Da norma Jurídica ao ordenamento Jurídico - Lucas Soares Fontes - Jus.com.br

Breve síntese evolutiva da obra de Noberto Bobbio ao pensamento atual

Por Lucas Soares Fontes

As normas jurídicas não existem isoladamente, mas sempre em um contexto de normas com relações particulares entre si.

Direito pode significar ordenamento jurídico. Mas esse ordenamento não era estudado de forma autônoma. Os primeiros a chamar atenção sobre a realidade do ordenamento jurídico foram os teóricos da instituição.

Kelsen reconhece importância dos problemas conexos com a existência do ordenamento jurídico. A análise da teoria do direito está divida em duas partes:

Nomostática: considera os problemas relativos à norma jurídica
Nomodinâmica: considera os problemas relativos ao ordenamento jurídico.

Conjunto de tentativas para caracterizar o Direito através da norma jurídica possui quatro critérios:

Critério formal: pelo qual se acredita poder ser definido o que é o Direito por meio de qualquer elemento estrutural das normas. Com respeito à estrutura podem ser:

Positivas ou negativas: encontrado em qualquer sistema
Categóricas ou hipotéticas: apenas hipotéticas que assumem duas formas: - se queres A, deves B. se é A, deve ser B.
Gerais (abstratas) ou individuais (concretas): encontrado em qualquer sistema

Critério material: critério extraído do conteúdo das normas jurídicas, das ações reguladas, ou seja, todas as ações possíveis. Foram feitas tentativas de separar, no vasto campo das ações possíveis, um campo de ações reservadas ao Direito. Ações externas e intersubjetivas podem servir para distinguir o Direito da Moral, mas não regras do costume. Tentativas:

Ações internas e ações externas
Ações subjetivas e ações intersubjetivas

Critério do sujeito que põe a norma: teoria que considera jurídicas as normas postas pelo soberano, poder soberano é aquele que detém o monopólio da força. Poder soberano e ordenamento jurídico são dois conceitos que se referem um ao outro. A soberania caracteriza não uma norma, mas um ordenamento caracteriza a norma apenas enquanto ela é parte do ordenamento.
O critério do sujeito ao qual a norma é destinada.

Se a norma é destinada aos súditos é não tem sentido por sua generalidade. O único modo de lhe dar um significado é observar a norma com a convicção de sua obrigatoriedade. Mas a noção para definir a juridicidade encontra sua explicação apenas quando compreendemos o ordenamento.
Quando a norma jurídica é destinada aos juízes, mas os juízes são aqueles uma norma do ordenamento atribui o poder e o dever de estabelecer quem tem razão e quem não tem. Mas desse modo somos novamente reconduzidos ao sistema normativo com um todo.

Norma jurídica é aquela na qual a execução é garantida por uma sanção externa e institucionalizada. Se a sanção jurídica é só a institucionalizada, significa que, para que haja Direito, é necessária que haja grande ou pequena, uma organização, isto é, um completo sistema normativo.

O problema do Direito encontra sua localização apropriada na teoria do ordenamento jurídico e não na teoria da norma. Só é norma jurídica aquele que possui sanção. Se colocarmos eficácia como caráter da norma jurídica, temos a necessidade de negar o sistema normativo dado. São validas, mas não eficazes. Se nos referimos ao ordenamento jurídico, no qual a eficácia é o próprio fundamento da validade, diminui o problema de ambas.

Como distinguir uma norma consuetudinária jurídica e outra não jurídica? Isso ocorre quando ela se torna parte do ordenamento jurídico.

Ordenamento é um conjunto de normas. É possível ordenamento com apenas uma norma? Não! Até mesmo o ordenamento mais simples precisa de duas normas.

Tudo é permitido: negação de qualquer ordenamento jurídico
Tudo é proibido: impossível qualquer vida social humana, o homem precisa realizar ações possíveis.
Tudo é obrigatório: impossível a vida, porque as ações possíveis estão em conflitos.

Normas de estrutura ou de competência: normas que não prescrevem a conduta que se deve ou não ter, mas as condições e os procedimentos através dos quais emanam normas de condutas válidas. É possível um ordenamento com apenas uma norma de estrutura, como as monarquias.

A UNIDADE DO ORDENAMENTO JURÍDICO

O ordenamento é composto por muitas normas. É difícil rastrear todas as normas, porque elas não derivam de uma única fonte. Em relação ao número de fontes existem ordenamentos simples e complexos.

A necessidade de regras de conduta em uma sociedade é tão grande que um poder só não pode fazê-la sozinho. O poder soberano recorre a dois expedientes

Recepção de normas já feitas, produzidas por ordenamentos diversos e precedentes.
Delegação do poder de produzir normas jurídicas a poderes ou órgãos inferiores

Existem além das fontes diretas, as fontes indiretas, que podem ser:

Reconhecidas: Típico exemplo de recepção é o COSTUME nos ordenamentos estatais.
Delegada: Típico exemplo é o regulamento com relação à lei. Os regulamentos são como as leis, fontes de normas gerais e abstratas, mas são produzidos pelo poder Executivo e integra leis muito genéricas, que contêm somente diretrizes de princípios.

Poder de negociação: é o poder atribuído aos particulares de regular, mediante atos voluntários, os próprios interesses. Autonomia privada.

Poder originário: poder além do qual não existe outro pelo qual se possa justificar o ordenamento jurídico. Fonte das fontes. A complexidade do ordenamento depende de duas razões:

Uma sociedade possui normas morais, sociais, religiosas... O novo ordenamento não elimina nunca o anterior. Poder originário juridicamente, mas não historicamente. Limite externo do poder soberano
O poder soberano cria novas centrais de produção de normas, num sentido de autolimitação. Há um limite interno ao poder originário.

Pensamento jusnaturalista: o poder civil originário forma-se a partir de um estado de natureza através do contrato social. Hobbes: quem estipula o contrato renuncia todos os direitos do estado natural, e o poder civil nasce sem limites. Locke: o poder civil é crido para assegurar o gozo dos direitos naturais

Fontes do Direito são aqueles fatos ou atos dos quais o ordenamento jurídico faz depender a produção de normas jurídicas. O ordenamento além de regular o comportamento das pessoas, regula também o modo pelo qual se devem produzir as regras.

Normas imperativas: comando de fazer ou de não fazer.

Normas de primeira instância: imperativas, proibitivas e permissivas.

Normas de segunda instância: que mandam ordenar, que proíbem ordenar, que permitem ordenar, que mandam proibir, que proíbem proibir, permitem proibir, mandar permitir, proíbem permitir, permitem permitir.

A complexidade do ordenamento não exclui a sua unidade. Teoria da construção escalonada do ordenamento jurídico de Kelsen. Norma fundamental como a máxima.

Ato executivo: ato de alguém que executa um contrato, assim como chamamos de produtoras das normas inferiores as normas constitucionais. Todas as fases de um ordenamento são, ao mesmo tempo, executivas e produtivas, à exceção do grau mais alto e do grau mais baixo.

Produção tem relação com poder, que é a capacidade que o ordenamento jurídico atribui a esta ou aquela pessoa de colocar em prática obrigações em relação a outras pessoas. Execução se relaciona com um dever.

Os limites com que o poder superior restringe e regula o poder inferior são de dois tipos diferentes:

Material (relativo ao conteúdo): conteúdo da norma que o inferior está autorizado a emanar

Positivos: ordem de mandar
Negativos: proibir de estabelecer normas numa determinada matéria

Formal: modo ou processo pelo qual a norma inferior deve ser emanada

Leis relativas ao direito substancial podem ser como limites de conteúdo ao poder normativo do juiz, que deve encontrar uma solução dentro do que as leis ordinárias estabelecem.

Leis relativas ao procedimento são limites formais da atividade do juiz, ou seja, podem estabelecer normas apenas de acordo com rituais estabelecidos pelas leis.

Juízos de equidade: aqueles em que o juiz está autorizado a resolver uma controvérsia sem recorrer a uma normal legal preestabelecida, sendo raro!

As normas derivam do poder constituinte originário, é o poder ultimo supremo. A norma fundamental atribui ao poder originário a faculdade de produzir normas jurídicas. A norma fundamental não é expressam, mas é pressuposta. Ela tem apenas um dizer: "obedeça a constituição".

Validade: pertinência de uma norma a um ordenamento. Para ser válida tem que advir de uma autoridade com poder legitimo de estabelecimento de normas jurídicas. É válida quando puder ser reinserida na norma fundamental. A norma fundamental é o fundamento de validade de todas as normas do ordenamento jurídico. Algumas respostas sobre o fundamento do poder último: todo poder vem de Deus, o dever de obedecer ao poder constituinte deriva da lei natural, o dever de obedecer deriva de uma constituição originária.

Poder originário como conjunto de forças políticas que num determinado momento histórico tomam o domínio e instauram um novo ordenamento. Fazer depender todo o sistema do poder originário significa reduzir o Direito à força. A força é instrumento necessário do poder, mas não o fundamento.

O ordenamento jurídico tomado em seu conjunto só é válido se for eficaz. Aqueles que temem que com a norma fundamental o direito seja reduzido a força, se preocupam com a justiça. Mas a norma fundamental esta na base de como o direito é, e não de como o direito deveria ser.

A teoria enunciada por Kelsen e defendida por Ross sustenta que força é objeto da regulamentação jurídica, ou seja, por Direito deve-se entender que e um conjunto de normas que regulam o exercício da força.

Normas secundárias são aquelas que regulam o modo e na medida em que devem ser aplicadas as sanções. As sanções são um ato de força, então as normas regulam a força.

A COERÊNCIA DO ORDENAMENTO JURÍDICO

Sistema: totalidade ordenada, um conjunto de entes entre os quais existe uma certa ordem.

Kelsen distingue os sistemas em dois. Os jurídicos seriam o segundo, enquanto os morais o primeiro.

Estático: normas estão relacionadas umas às outras como as proposições de um sistema dedutivo. Normas relacionadas no que diz respeito ao conteúdo.
Dinâmico: relação formal entre as normas, derivadas de sucessivas delegações de poder. Ex: É preciso obedecer à vontade de Deus.

Interpretação sistemática: aquela forma que tira os argumentos do pressuposto de que as normas de um ordenamento, ou de uma parte dele constituam uma totalidade ordenada e seja lícito esclarecer que uma norma obscura recorrendo ao espírito do sistema.

Significados de sistemas no uso histórico do Direito e da jurisprudência:

Sistema dedutivo, na medida em que todas as normas jurídicas são deriváveis de alguns princípios gerais, considerados da mesma maneira que os postulados de um sistema científico. Direito Natural.
Sistema encontrado no Direito Moderno, processo indutivo. Pensa-se que a jurisprudência se elevou ao nível de ciência, tornando-se sistemática. Sistema então, é usado para indicar um ordenamento da matéria, partindo de simples normas, quer construir conceitos mais gerais. Sistema como ordenamento desde baixo.
A terceira definição, diz que um ordenamento jurídico é um sistema, pois não podem existir nele normas incompatíveis. Sistema equivale a validade do principio, que exclui a incompatibilidade das normas.

Antinomias: situação de incompatibilidade de normas. Relações de incompatibilidade normativa:

Norma que ordena fazer algo e norma que proíbe fazê-lo CONTRARIEDADE
Norma que ordena fazer e uma que permite não fazer CONTRADITORIEDADE
Norma que proíbe fazer e uma que permite fazer CONTRADITORIEDADE

Para que possam ocorrer antinomias são necessárias duas condições:

As duas normas devem pertencer ao mesmo ordenamento.
As duas normas devem ter o mesmo âmbito de validade, que são: temporal, espacial, pessoal e material

As antinomias podem ser distintas em três tipos diferentes.

TOTAL-TOTAL: se as duas normas incompatíveis tem igual âmbito de validade. Em nenhum caso uma das normas pode ser aplicada sem entrar em conflito com a outra
PARCIAL-PARCIAL: âmbito de validade em parte igual e em parte diferente. Cada uma das normas tem um campo de aplicação em conflito com a outra, e um campo de aplicação no qual o conflito não existe.
TOTAL-PARCIAL: o âmbito de validade de uma norma é, na íntegra, igual a uma parte do da outra. A primeira norma não pode ser aplicada em nenhum caso sem entrar em conflito com a segunda; a segunda tem uma esfera de aplicação que não entra em conflito com a primeira.

Antinomias impróprias: antinomias de princípios: não propriamente jurídica, mas pode dar origem a normas incompatíveis. Antinomia de avaliação: a um delito pequeno é aplicada uma pena mais grave do que a um delito maior. Antinomia teleológica: contradição entre a norma que prescreve o meio para alcançar o fim e a que prescreve o fim.

Distinção entre antinomias solúveis (aparentes) e insolúveis (reais): Razões pelas quais nem todas as antinomias são solúveis:

Há casos que não se pode aplicar nenhuma das regras pensadas para a solução de antinomias.
Há casos em que se podem aplicar ao mesmo tempo duas ou mais regras em conflito.

Regras para a solução de antinomias: critério cronológico, hierárquico e de especialidade. Em casos de conflitos entre Lei e costume usa-se o critério cronológico.

Pode ocorrer antinomia entre duas normas: contemporâneas, de mesmo nível e gerais. Pode-se resolver qual aplicar em decorrência da forma (imperativa, proibitiva e permissiva). Dar preferência à interpretação favorável sobre a odiosa. Porém, qual dos sujeitos é mais justo proteger? O juiz pode eliminar uma (ab-rogante em sentido impróprio), eliminar as duas (contrariedade, dupla ab-rogação) ou conservar as duas (interpretação corretiva, incompatibilidade puramente aparente).

Aplicabilidade de dois ou mais critérios conflitantes para a solução de antinomias.

Hierárquico X cronológico: prevalece o hierárquico
Especialidade X cronológico: prevalece o de especialidade
Hierárquico X especialidade: na prática deveria prevalecer o hierárquico, mas a solução dependerá do intérprete.

Quais situações existem uma ou outra dessas duas normas (dirigir-se ao legislador ou ao juiz):

Normas em diferentes níveis, dispostas hierarquicamente. A regra da coerência existe:

A pessoa ou órgão autorizado a formular normas inferiores é levado a estabelecer normas que não estejam em oposição a normas superiores.
O juiz deve ser levado a aplicar a norma superior.

Normas de mesmo nível, sucessivas no tempo. Não existe dever de coerência do legislador, apenas do juiz, que elimina a norma anterior e aplica a posterior.

O legislador ordinário é perfeitamente livre para formular sucessivamente normas em oposição entre si
O legislador é perfeitamente livre para contradizer-se, mas de duas normas em oposição, uma cai e somente a outra permanece válida.

Normas de mesmo nível e contemporâneas: nenhuma obrigação por parte do legislador e do juiz, que apenas devem usar o bom senso.

A COMPLETUDE DO ORDENAMENTO JURÍDICO

Completude: propriedade pela qual um ordenamento jurídico tem uma norma para regular qualquer caso. Se a norma falta é geralmente chamado de lacuna. Completude é condição necessária para ordenamentos em que valem estas duas regras: o juiz é obrigado a julgar todas as controvérsias que se apresentarem a seu exame e deve julgá-las com base em uma norma pertencente ao sistema.

O dogma da completude tem origem no Direito Romano e atualmente tornou-se parte integrante da concepção estatal de Direito. Fetichismo da lei / Escola de Exegese. O jurista tradicional pensava que a proposição maior de cada raciocínio jurídico deve ser uma norma jurídica, essa norma deve ser sempre uma lei do Estado e todas essas normas devem formar em seu conjunto uma unidade.

Escola do Direito Livre critica o dogma da completude. Duas razões para o surgimento de movimentos desse tipo: a medida que a codificação envelhecia, descobriam-se as insuficiências. Direito completo que ignorava o surgimento da grande indústria e todos seus problemas é cego.

Direito como fenômeno social de acordo com a sociologia jurídica.

Completude era uma exigência de justiça, uma defesa útil de um dos valores supremos, a certeza. Direito livre ataca essa oposição, e juristas tradicionais contra-atacam.

Espaço jurídico vazio / Bergbohm: há dois âmbitos de atividades dos homens, aqueles regulados pelo Direito e aqueles que não são. Não existe lacuna. Liberdade não protegida como licitude da força privada.
O Direito nunca falta / E. Zitelmann: uma norma que regula um comportamento não só limita a regulamentação, mas ao mesmo tempo exclui daquela regulamentação todos os outros comportamentos. Todos os comportamentos não compreendidos na norma particular são regulados por uma NORMA GERAL EXCLUSIVA, pela regra que exclui todos os comportamentos que não sejam aqueles previstos pela norma particular. Porém, não existe apenas normas particulares inclusivas e uma geral exclusiva que a acompanha, há também a geral inclusiva. Ela regula os casos não compreendidos na norma particular, de maneira idêntica a ela.

No caso de lacuna, existem pelo menos duas soluções jurídicas:

Consideração do caso não regulamentado como diferente do regulamentado e consequente aplicação da norma geral exclusiva
Consideração do caso não regulamentado como semelhante ao regulamentado, e a consequente aplicação da norma geral inclusiva.

A lacuna passa a ser definida pela falta de critério para uma escolha de qual das duas regras gerais, a exclusiva ou a inclusiva, deva ser aplicada.

Lacunas ideológicas: pode-se entender lacunas como a falta de uma norma justa, da norma que deveria existir. Uma vez que essas lacunas derivam não da consideração do ordenamento jurídico como ele é, mas da comparação de como deveria ser recebe esse nome. Dois casos típicos nos quais posso falar de completude ou não:

Quando comparo uma determinada coisa com o seu ideal ou com aquele que deveria ser.
Quando comparo a representação de uma coisa com a coisa representada.

Para Brunetti, o problema da completude é um problema sem sentido, e onde apresentada sentido, as únicas lacunas, das quais se pode mostrar a existência, são lacunas ideológicas.

Lacuna própria: lacuna do sistema ou dentro do sistema (norma geral exclusiva e norma geral inclusiva). Resolvida mediante leis vigentes

Lacuna impropria: deriva da comparação com o sistema real com um sistema ideal. Resolvida mediante formulação de novas normas.

Lacunas subjetivas: depende de algum motivo imputável ao legislador

Voluntárias: o legislador deixa de propósito, por se tratar de matéria muito complexa e querer deixar a interpretação a cargo do juiz.
Involuntárias: descuido do legislador

Lacunas objetivas: aquelas que dependem do desenvolvimento das relações sociais, de novas invenções, independentes da vontade do legislador.

Lacunas praeter legem: as regras não compreendem todos os casos que podem apresentar-se a nível dessa particularidade.

Lacunas intra legem: normas são muito gerais e revelam buracos que caberá ao intérprete preencher.

Para completar um ordenamento jurídico pode-se usar dois métodos diferentes:

Hetereointegração:

Recurso a ordenamentos diversos: recorrer ao Direito Natural em caso de falhas do Direito Positivo. Reenvio a ordenamentos anteriores no tempo ou a ordenamentos vigentes contemporâneos.
Recurso a fontes diversas daquela que é dominante Assume três formas: recurso ao costume considerado como fonte subsidiária da Lei, opinião dos juízes e doutrina.

Auto integração

Analogia: atribui a um caso não regulamentado a mesma disciplina que a um caso regulamentado semelhante. Deve haver semelhança relevante entre os casos.
Princípios gerais do Direito: normas fundamentais ou generalíssimas do sistema, as normais mais gerais. Podem ser expressos ou não expressos (formulados pelo interprete, que busca entender o espirito do sistema).

Costuma-se distinguir a analogia propriamente dita da interpretação extensiva, o primeiro é o procedimento pelo qual se cria uma nova regra que se refere a um caso singular, seu efeito é a criação de uma norma jurídica. E o segundo é a opinião comum, e seu efeito é a extensão da norma para casos não previstos por esta.

AS RELAÇÕES ENTRE OS ORDENAMENTOS JURÍDICOS

Monismo e pluralismo jurídico. O último percorreu duas fases: a primeira diz respeito ao nascimento e desenvolvimento do historicismo jurídico, que a afirma a nacionalidade dos direitos que emana direita ou indiretamente da consciência popular. Há um Direito universal que se divide em vários: positivismo jurídico. A segunda fase é institucional porque sua tese é de que existe um ordenamento onde existe uma instituição, ou seja, um grupo social organizado.

Há outros tipos de ordenamentos, como: acima do Estado (internacional), abaixo do Estado (ordenamentos sociais), ao lado do Estado (Igreja Católica) e contra o Estado (seitas secretas).

Primeiro critério de classificação na relação entre ordenamentos pode ser feita com base no diferente grau de validade que eles têm um em relação ao outro:

Relações de coordenação: próprio do relacionamento entre entes que estão no mesmo plano
Relações de subordinação: entre ordenamentos sociais e estatais, por exemplo.

Segundo critério de classificação do relacionamento entre ordenamentos é aquele que leva em conta a diferença extensão recíproca dos respectivos âmbitos de validade:

Exclusão total: âmbitos de validade são delimitados de maneira a não se sobreporem um ao outro em nenhuma das suas partes.
Inclusão total: um dos dois tem âmbito de validade compreendido totalmente no do outro. Ex: Estado-membro e Estado Federal.
Exclusão parcial/inclusão parcial: dois ordenamentos têm uma parte em comum e uma parte não comum

Terceiro critério de classificação do relacionamento entre ordenamentos é tomado como base a validade que um determinado ordenamento atribui às regras de outros com os quais entra em contato:

Indiferença: um ordenamento considera licito aquilo que num outro ordenamento é obrigatório
Recusa: um ordenamento considera proibido aquilo que num outro ordenamento é obrigatório.
Absorção: um ordenamento considera obrigatório ou proibido aquilo que noutro ordenamento também é. Possui duas formas:

Reenvio: um ordenamento não regula sobre determinada matéria e acolhe a regulamentação de outro.
Recepção: um ordenamento incorpora no próprio sistema a disciplina normativa de uma dada matéria assim como foi estabelecida num outro.

Ordenamentos menores: os que mantêm unidos os seus membros para fins parciais, investem somente uma parte da totalidade dos interesses das pessoas que compõem o grupo. A atitude mais frequente do Estado em relação a grupos menores e parciais é a indiferença.

Ordenamentos são compostos, estratificados, resultante de uma estratificação secular de ordenamentos diversos. Onde houve a recepção não há mais vestígios do ordenamento originário e somente a busca dos estratos o revelará. Pode acontecer também um reenvio, processo pelo qual o ordenamento não se apropria do conteúdo das normas de outro, mas limita-se a reconhecer sua plena validade no próprio âmbito.

Podem-se distinguir três tipos de relacionamento entre ordenamentos, conforme o âmbito diferente seja temporal, espacial ou material:

Dois ordenamentos não tem em comum o âmbito temporal. Ordenamentos estatais que se sucedem no tempo e em mesmo território, por exemplo, através de revoluções. Três distinções:

A revolução por si só é um fato jurídico e tem autonomia jurídica.
A revolução é um fato juridicamente qualificado do ponto de vista de um ordenamento diferente do estatal. Processos previstos e legítimos para a mudança do ordenamento.
A revolução é um fato jurídico do ponto de vista do próprio Direito interno ao Estado. Necessidade.

Pode ocorrer recepção, mas a norma fundamental é alterada sempre!

Dois ordenamentos não têm em comum o âmbito espacial. Dois estados contemporâneos que vigem ao mesmo tempo regulam as mesmas matérias em espaços diferentes. Há uma série de casos em que o Estado recorre a normas de outro Estado para resolver algumas controvérsias. Reenvio no caso de conflitos de interesses.

Dois ordenamentos não têm em comum o âmbito material. Ordenamento estatal e da Igreja. Relacionamento conflituoso possui uma classificação:

Redução do Estado à Igreja ou vice-versa. Teocracia/casaropapismo
Estado subordinado á Igreja ou vice-versa.
Coordenação: reconhecimento reciproco de dois poderes
Separação: como nos EUA, as igrejas são associações privadas, às quais o Estado possui deveres e obrigações frente a ela.

Doutrina colocou em evidencia duas figuras para distinguir reenvio e recepção em relação a outras situações:

Pressuposto: situação em que o ordenamento externo é utilizado para determinar as características de certo fato especifico, ao qual o ordenamento interno atribui consequências distintas.
Reconhecimento dos efeitos civis: o Estado não assume um comportamento regulado pelo Direito da Igreja como pressuposto da própria regulamentação, mas renuncia à própria regulamentação, limitando-se a atribuir à regulamentação dada pelo ordenamento da Igreja efeitos civis.

TEORIA DO ORDENAMENTO JURÍDICO NOBERTO BOBBIO

Norberto Bobbio: jusfilósofo da Escola Analítica ou Positivismo Analítico. Voltou-se para a metodologia da Ciência do Direito em termos de uma análise linguística. Seus estudos se desenvolveram no sentido de buscar respostas para problemas que preocupavam particularmente a teoria jurídica

A maior parte de seus escritos possui um cunho positivista. A estrutura de seus textos é mais problemática.

Se uma norma prescreve o que deve ser e se o que deve ser não corresponde ao que é necessariamente, quando a ação real não corresponde à prevista, a norma é violada. Essa violação, que pode ser uma inobservância ou inexecução, exige uma resposta. Assim, a sanção é definida como um expediente através do qual se busca salvaguardar a lei da erosão das ações contrárias. Resumidamente, a sanção é a resposta à violação da norma, sendo que a sanção jurídica é a resposta externa e institucionalizada.

A sanção ao referir-se à violação da norma, diz respeito à sua eficácia.

Bobbio procura um modo que lhe permita evitar a dicotomia rígida entre ser e dever ser, admitindo que o critério da sanção externa e institucionalizada está referido não a cada norma em particular, mas ao ordenamento jurídico como um todo.

Séc. XIX: a sanção negativa reproduzia a distinção hegeliana entre sociedade civil e Estado entre a esfera de interesses econômicos e interesses políticos, entre a condição de burguês e a de cidadão. Nessa concepção o Estado assumiu função de custodiador da ordem púbica e o Direito se resumia em normas negativas.

Por Lucas Soares Fontes