsões diferenciadas para apresentação de documentação de regularidade fiscal, ou mesmo para apresentação de balanço econômico, dentre outros temas atinentes ao tratamento diferenciado.

 

5. Da forma de comprovação do enquadramento para efetivação do tratamento diferenciado

 

Dispostas as questões atinentes ao enquadramento organizações empresárias em microempresas, empresas de pequeno porte e equiparadas, e tendo sido analisada a pertinência da temática na seara das contratações públicas, uma questão que surge e que sempre teve certa repercussão no âmbito dos procedimentos licitatórios é a forma como devem essas organizações empresarias comprovar que de fato podem ser enquadradas como microempresas, empresas de pequeno porte ou mesmo como equiparadas.

Tal comprovação se faz necessária para que seja possível um tratamento que seja de fato pautado pela isonomia, tendo por base a efetivação da justiça social, em despender tratamento diferenciado para as organizações empresariais que estejam aptas ao recebimento do benefício.

A Lei Complementar 123 de 14 de dezembro de 2006, ainda que tenha regulado as questões atinentes ao tratamento diferenciado às empresas de pequeno porte, microempresas e equiparadas, foi omissa quando a forma de comprovação do porte da organização empresária para fins de participação em licitações. Diante deste fato, surgiram orientações divergentes sobre a temática.

Para tentar minorar as dúvidas quanto à aplicação dos dispositivos legais, no âmbito das contratações públicas foi elaborada a Instrução Normativa do Departamento Nacional de Registro do Comércio DNRC nº 103 de 30 de abril de 2007, que dispunha sobre o enquadramento, reenquadramento e desenquadramento de microempresa e empresa de pequeno porte, constantes da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, nas Juntas Comerciais. Esta em seu artigo oitavo dispunha que:

Art. 8º A comprovação da condição de microempresa ou empresa de pequeno porte pelo empresário ou sociedade será efetuada mediante certidão expedida pela Junta Comercial. (BRASIL, 2006).

Ou seja, a partir deste regulamento a forma de comprovação da condição da organização empresarial seria a apresentação de certidão expedida pela junta comercial que atestasse o enquadramento da empresa.

Por outro lado, por meio do Decreto nº 6.204 de 05 de setembro de 2007, que regulamentou em âmbito Federal o tratamento diferenciado e simplificado as microempresas e empresas de pequeno porte nas contratações públicas de bens, serviços e obras trouxe em seu artigo 11:

Art. 11. Para fins do disposto neste Decreto, o enquadramento como microempresa ou empresa de pequeno porte dar-se-á nas condições do Estatuto Nacional da Microempresa e Empresa de Pequeno Porte, instituído pela Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, em especial quanto ao seu art. 3º, devendo ser exigido dessas empresas a declaração, sob as penas da lei, de que cumprem os requisitos legais para a qualificação como microempresa ou empresa de pequeno porte, estando aptas a usufruir do tratamento favorecido estabelecido nos arts. 42 a 49 daquela Lei Complementar.(BRASIL, 2007)

Assim, pela interpretação deste Decreto, a comprovação da ostentação de condição de microempresa ou empresa de pequeno porte, em divergência com o disposto na Instrução do Departamento Nacional de Registro de Comércio não se daria através de certidão expedida pela junta comercial, mas por meio de declaração a ser exigida do licitante, de que cumpriria os requisitos legais para a qualificação como microempresa ou empresa de pequeno porte, devendo tal licitante declarar sob as pensas da lei que estaria apto a usufruir do tratamento diferenciado.

Desse modo, a responsabilidade em estar ou não apta a receber os benefícios de tratamento diferenciado fora transferida para o licitante, respondendo este por eventual falsidade caso tenha preenchido a declaração com informações inverídicas.

Para Jonas Lima (LIMA, 2008) em sua obra Licitações à Luz do Novo Estatuto da Microempresa a simples aceitação de certidões emitidas pelas juntas comerciais não refletiam, a realidade da atividade e da receita bruta da empresa, porém, ainda assim o advento do decreto 6.204 de 05 de setembro de 2007 representou um retrocesso ao estabelecer que a comprovação da condição de microempresa ou de empresa de pequeno porte seja feita unicamente por declaração do empresário, dispensando qualquer comprovação eficaz ainda que não tenha de forma expressa, revogado a Instrução Normativa nº 103 de abril de 2007, até por que, por se tratarem de disposições normativas de órgãos distintos. Para ele, a mera declaração da própria empresa sobre o seu enquadramento como Microempresa ou Empresa de Pequeno Porte poderia culminar muitas vezes em fraude, já que sendo esta uma declaração realizada pelo próprio licitante, não seria possível apenas por este documento certificar se de fato a organização empresarial estaria apta para recebimento dos benefícios.

Ocorre que a Instrução Normativa nº 103 de abril de 2007 foi expressamente revogada pela Instrução Normativa nº 10 de 05 de dezembro de 2013 por meio da qual foram aprovados os manuais de registro do empresário individual, sociedade limitada, empresa individual de responsabilidade limitada, cooperativa e sociedade anônima, assim deixou de ter guarida, ainda que por instrução normativa a exigência expressa de certidão expedida pela junta comercial como forma de comprovação da condição de microempresa e empresa de pequeno porte.

Por outro lado o Decreto 6.204 de 05 de setembro de 2007 foi totalmente revogado pelo Decreto nº 8.538 de 06 de outubro de 2015 que regulamenta o tratamento favorecido, diferenciado e simplificado para microempresas, empresas de pequeno porte, agricultores familiares, produtores rurais, pessoa física, microempreendedores individuais e sociedades cooperativas nas contratações públicas de bens, serviços e obras no âmbito da administração pública federal.

O Decreto nº 8.538 de 06 de outubro de 2015, que foi alterado pelo Decreto 10.273 de 2020 em seu artigo 13, parágrafo segundo dispõe:

§ 2º Deverá ser exigida do licitante a ser beneficiado a declaração, sob as penas da lei, de que cumpre os requisitos legais para a qualificação como microempresa ou empresa de pequeno porte, microempreendedor individual, produtor rural pessoa física agricultor familiar ou sociedade cooperativa, o que o tornará apto a usufruir do tratamento favorecido estabelecido nos art. 42 ao art. 49 da Lei Complementar nº 123, de 2006. (Redação dada pelo Decreto nº 10273, de 2020). (BRASIL, 2015).

Assim percebe-se que em nível federal tem prevalecido por meio dos decretos atinentes a temática das contratações públicas no que concerne ao tratamento diferenciado despendido para as empresas de pequeno porte, microempresas e equiparadas, que o documento exigível para enquadramento da organização empresária seria a declaração de que a empresa está apta a usufruir os benefícios ainda que tal disposição permeie de certa instabilidade às contratações públicas. A certidão emitida pela junta comercial poderia ser solicitada não para a comprovação de condição de microempresa ou empresa de pequeno porte, mas como documento auxiliar para comprovação de que a organização empresarial se declara perante a Junta Comercial como microempresa ou empresa de pequeno porte.

Assim, a título de diligência, caso necessário, poderiam ainda ser solicitados exemplificativamente, a Demonstração do Resultado do Exercício DRE para comprovação de que a organização empresarial no ano/calendário não teria auferido receita superior aos limites para seu enquadramento como microempresa ou empresa de pequeno porte, ou ainda outro documento que indique a receita bruta anual, ou ainda a declaração de compromissos firmados com a entes da administração pública, para que possa minimamente, a administração se resguardar de aplicabilidade de benefício que não possua guarida legal.

Tais documentos, repito, não teriam por fundamento comprovar que a empresa é apta a receber o tratamento diferenciado, mas sim para em caso de necessidade de diligência, tornar possível que seja verificado que o declarado pela licitante corresponde à realidade.

Assim sendo a declaração de que a empresa está apta a receber o tratamento diferenciado seria o documento hábil para que tal receba o tratamento diferenciado.

E caso, em cumprimento de diligência verifique que as informações prestadas não corresponderiam à realidade, tal conduta da eventual licitante poderia ser enquadrada como falsidade ideológica, conduta típica, ilícita e culpável prevista no art. 299 do Código Penal brasileiro que estabelece:

Art. 299 - Omitir, em documento público ou particular, declaração que dele devia constar, ou nele inserir ou fazer inserir declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita, com o fim de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante:

Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa, se o documento é público, e reclusão de um a três anos, e multa, de quinhentos mil réis a cinco contos de réis, se o documento é particular (BRASIL, 1940).

 

6. Forma de comprovação de Condição de Microempresa e Empresa de Pequeno Porte e equiparadas conforme nova lei de licitações

 

Em primeiro de abril do ano de 2021 foi sancionada a até então intitulada nova lei de licitações e contratos Lei 14.133/2021. O dispositivo legal traz várias alterações sobre a matéria tratada, e ainda que a mesma tenha entrado em vigor na data de sua publicação, o próprio texto legal trouxe situações de vacatio legis diferenciada, dispondo que a Lei 8.666 de 21 de junho de 1993, a Lei nº 10.520 de 17 de julho de 2002 e os arts. 1º a 47-A da Lei nº 12.462, de 4 de agosto de 2011, restará revogada após dois anos decorridos da publicação da nova lei de licitações. Por outro lado revogou na data de sua publicação a partir do artigo 89 até o artigo 108 da Lei 8.666 de 21 de junho de 1993.

O texto legal dispôs de forma expressa em seu art. 4º que deverão ser aplicados às licitações a aos contratos administrativos as disposições constantes nos artigos 42 a 48 da Lei Complementar 123 de 14 de dezembro de 2006, que são as disposições atinentes ao tratamento diferenciado.

Com relação à forma de comprovação, diferentemente a Lei 8.666 de 21 de junho de 1993 que era omissa, o novo texto legal dispõe no § 2º do artigo 4º:

§ 2º A obtenção de benefícios a que se refere o caput deste artigo fica limitada às microempresas e às empresas de pequeno porte que, no ano-calendário de realização da licitação, ainda não tenham celebrado contratos com a Administração Pública cujos valores somados extrapolem a receita bruta máxima admitida para fins de enquadramento como empresa de pequeno porte, devendo o órgão ou entidade exigir do licitante declaração de observância desse limite na licitação. (BRASIL, 1993)

Desse modo verifica-se que da interpretação do parágrafo pode ser entendido que o órgão deverá exigir da licitante a declaração de que ainda não tenham no ano-calendário da realização da licitação celebrado contratos com a Administração Pública cujos valores somados extrapolem a receita bruta admitida para fim de enquadramento. Assim, a exigência da declaração do licitante é obrigatória, não configurando ato discricionário para a administração.

Nota-se que a normativa não traz, de plano, a necessidade da apresentação de outro documento, para fins de requerimento do benefício, que não a própria declaração da licitante. Todavia, caso haja dúvidas com relação às informações prestadas, o artigo 64 da mesma lei, dispõe que mesmo não sendo possível após a entrega de documentos para habilitação a substituição ou apresentação de novos documentos, seria permitido, a apresentação de novos documentos para complementação de informação acerca de documentos já apresentados pelos licitantes, desde que necessária para apurar fatos existentes à época da abertura do certame. Ou seja, ainda que o texto legal discorra sobre a habilitação, não seria conduta vedada à apresentação de documentação complementar em sede de diligência para comprovação da declaração emitida pela empresa licitante na qual esta se declarará como apta para usufruir do tratamento diferenciado despendido às microempresas e empresas de pequeno porte.

Percebe-se então que a nova lei de licitações direcionou ao licitante interessado em usufruir do tratamento diferenciado a responsabilidade em se declarar como apto para tal, o que, de certa forma traz uma insegurança à administração diante da dificuldade de comprovar se a declaração de fato reflete a realidade da empresa enquanto sua condição de microempresa ou empresa de pequeno porte.

Por outro ponto de vista aos dispor de forma expressa sobre o documento exigível da licitante, o texto legislativo, pelo menos, por ora, parece ter indicado com mais clareza sobre qual documento é o exigível para efeito de comprovação.

Insta mencionar que o entendimento da nova lei de licitações guarda conformidade com as disposições atinentes ao Decreto Federal nº 8.538 de 06 de outubro de 2015, já mencionado em tópico anterior, através do qual conforme § 2º do artigo 13, se exige da licitante a ser beneficiada a declaração, sob as penas da lei, de que cumpre os requisitos legais para a qualificação como microempresa ou empresa de pequeno porte, microempreendedor individual, produtor rural pessoa física agricultor familiar ou sociedade cooperativa, o que o tornará apto a usufruir do tratamento favorecido estabelecido nos art. 42 ao art. 49 da Lei Complementar nº 123, de 2006 (BRASIL, 2006).

 

7. Entendimento jurisprudencial sobre a forma de comprovação da condição de Microempresa e Empresa de Pequeno Porte

 

A jurisprudência vem cada vez com mais força reafirmar conceitos e disposições legais sobre os mais variados temas que são submetidos a julgamento. Assim, como fontes do direito não são raras às vezes de que vêm suprir omissões legislativas, ou mesmo facilitar a forma de compreensão de determinada.

Miguel Reale, em sua obra Lições Preliminares de Direito, ao tratar da jurisprudência dispões que: é a forma de revelação do Direito resultante do exercício da jurisdição, decorrente de uma sucessão harmônica de decisões dos tribunais. (REALE, 1991). Assim para o autor a jurisprudência através do exercício da prática jurisdicional torna o Direito compreensível àqueles que dele necessitam.

Maria Helena Diniz, apud Barbosa, sobre a jurisprudência afirma em sua obra Compêndio de introdução à Ciência do Direito, que esta tem função criadora, desenvolvida pela interpretação, integração e correção das leis. Afirma ainda que por estes mecanismos ajusta-se a ordem jurídica em consonância com a evolução dos fatos e dos valores no decorrer do tempo.

Diante das explanações sobre a conceituação de jurisprudência, passamos então a analisar como os órgãos julgadores vêm apreciando situações em que se discute sobre a forma de comprovação da condição de microempresa, empresa de pequeno porte e equiparadas, em especial no que se refere a sua participação em licitações públicas.

No ano de 2010, em análise de caso concreto informações disponíveis no Informativo de Jurisprudência de Licitações e Contratos nº 16 o Tribunal de Contas da União, proferiu acórdão de nº 1028/2010 Plenário, através do qual entendeu, naquela ocasião que empresa não enquadrada como microempresa ou empresa de pequeno porte que faça uso de tratamento diferenciado em licitações sem ostentar tal condição configura fraude à licitação, devendo a licitante ser declarada inidônea para participar de licitações. A empresa envolvida teria participado de licitação na condição de empresa de pequeno porte (EPP) obtendo os benefícios previstos na Lei Complementar 123/2006, sem ostentar a condição que permitia seu enquadramento. Esta ao ser alertada sobre o risco de aplicação de sanções informou que teria participado da licitação por que estaria enquadrada como empresa de pequeno porte, situação que era certificada pela Junta Comercial, alegando em sua defesa que não teria sido cientificada de seu desenquadramento. Ao proferir seu voto o relator dispôs que perante a administração a qualificação como empresa de pequeno porte foi feita mediante apresentação de declaração da Junta Comercial sendo tal certidão expedida com base em informações da empresa interessada, quando esta requer à respectiva junta o arquivamento da declaração de enquadramento de ME ou EPP conforme o caso. Ao não mais ostentar tal condição nos dizeres do relator: a empresa deverá fazer a declaração de desenquadramento.

Assim, para o relator, tanto o enquadramento quanto o desenquadramento são ações que competem exclusivamente às empreses interessadas em fazer uso dos benefícios da Lei 123/2006, sendo ato meramente declaratório. No caso concreto através de pesquisas realizadas em diversas plataformas, entre elas o compras net foi possível identificar que a empresa apesar de possuir faturamento bruto superior ao limite previsto na Lei 123/2006, venceu licitações na condição de empresa de pequeno porte se beneficiando indevidamente. O relator frisou ainda em seu voto que enquanto a empresa não firmasse a declaração de desenquadramento, a junta comercial continuaria a expedir a chamada certidão simplificada, sendo tal ato declaratório de responsabilidade da empresa, na ocasião licitante.

Desse modo, verificou-se no caso, que a simples apresentação de certidão simplificada expedida pela junta comercial, no caso em concreto não foi, no entendimento do relator do acórdão, suficiente para comprovação que a empresa licitante estaria apta a auferir os benefícios da lei complementar 123/2006, principalmente pelo fato de tal declaração ser expedida com base em informações declaradas pelo representante da empresa.

Sobre a exigência de certidão simplificada expedida pela junta comercial da sede da empresa da pessoa jurídica que se intenta em usufruir dos benefícios destinados à microempresa e empresa de pequeno porte, o Tribunal de Contas da União, em 2017, analisou representação com pedido cautelar 004.964/2017-9 da empresa Engemax Construções e Serviços Ltda. ME, em face de certame licitatório a ser realizado na ocasião pelo Município de Gangogi- BA.

Dentre outras alegações a denunciante dispôs haver irregularidades no instrumento convocatório, dentre os quais a exigência das licitantes de apresentação de Certidão Simplificada da Junta Comercial. Através de exame técnico realizado verificou-se que o edital em parte específica dispunha: A comprovação dos subitens descritos acima, será feita através da certidão simplificada da Junta Comercial do Estado do domicílio da licitante, o que, segundo o exame técnico estaria em desconformidade com a Lei 8.666 de 21 de junho de 1993, que enumera, de forma restrita, os documentos que poderão ser exigidos na etapa de habilitação da licitação, não existindo previsão para a exigência da referida documentação. Assim dispôs-se que a exigência de Certidão Simplificada da Junta Comercial, contida no item 4.2 do edital, é ilegal, uma vez que o art. 27 da Lei 8.666/1993 não prevê a sua apresentação na fase habilitatória do processo de licitação.

O relator, Aroldo Cedraz, em seu voto com relação ao alegado sobre a exigência de certidão simplificada expedida pela junta comercial conheceu da representação, dispondo assistir razão à unidade que proferiu exame técnico, transcrevendo que a exigência de Certidão Simplificada da Junta Comercial, se deu em desconformidade com o art. 27 da Lei 8.666/1993, que não prevê a sua apresentação na fase de habilitação.

Note que, em seu voto o relator discorreu de forma expressa que a exigência de certidão simplificada da junta comercial na fase de habilitação não tem amparo legal, uma vez que o rol de documentos previstos na legislação referente às contratações públicas não faz menção ao documento. Todavia, não dispôs se o documento poderia ou não ser exigido em outra fase que não a de habilitação.

Em outra ocasião, o Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, deparou-se com a questão da comprovação da situação da microempresa e empresa de pequeno porte ao participar de licitações públicas, quando da análise da denúncia nº 848.250. Dentre os vícios alegados no pregão presencial que objetivava a compra de pneus, a denúncia foi aditada pelo Ministério Público de Contas, dentro outras alegações pelo fato de que o instrumento convocatório em disposição editalícia exigia declaração firmada por técnico com registro no conselho regional de contabilidade para comprovação da condição de microempresa ou empresa de pequeno porte. Segundo o Ministério Público de Contas, o instrumento convocatório estabelecia ainda que somente a declaração firmada pelo técnico com registro no conselho regional de contabilidade constituiria documento hábil a comprovar a situação da empresa como micro empresa ou empresa de pequeno porte, sendo que, caso a empresa não apresentasse tal documento perderia o direito de usufruir os benefícios previstos na lei 123/2006.

Ocorre, porém, conforme fundamentação disposta no inteiro teor da denúncia não haveria na lei 8.666 de 21 de junho de 1993 e nem tampouco na Lei 123/06 qualquer regra que impusesse aos licitantes o dever se comprovar sua condição de microempresa ou empresa de pequeno porte por meio do citado documento. Dispôs-se ainda que o artigo 8º da Instrução Normativa do Departamento de Registro do Comércio nº 103/2007 (vigente à época dos fatos, frisa-se que tal documento não tem mais vigência no ordenamento), previa que a comprovação da condição de microempresa ou empresa de pequeno porte pelo empresário ou sociedade seria efetuada mediante certidão expedida pela Junta Comercial. Certidão esta que tomaria por base declarações prestadas pelos sócios junto a Junta Comercial de que a ME ou EPP se enquadrariam nos requisitos previstos na Lei 123/2006. Assim, explanaram ainda que conforme Acórdão 2678/2010 Plenário Ministro Rel. Walton Alencar Rodrigues, 20.09.2010 - havia entendimento que o enquadramento, o reequadramento e o desenquadramento como microempresa e empresa de pequeno porte seriam efetuados com base em declaração do próprio empresário perante a Junta Comercial competente.

Desse modo, exigir que os licitantes apresentassem declarações ou documentos que não estão previstos na Lei 8.666/1993 ou na Lei Complementar 123/2006 acabariam criando disposições restritivas a competividade sem o devido amparo legal afastando de forma indevida possíveis licitantes. Fundamentando ainda o inteiro teor da denúncia, foi aplicada multa ao subscritor do edital. 

                   Insta reforçar que à época do julgamento, conforme acima mencionado, estava vigente a Instrução Normativa do Departamento de Registro do Comércio nº 103/2007, que dispunha ser a certidão expedida pela junta comercial o documento hábil para comprovação da condição de microempresa ou empresa de pequeno porte, instrução essa que já não mais vige no ordenamento jurídico.

 

Conclusões

O tema sobre o tratamento diferenciado para microempresas e empresas de pequeno porte, ainda que não seja de tratativa recente ainda traz desafios para os intérpretes das normas, o que, muitas vezes colocam os agentes públicos e operadores de direito operantes em busca de uma resposta em como aplicar os benefícios previstos em lei de forma justa, uma vez que, a falta de comprovação da condição de microempresa e empresa de pequeno porte, por exemplo, pode acabar fazendo que o objetivo em garantir tratamento diferenciado acabe por se afastar da realidade trazendo benefícios para             quem não faz jus, ou mesmo prejudicando aqueles que teriam direito de usufruir das benesses previstas na Lei 123/2006.

No que se refere à forma de comprovação do enquadramento, ao não dispor de forma clara sobre a documentação comprobatória, a Lei 123/2006 potencializou as controvérsias. Ocorre que o texto legal ao não dispor de forma clara sobre a forma de comprovação deixou em aberto um campo de possibilidade, talvez até mesmo de forma intencional, uma vez que dispor que por um documento restaria comprovada a condição do porte da empresa ensejaria um entendimento que a análise deveria ser feita apenas com base em um tipo de informação, o que não deve prosperar, pois simplificaria um procedimento de informação que é complexo.

     Por outro lado, quando da instrução normativa do Departamento de Registro do Comércio nº 103/2007, intentou-se em, de forma objetiva, trazer meios para que a comprovação da condição fosse possível. Porém, na prática, estabelecer que a comprovação da condição fosse feita mediante a apresentação da certidão expedida pela Junta Comercial, não pôde ser eficaz para a comprovação, pois as informações prestadas, por serem dispostas pelo próprio empresário não garantiam que estas fossem de fato verdadeiras. Ou seja, o documento comprobatório não conseguia cumprir o seu papel de comprovar a condição de microempresa ou empresa de pequeno porte.

Assim, em âmbito federal, o decreto nº 8.538 de 06 de outubro de 2015, cujas disposições são amplamente reproduzidas em decretos estaduais e municipais, direcionou ao licitante a ser beneficiado a responsabilidade, de por meio de documento por ele preenchido, dispor que cumpre os requisitos para sua qualificação como microempresa ou empresa de pequeno porte. Neste caso, nota-se que a licitante de fato, também não comprova sua condição. Apenas traz para si, a responsabilidade por eventual falsidade das informações prestadas no documento. Nota-se que o efeito prático é equivalente ao da apresentação da certidão expedida pela Junta Comercial, já que a expedição da chamada “certidão simplificada” é feita tendo por base uma declaração do empresário.

Assim, caso haja dúvidas sobre a veracidade do enquadramento da licitante e principalmente caso haja questionamentos sobre a veracidade, das informações prestadas na declaração de compromissos firmados ou na certidão emitidos pela junta comercial, ambos os documentos, isoladamente não seriam suficientes para a comprovação, fazendo-se necessária a realização de diligências, e mesmo a solicitação de documentos complementares que tragam informações sobre a receita bruta no ano-calendário tomado como referência ou mesmo a declaração de compromissos firmados, dentre outros requisitos que possam comprovar objetivamente se a empresa de fato está apta a usufruir os benefícios concedidos às microempresas e empresas de pequeno porte, assim ainda que não haja, atualmente, respaldo normativo para afirmar que a comprovação da condição seja realizada exclusivamente por meio de apenas um documento, sendo, sempre que necessário, viável a realização de diligências para a comprovação das informações prestadas nos documentos apresentados.

Referências:

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Sobre o autor
Claudemir Geraldo Anastácio Evangelista

Advogado Servidor Público- Licitações Especialista em Direito Público

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Este texto foi publicado diretamente pelos autores. Sua divulgação não depende de prévia aprovação pelo conselho editorial do site. Quando selecionados, os textos são divulgados na Revista Jus Navigandi

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