RESUMO
O presente artigo tem como objetivo analisar os empréstimos consignados não autorizados, identificar a relação do Código de Defesa do Consumidor com a Lei Geral de Proteção de Dados, apontando os direitos dos consumidores e a responsabilização civil das instituições financeiras. Os empréstimos não solicitados são práticas consideradas abusivas, que ferem o direito do consumidor, além de ir contra o tratamento correto de dados pessoais. A pesquisa classifica-se como hipotético-dedutiva, descritiva e bibliográfica. Constata-se que nos empréstimos consignados não solicitados, os idosos são os principais alvos, pois carecem de conhecimento técnico sobre os empréstimos, sendo que às vezes há um agravante de serem analfabetos. Assim, o reconhecimento dos empréstimos consignados não autorizados como amostra grátis, tem um papel fundamental para acabar com essa prática abusiva, sendo essencial, também, para o fim desse abuso contra o consumidor, a regularização das empresas financeiras a nova Lei de proteção de dados.
Palavra-Chave: Consumidor. Tratamento Inadequado de Dados Pessoais. Responsabilidade Civil. Empréstimo Consignado. Direitos do Consumidor.
ABSTRACT
This article aims to analyze unauthorized payroll loans, identify the relationship between the Consumer Protection Code and the General Data Protection Law, pointing out consumer rights and the civil liability of financial institutions. Unsolicited loans are practices considered abusive, which violate consumer rights, in addition to going against the correct treatment of personal data. The research is classified as hypothetical-deductive, descriptive and bibliographical. It appears that in unsolicited payroll loans, the elderly are the main targets, as they lack technical knowledge about loans, and sometimes there is an aggravating factor of being illiterate. Thus, the recognition of unauthorized payroll loans as a free sample plays a fundamental role in ending this abusive practice. of data.
Keyword: Consumer. Inappropriate Handling of Personal Data. Civil Responsability. Payroll loan. Consumer rights.
2 - INTRODUÇÃO / CONTEXTUALIZAÇÃO
Nos dias atuais, as relações de consumo são frequentes, presente diariamente na sociedade contemporânea e, com elas surgem várias problemáticas, tais como: vícios, má prestação de serviço, fraudes e etc. Este artigo fora motivado pelas práticas abusivas das instituições financeiras ao contratar empréstimos que não foram autorizados, mediante o tratamento irregular dos dados pessoais dos consumidores.
Por esse motivo, o presente estudo tem por objetivo analisar os direitos relacionados aos dados dos consumidores e a responsabilização civil dos infratores ao realizar empréstimos consignados não solicitados. Busca-se também apontar os desafios que as instituições financeiras podem encontrar para regularizar o tratamento dos dados.
O tratamento dos dados pessoais de forma ilegal, a falta de estrutura técnica e administrativa para prevenir vazamentos, a impunidade, a sociedade brasileira que carece de conhecimento técnico, são fortes obstáculos para a nova realidade regulatória. Esses fatos trazem efeitos negativos na adaptação da sociedade brasileira à nova realidade.
Dessa forma, a pesquisa se torna importante para mostrar: a realidade dos fatos; a relevância dos dados pessoais; os mecanismos de proteção e a importância da Lei Geral de Proteção de Dados - LGPD em conjunto com o Código de Defesa do Consumidor - CDC, dentre outros dispositivos legais.
Destarte, para alcançar objetivo central deste trabalho, utiliza-se a abordagem hipotético-dedutiva e, quanto ao método de procedimento, adotou-se o descritivo. A técnica utilizada na elaboração da presente pesquisa foi a bibliográfica, buscando em vários artigos, autores, legislação e dentre outros, que são essenciais para a compreensão do tema.
3 - DIREITOS DOS CONSUMIDORES E A PROTEÇÃO DOS DADOS PESSOAIS NO BRASIL: ASPECTOS GERAIS
HISTÓRICO E CONCEITO
A Revolução Industrial do aço e carvão teve grande papel no direito do consumidor. Com o crescimento da população, os fornecedores aumentaram a quantidade, deixando de lado a qualidade. Nessa época, a relação era unilateral, o fornecedor era quem ditava as regras, sem a participação efetiva dos consumidores. Com o tempo, no entanto, problemas começaram a surgir como produtos viciados, que causavam prejuízos ao consumidor, de forma que restou evidente que o direito da época não estava pronto para lidar com essa situação (BOLZAN, 2020, p.46).
Por esse motivo, foi necessária a intervenção do Estado, levando em conta que o regulamento do período, Código Civil de 1916, não era suficiente para regulamentar as relações dos consumidores. Nesse sentido, foi elaborado pelo Estado-Legislador, leis de tutela do consumo, pelo Estado-Administrador, leis de forma direta ou indireta, já o Estado-Juiz, voltou-se a diminuir conflitos de interesses das relações jurídicas de consumo. É interessante esclarecer que o Brasil se inspirou em alguns regulamentos internacionais para elaborar o Código de Defesa do Consumidor, como por exemplo as leis francesas: 22-12-1972 e 27-12-1973 (BOLZAN, 2020, p.47).
Outro importante marco histórico para o Direito do Consumidor, além da Revolução Industrial do aço e do carvão, fora a Revolução Tecnológica do período Pós-Segunda Guerra Mundial, que se objetivou, principalmente, em atender a enorme demanda no aspecto quantitativo, através dos modernos maquinários industriais decorrentes dessa revolução, graças a essa modernização foi possível aumentar a escala de produção e atender as expectativas dos consumidores. (BOLZAN, 2020, p. 47).
Na sequência, veio a Revolução da Informática e da Globalização, que foi importante para o surgimento de Direito específico de tutela do consumidor. As relações de consumo estão cada vez mais ocorrendo através da internet, e segundo Bolzan (2020, p. 52) é preciso inserir um “capítulo do comércio eletrônico no Diploma Consumerista”.
Com essa constante evolução e interação no mundo digital (internet), surgem novas preocupações envolvendo os dados pessoais de todos os cidadãos em solo brasileiro.
No desenvolvimento histórico da proteção de dados pessoais no Brasil, a princípio é importante analisar a Constituição Federal, com a chegada da temática, surgiu uma corrente que mencionava o dispositivo constitucional como fundamento jurídico para a inviolabilidade dos dados (art. 5°, X), afirmando que ele garante a proteção da privacidade, bem como o outro dispositivo (art. 5°, XII), que refere-se à inviolabilidade do “sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas”. Contudo, segundo Doneda (2020, p. 268), “Tal técnica legislativa acabou por fundamentar uma interpretação no mínimo temerosa”, pois, se a privacidade é vista como um direito fundamental, para uma parte da doutrina, parece que apenas os dados vinculados à comunicação são protegidos, conforme disposto no art. 5, inc. XII da Constituição Federal (DONEDA, 2020, p.268).
Citando, ainda, Doneda (2020, p. 268), por conseguinte, recentemente uma decisão do Supremo Tribunal Federal - STF, relatada pelo Ministro Sepúlveda Pertence, reconheceu, de forma expressa, a inexistência de inviolabilidade sobre dados armazenados em computador com fulcro nas garantias constitucionais, o que fortaleceu a tese de Tércio Sampaio Ferraz Júnior (apud DONEDA, 2020, p. 268). O jurista defende que o "ordenamento brasileiro tutelaria o sigilo das comunicações e não dos dados em si”.
Nesse sentido, a tese que assegurava que a constituição tutelava os dados pessoais enfraqueceu, tendo em vista, que a simples leitura da Constituição e seus dispositivos de proteção da comunicação, não são suficientes para abarcar o complexo fenômeno da proteção de dados pessoais.
Com o intuito de abranger o conceito de proteção de dados, foi proposta a Emenda à Constituição nº 17, que objetiva alterar o artigo 5º, XII, e 22, XXX, para incluir os direitos fundamentais a proteção de dados pessoais. A PEC 17/2019, propõe a seguinte alteração:
Art. 5° (…) XII – é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal, bem como é assegurado, nos termos da lei, o direito à proteção dos dados pessoais, inclusive nos meios digitais;
Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: (…) XXX – proteção e tratamento de dados pessoais.
Menicucci (2020, p.21), por sua vez, destaca importantes diplomas legais que surgiram a partir da década de 90 e alçaram a proteção da privacidade dos dados pessoais em um novo patamar, a citar:
i. O Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/1990), que disciplina a criação de bancos de dados de consumidores e que prevê o direito de o consumidor ter livre acesso aos dados arquivados sobre a sua pessoa;
ii. A Lei do Habeas Data (Lei 9.507/1997), que é, em sua essência, a ferramenta jurídica para assegurar o conhecimento e a retificação de dados.
iii. O Código Civil (Lei 10.406/2002), que detalhou os direitos inerentes à personalidade, dentre os quais se encontram a privacidade e a intimidade; e que previu expressamente a adoção de medidas necessárias, pelo juiz, mediante pedido do interessado, para cessar eventual violação à sua vida privada;
iv. A Resolução do Conselho Federal de Medicina n.o 1.821/2007, que dispõe sobre o prontuário eletrônico e a proteção de dados médicos;
v. A Lei do Cadastro Positivo (Lei n.o 12.414/2011), que disciplina a formação e a consulta a bancos de dados com informações de adimplemento de pessoas, naturais e jurídicas – visando à formação de histórico de crédito –, bem como reconhece os direitos dostitulares dos dados, atrelando o tratamento à finalidade pretendida;
vi. A Lei de Acesso à Informação (Lei n.o 12.527/2011), que disciplina o tratamento dos dados pessoais no âmbito de sua aplicação; e
vii. O Marco Civil da Internet (Lei n.o12.965/2014 e o Decreto n.o 8.771/2016), que abordam consideravelmente o tratamento de dados pessoais em trânsito pelo ambiente da internet.
Após o modelo de produção agrícola (centrado na terra), industriais (voltado para o maquinários) e pós industrial (calcado nos serviços), veio a informação, novo elemento em que a dinâmica social se organiza (BIONI, 2019, p. 18 apud MENICUCCI , 2020, p.15).
Segundo Menicucci (2020, p. 16), a nova era rompeu com o modelo produtivo fordista, para instaurar um novo padrão sócio-técnico-econômico. Nesse contexto, a atual sociedade se organiza por meio da informação e comunicação, para isso, o desenvolvimento tecnológico prioriza a criação de mecanismos cada vez mais sofisticados para o processamento e compartilhamento dos dados (MENICUCCI, 2020, p. 16).
Finalmente, em 14 de agosto de 2018, diante da constante pressão decorrente da entrada em vigor do General Data Protection Regulation (GDPR) e após o escândalo do caso Cambridge Analytica, foi promulgada no Brasil a Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais, Lei Federal n.º 13.709/2018 (LGPD), que trata de proteção de dados pessoais e claramente foi inspirada no GDPR (MACIEL, 2019, p. 17 apud MENICUCCI , 2020, p.21).
A LGPD tem como principal objetivo proteger os dados pessoais, os direitos fundamentais da privacidade, do livre desenvolvimento, da liberdade e da personalidade da pessoa natural, evitando possíveis abusos por parte das empresas/fornecedoras controladoras.
Por fim, cumpre frisar que a LGPD proporciona um cenário de segurança, com a padronização de regulamentos e práticas de proteção de dados, que de certa forma, atingem as relações de consumo. Sendo que, para garantir isso, ela tem como órgão regulamentador a Autoridade Nacional de Proteção de Dados - ANPD, que fiscaliza as organizações que detém os dados pessoais em sua base de armazenamento, bem como aplica multas administrativas em caso de descumprimento.
4 - A LGPD NO CDC
Conforme mencionado, muito antes da LGPD, já existiam outros dispositivos legais que garantiam a proteção da privacidade dos dados pessoais, sendo que estes foram essenciais para alcançar um novo patamar na regularização do tratamento dos dados, dentre eles, o CDC fora um dos principais, voltado para regular a relação de consumo, ele prevê diversos direitos relacionados aos dados pessoais dos consumidores (MENICUCCI, 2020, p. 20-21). Mesmo após completar 31 anos de vigência, em 11 de março de 2022, esse dispositivo tem demonstrado ser capaz de acompanhar o século dos novos direitos.
O CDC garante o direito de acesso aos dados pessoais tratados pelos fornecedores, com isso, os consumidores poderão ter acesso às informações relacionadas aos seus dados pessoais e de consumo existentes em fichas, cadastros e registros, bem como as suas respectivas fontes (art. 43 do CDC). É garantido, também, o direito a correção de dados inexatos (BOLZAN, 2020, p 950-995).
Outra garantia, é a vida útil de 5 anos das informações negativas relacionadas ao consumidor. Bolzan (2020, p. 950) afirma que nesse direito há um “choque” entre a preservação da dignidade da pessoa (art. 1º, III, da Constituição Federal de 1998), bem como da intimidade, honra, vida privada e imagem dos consumidores (art. 5º, X, da CF), com outros direitos, como, por exemplo, a livre concorrência (art. 170, IV, da CF).
Lado outro, a LGPD garante aos titulares de dados o direito de solicitar às empresas (controladora e operadora), o acesso às informações relativas aos seus dados. Essas informações devem ser disponibilizadas de forma clara e completa, constando a origem dos dados, a finalidade do tratamento, os possíveis compartilhamentos, os critérios utilizados para a coleta e tratamento e, se for o caso, a confirmação de existência de dados, nos termos dos artigos 9º, 18 e 19 da LGPD.
Rizzatto Nunes (apud BOLZAN, 2020, p 959), defende que a vida útil dos dados negativos dos consumidores é de até 5 anos, conforme especificado em Lei (art. 43, § 1°, do CDC). Já a LGPD não prevê, expressamente, a vida útil dos dados pessoais, mas ela deixa claro que o tratamento dos dados pessoais precisa ter um fim, segundo a Lei, o término do tratamento pode ocorrer quando a finalidade for alcançada ou quando os dados deixarem de ser necessários ou pertinentes para alcançar o objetivo almejado (art. 15, I, da LGPD).
Percebe-se, portanto, que há uma correlação entre a LGPD e o CDC. Conforme o doutrinador Menicucci (2020, p. 21) apontou, o CDC foi um importante marco para alcançar um novo patamar na proteção de dados, por esse motivo, é normal haver relação entre ambos os dispositivos legais, por óbvio, o CDC não prevê a questão do consentimento para coletar os dados, que será objeto do próximo tópico.
5 - DADOS PESSOAIS E O CONSENTIMENTO LIVRE E INFORMADO
De acordo com Doneda (2020, p. 139), o “dado está associado a uma espécie de pré-informação, anterior à interpretação e a um processo de elaboração”. A informação, segundo ele, vai além da representação contida no dado, mesmo sem avaliar seu significado, ela já pressupõe a depuração do seu conteúdo, carregando também a redução de um estado de incerteza.
Por outro lado, para Norbert Wiener (apud DONEDA, 2020, p.139) , a informação é:
o termo que designa o conteúdo daquilo que permutamos com o mundo exterior ao ajustar-nos a ele, e que faz com que o nosso ajustamento seja nele percebido. O processo de receber e utilizar informações é o processo de nosso ajuste às contingências do meio ambiente e do nosso efetivo viver neste ambiente
Para a Lei Geral de Proteção de Dados, o dado pessoal é uma informação relacionada a um indivíduo natural identificado ou identificável, sendo que são considerados dados sensíveis e passíveis de tratamento diferenciado os (art. Art. 5º, I e II):
dado pessoal sobre origem racial ou étnica, convicção religiosa, opinião política, filiação a sindicato ou a organização de caráter religioso, filosófico ou político, dado referente à saúde ou à vida sexual, dado genético ou biométrico, quando vinculado a uma pessoa natural
Na sequência, o tratamento de dados é toda operação realizada com dados pessoais, como a coleta, classificação, utilização, acesso, reprodução, distribuição, arquivamento, eliminação, transferência, armazenamento e dentre outras (MENICUCCI, 2020, p. 289).
Ademais, é através do consentimento livre, que ocorre quando o titular tem o poder de escolha e, não foi coagido ou sentiu que sua negativa acarreta em consequências ruins; informado, quando há com clareza sobre a finalidade da coleta de dados, respeitando o princípio da transparência; específico, com objetivo determinado, ou seja, não podendo ser genérico; expresso, devendo ser inequívoco, por meio de ação positiva ou mediante declaração por escrito, que “os agentes de tratamento (controlador e operador) se põem autorizados a operar – realizar coleta, classificação, utilização, reprodução, transmissão e armazenamento – com os dados pessoais do titular” (MENICUCCI, 2020, p. 27-36).
Os casos que não precisam de consentimento do titular foram especificados pela Lei Geral de Proteção de Dados, sendo eles: para cumprimento de determinação prevista em lei; para fins de defesa em processo judicial ou administrativo do controlador; proteção da vida e da saúde em situações de risco, perigo e dentre outros.
Assim, para que as empresas financeiras estejam autorizadas a realizar o tratamento dos dados pessoais dos seus clientes, é preciso realizar a coleta específica do consentimento livre e informado, explicando a finalidade de forma clara e objetiva, o que não está ocorrendo como deveria, em decorrência do atraso na adaptação à nova realidade regulatória, assunto do próximo tópico.
