O testamento vital e a autonomia do paciente

09/11/2022 às 15:39
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RESUMO: A relação entre o médico e o paciente ao longo dos anos era pautada no paternalismo médico, mas com o passar do tempo o indivíduo alcançou o entendimento acerca do direito da autonomia em relação ao seu próprio corpo que, relacionado com o constante desenvolvimento da medicina, possibilitou o reconhecimento da autorização do paciente nas interferências médicas. Possibilitando que algumas decisões jurisprudências fossem confirmado o direito do paciente de efetuar a autorização antes da realização de qualquer procedimento ou tratamento médico. O testamento vital corresponde a um documento no qual o indivíduo exterioriza a sua vontade deixando claro quais são os tipos de procedimentos ou tratamentos médicos que tem o interesse de ser ou não submetido quando estiver acometido de uma doença grave ou terminal. O presente trabalho tem como finalidade analisar a vontade do paciente dentro da relação médico- paciente, e mostrar que o paciente possui autonomia nas escolhas de seu tratamento e com isto se ele pode elaborar o seu testamento vital.

PALAVRAS-CHAVES: Relação médico e paciente. Testamento vital. Autonomia do paciente.

THE LIVING WILL AND PATIENT AUTONOMY

ABSTRACT: The relationship between the doctor and the patient over the years was based on medical paternalism, but over time the individual reached the understanding of the right of autonomy in relation to his own body which, related to the constant development of medicine, made it possible to recognize the patient's authorization in medical interference. Enabling some jurisprudence decisions to confirm the patient's right to authorize before performing any medical procedure or treatment. The living will corresponds to a document in which the individual expresses his will, making it clear what types of medical procedures or treatments he is interested in being submitted or not when he is suffering from a serious or terminal illness. The present work aims to analyze the patient's will within the doctor-patient relationship, and to show that the patient has autonomy in the choices of his treatment and with this if he can elaborate his living will.

KEYWORDS: Doctor and patient relationship. Living will. Patient autonomy.

SUMÁRIO: 1 INTRODUÇÃO; 2 AUTONOMIA DO PACIENTE E A CAPACIDADE PARA CONSENTIR; 2.1 Diferença entre autonomia e capacidade jurídica; 2.2 O paciente em estado terminal e o princípio da autonomia de vontade; 3 AS DELIBERAÇÕES NO FINAL DA VIDA; 3.1 A liberdade para tomar as deliberações em relação aos cuidados da saúde; 3.2 As diretivas antecipadas de vontade; 4 SURGIMENTO DO TESTAMENTO VITAL NO ÂMBITO ESTRANGEIRO; 5 TESTAMENTO VITAL NO ORDENAMENTO BRASILEIRO; 6 CONSIDERAÇÕES FINAIS; REFERÊNCIAS.

1 INTRODUÇÃO

A relação entre o médico e o paciente é antiga e marcada pela assimetria, entendendo que os dois não se encontram na mesma esfera. A partir do nascimento da medicina pertencia ao médico, que era o titular do conhecimento técnico, a indicação dos medicamentos, a seleção dos tratamentos e dos procedimentos capazes de recuperar a saúde do paciente. Ao paciente restava ter a confiança no profissional de saúde e obedecer às suas recomendações, em uma representação denominada paternalismo médico.

Durante vários anos o paternalismo médico era considerado como habitual e costumeiro. Essa maneira de atuação começou a passar por transformações em meados do século XX. Historicamente essa data foi explicitada com o advento dos acontecimentos após a Segunda Guerra Mundial, onde a sociedade científica, atenta com as barbaridades praticadas pelos experimentos nazistas realizados nos seres humanos, deu início a criação de parâmetros normativos com o intuito de evitar novas brutalidades e violências com as pessoas.

PEREIRA (2004) declara que os programas de esterilização forçada, os tratamentos compulsórios e a instrumentalização da pessoa humana nos campos de concentração e nos hospitais psiquiátricos despertou alerta na sociedade e na doutrina jurídica a oferecer prioridade aos interesses de cada ser humano. O cidadão, desde do liberalismo, obteve conhecimento sobre o direito à autodeterminação do seu próprio corpo que, associada ao contínuo desenvolvimento da medicina, promoveu a valorização da autorização do paciente nas interferências médicas.

Com o crescimento da autorização informada do paciente na relação dele com o médico, relativamente ao tratamento que está sendo proposto pelo profissional, muitas decisões jurisprudenciais em diversos países, foram reconhecendo o direito do paciente de realizar a autorização antes da execução de qualquer procedimento médico. Desde então, introduziu-se os estudos sobre a autonomia do paciente e elaborou-se o consentimento informado como instrumento de proteção do paciente.

O consentimento livre e esclarecido é um progresso jurídico do consentimento informado surgido após a Segunda Guerra Mundial, visto que configura a autonomia do paciente ao direito de informação sobre o que será realizado em seu tratamento, bem como ao direito do consumidor.

Este direito à informação encontra-se previsto no artigo 5º, XIV, da Constituição Federal de 1998, que versa a respeito do direito que todo cidadão tem de obter o acesso à informação, sendo permitida a reserva e o sigilo da fonte, quando o fato é primordial para o cumprimento da profissão.

Este ponto trazido pela Constituição Federal apresenta característica geral e diz respeito a qualquer tipo de informação. Porém para o presente artigo interessa a referência em relação à informação médica, ou seja, o dever do médico de instruir e de comunicar o paciente.

Ressalta-se que a relação médico - paciente faz parte de uma relação de consumo, isto é, o paciente é consumidor e se aproveita de modo direto dos conhecimentos do profissional da área médica, e este é remunerado pela prestação do serviço médico realizado. Isto está previsto no artigo 6º, III, do Código de Defesa do Consumidor, que versa que é direito básico do consumidor a informação clara e adequada em relação aos produtos e serviços.

O Código de Ética Médica vigente dispõe em seu artigo 34 que é proibido ao médico deixar de informar ao paciente o diagnóstico, o prognóstico, os riscos e objetivos do tratamento, salvo quando a comunicação direta possa lhe provocar dano, devendo, nesse caso, fazer a comunicação a seu responsável legal.

Desse modo, fica evidente que o médico detém o dever de informar ao paciente sobre o tratamento a que precisará sujeitar-se. Contudo, não é suficiente mais que o médico apenas esclareça ao paciente o que será realizado, é preciso que ele comunique quais são as opções possíveis para o seu tratamento, informando as vantagens e desvantagens apresentadas e deixe o paciente espontaneamente, tomar a sua deliberação sobre a escolha do que seguir.

SÁNCHEZ (2003) declara que o consentimento livre e esclarecido dentro da relação médico - paciente é consequência da mudança do paciente como sujeito ativo, por ele ser autônomo e preparado para resolver as questões que lhe afetam diretamente. Deste modo, deve saber a sua verdadeira situação, estar corretamente informado e permitir seu consentimento antes de qualquer intervenção.

Assim sendo, o consentimento livre e esclarecido na relação médico - paciente tem a função de princípio fundamental e primordial, por ser base no contrato entre eles, em conjunto com o princípio da dignidade da pessoa humana, que é um componente central nesta relação, sendo resultado de um procedimento de diálogo e colaboração, pretendendo atender a vontade e os valores do paciente.

Para dar uma maior segurança a esta relação médico - paciente tem-se o Conselho Federal de Medicina, que apresenta como objetivo realizar o registro profissional do médico e aplicar as penalidades mencionadas no Código de Ética Médica. Este Conselho possui a atribuição de fiscalizar e normatizar as práticas médicas, agindo ainda na defesa da saúde da população e dos interesses da classe médica.

Para a atuação da fiscalização e acompanhamento, o Conselho Federal de Medicina publicou resoluções que tratam, apenas, do consentimento livre e esclarecido. É possível identificar que nas resoluções mais antigas foi utilizado o termo consentimento informado, ao passo que nas resoluções mais recentes, especialmente depois da edição do Código de Ética Médica de 2010, tem preferência pela aplicação da nomenclatura consentimento livre e esclarecido.

As resoluções versam que não será aplicado nenhum tratamento ou pesquisa científica a qualquer pessoa sem o consentimento esclarecido da mesma, exceto nos casos em que as condições clínicas não autorizarem a obtenção do consentimento do paciente ou nos casos de emergência que deve ser justificada no prontuário médico. Caso a situação do paciente não se enquadre na exceção citada, tem-se que ter o consentimento do responsável legal do paciente.

Nota-se que o consentimento, seja denominado de informado ou esclarecido, foi disposto pelo Conselho Federal de Medicina como uma qualidade necessária no cuidado médico como um explícito e evidente reconhecimento do respeito na participação do paciente no procedimento da tomada de decisões em relação a sua saúde.

O testamento vital é um documento no qual uma pessoa estabelece quais os tipos de procedimentos ou tratamentos médicos que deseja ou não ser submetida nos casos em que estiver acometida por uma doença grave ou terminal. Poder-se-á considerar que esse documento seria uma forma de manifestação de vontade do paciente em relação aos tratamentos médicos a que ele estaria sujeito?

O presente artigo tem como objetivo analisar a vontade do paciente dentro da relação médico- paciente, e demonstrar se o paciente detém autonomia nas escolhas de seu tratamento e com isto se ele pode elaborar o seu testamento vital escolhendo dentro dos procedimentos e tratamentos médicos existentes, quais gostaria de ser submetido ou não ser submetido diante do seu caso de saúde e se os médicos têm que respeitar as decisões do paciente que se encontram no testamento vital.

2 AUTONOMIA DO PACIENTE E A CAPACIDADE PARA CONSENTIR

A expressão autonomia tem como fundamento a pessoa ter a capacidade de comandar e administrar os seus desejos e as suas vontades. Para que isto aconteça, é essencial que ela haja com um propósito e que possua liberdade para realizar tal ato. Então, a presença da capacidade é a essência de se ser autônomo.

No entanto, antes que o paciente possua condições de deliberar se um tratamento médico lhe é satisfatório, de acordo com o seu plano de vida e com base ou não na sua crença religiosa, o recurso terapêutico tem que ser esclarecido ao paciente sobre todas as possibilidades médicas de intervenções e suas recomendações, para que ele reflita sobre que caminho escolherá.

A finalidade da obrigação do profissional da área de saúde de conceder informações e esclarecimentos ao paciente é fornecer a ele a base de pontos para que o este paciente tenha a autonomia, e assim ele decida acerca dos assuntos relativos à sua saúde e ao seu tratamento de maneira consciente. Deste modo, com a intenção de que o consentimento e a recusa tornem-se válidos, precisam ser fundamentados na condição que se apresenta e necessitam ser voluntários, visto que esse direito encontra-se baseado no princípio do respeito à autonomia.

Dessa forma, há decisões baseadas em crenças religiosas, como o acontecimento mais frequente que envolve estes valores religiosos, como o caso das testemunhas de jeová, que por possuírem uma convicção religiosa, negam o procedimento de transfusão de sangue, pelo motivo de compreenderem que a bíblia impede os cristãos de continuarem a vida por intermédio da transfusão de sangue.

Perante o conflito entre a autonomia de vontade do paciente e a obrigação de benevolência do médico, tem-se o resultado de que, mesmo por motivos religiosos, deve-se obedecer a autonomia do paciente. Não compete ao médico não levar em consideração ou diminuir os valores de ordem religiosa do paciente, mesmo que apresente uma discrepância dos mais elevados interesses profissionais sobre o assunto.

É de responsabilidade do médico dar conselhos aos seus pacientes, indicando as formas de tratamentos e os riscos que os mesmos possam apresentar. Na hipótese do paciente não querer ser submetido ao tratamento recomendado por motivos pessoais, ou religiosos, terá o médico realizado seu papel e, ao ter respeitado a autonomia do paciente, estará eticamente protegido, sobretudo diante do que versa o artigo 15 do Código Civil: ninguém pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento médico ou a intervenção cirúrgica."

Ocorre, portanto, que os fundamentos teóricos do consentimento a ser informado ao paciente e da sua autonomia devem identificar o propósito de apreciar a capacidade de consentir do paciente e ter por base o princípio da autonomia, em que se respeita as opções e convicções do paciente em relação ao seu tratamento de saúde.

Para Riestra (2009) ao estudar os princípios que orientam as relações entre médico e paciente, considera que tem somente um único princípio nessa relação, que seria o da autonomia, e os outros princípios a ele juntam e apenas são chamados em caso de inviabilidade de expor a autonomia do paciente.

A autonomia estabelece a necessidade de ser respeitada a capacidade das pessoas de regularem-se por si só sem intervenção de fatos ou pessoas externas, assim como de respeitar as suas escolhas, ainda que suas decisões entrem em divergência com as recomendações de seus médicos, opondo-se a concepção paternalista.

O princípio da autonomia pressupõe, deste modo, a demanda de respeitar a independência e autodeterminação do paciente e é tida como a própria fonte dos direitos do paciente, bem como uma maneira de delimitar os poderes dos médicos e de amparar o paciente contra os tratamentos não autorizados.

A capacidade para o exercício de direitos postulada no Código Civil é tida como uma característica patrimonial e negocial. Todavia, em frente da demanda do estudo dentro da relação médico-paciente, observa-se que o conceito de capacidade para consentir em um estipulado tratamento médico é bem mais complexo do que uma avaliação da capacidade diante de uma decisão negocial.

De acordo com Mello (2004) o ponto de partida vai ser sempre as regras da capacidade da teoria geral do Direito Civil. E, perante esta teoria, o parâmetro utilizado pela ordem jurídica para a validade do negócio jurídico trata da perspectiva da plenitude da vontade exteriorizada, sua congruência com a realidade ou a autenticidade consciente de seu conteúdo.

Esse método procura analisar se a vontade da pessoa não se encontra com vício por qualquer fato externo ou interno que influa na veracidade da sua declaração, fazendo com que demostre uma vontade que não seria de fato a sua vontade caso detivesse a evidente convicção da realidade dos acontecimentos ou se as condições fossem diferentes.

As obrigações acessórias como a boa-fé e a equidade do profissional de saúde aparecem como elementos indispensáveis para a exata declaração de vontade, de maneira que o paciente precisa estar adequadamente informado de seus estado de saúde para tomar a decisão mais perto da realidade dos fatos.

A clareza da vontade do paciente exposta, compõe elemento complementar da eficácia do negócio jurídico, e é por causa deste motivo que a capacidade para declarar a vontade perante um tratamento médico não é igual para a efetivação de uma compra e venda de um bem de consumo. O indivíduo deve possuir uma capacidade especial: a de entender todas as condições prescritas pelo médico, todos os efeitos e consequências da doença, seus vários tratamentos e os perigos a eles intrínseco, para poder tomar assim uma decisão que não tenha qualquer vício que invalida a vontade.

A capacidade do paciente encontra-se associada tanto com a sua capacidade de fato constante da teoria geral do direito civil como à possibilidade que detém, por si só, de exercer as decisões indispensáveis em sua vida como pessoa de direitos e de obrigações, de modo que, apresenta-se conectada efetivamente a sua capacidade de realizar decisões sobre as intervenções médicas.

Desta maneira, a capacidade do paciente para autorizar o que deseja nos casos que abrangem a relação médico-paciente, passa a ter um conceito independente em relação a capacidade negocial, uma vez que a causa da alegação da vontade tem por justificativa bens distintos daqueles relacionados com o direito patrimonial, quais sejam a vida, saúde, integridade física e o livre desenvolvimento da personalidade.

A capacidade decisória é, deste modo, a aptidão de compreender os riscos, as vantagens e as opções e de efetuar uma decisão razoável, porém com o intuito esta capacidade decisória deve ser realizada de maneira livre e plena, então é preciso que a propagação da informação seja bastante esplanada.

Dessa forma, a capacidade como condição de validade do negócio jurídico perante a relação médico-paciente, apresenta uma nova condição como elemento essencial da demonstração da vontade, que tem por instrumento a tomada de decisões em relação aos cuidados de saúde e, no caso, o estudo da capacidade para autorizar ou negar um tratamento médico.

Deste modo, dentro do ordenamento jurídico, a fim de que tenha validade, a vontade tem de ser juridicamente autônoma, isto é, autonomia como autoridade que a pessoa tem de determinar as suas próprias regras.

Para Cordeiro (2005) a autonomia privada deixa à liberdade humana a prática de factos jurídicos, portanto de ocorrências que, por integrarem previsões normativas, desencadeiam efeitos de Direito.

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Entretanto, a vontade livre e autônoma da pessoa, incluído no sistema jurídico, gerará efeitos na maneira e na medida definidas por esta mesma vontade, tipificando o negócio jurídico.

A atuação do paciente em relação ao médico necessita ser livre e independente para poder estabelecer o assunto e a ampliação dos efeitos que deseja para que o negócio jurídico venha a produzir em relação ao procedimento médico.

Com base no entendimento de que a natureza jurídica da relação médico-paciente consiste em um negócio jurídico, é que consegue se apresentar pelo modelo contratual, através de uma manifestação unilateral de vontade ou pela gestão de negócios, de onde a vontade da pessoa começa a ser o núcleo primordial do respectivo negócio jurídico.

Esta relação entre o médico e o paciente precisa de concordância entre a ação da vontade das partes e do ordenamento jurídico para que o negócio jurídico possa ser válido e tenha a produção de efeitos.

No momento em que a vontade manifestada pelo paciente forma-se sobre um fundamento em concordância com a realidade e a liberdade, os efeitos jurídicos incluídos no documento serão válidos, visto que retratam o enaltecimento da sua autonomia. Todavia, há a possibilidade do paciente por motivos diversos apresentar uma vontade que não condiz com a sua real vontade, acarretando uma discordância que pode interferir na validade do negócio jurídico entre o médico e o paciente.

Por este motivo, a capacidade de entender a vontade do paciente é bastante significativo para a validade do procedimento médico. O paciente encontra-se tomado pela dor, pelo sofrimento, pelo medo, e por tantas outras circunstâncias que envolvem o respectivo procedimento médico. Todos estes motivos podem influenciar na formação da vontade do paciente, e as noções que o mesmo obtiver do médico, assim como seus valores existenciais, possuem relevância e importância para que possa conceber a sua certeza.

Deste modo, a relação médico-paciente não escapa do sistema da declaração negocial constitutiva do negócio jurídico, no qual usualmente ressaltam a declaração propriamente dita, como fundamento externo, e a vontade, como fundamento interno.

Assim, a vontade interior do paciente como propósito do negócio jurídico tem que ser externada, mediante a sua declaração, de maneira que o mundo exterior possa identificá-la.

A doutrina deve ficar atenta com o estudo da vontade com base nessas duas perspectivas, pois são pontos importantes para a definição da eficácia da declaração negocial dentro da relação médico-paciente.

A criação da vontade dentro do ponto de vista psíquico determina ao paciente uma decisão, um estudo interior, conforme as explicações que venha a obter do médico e as particularidades que envolvem o seu tratamento médico, bem como a sua eficácia e eficiência dependerão que a declaração exteriorizada encontre-se em acordo com o íntimo querer do paciente e não se transpasse, perante as condições, em uma falsa ideia da realidade.

Por esse motivo, não se deve distanciar o fato de que, para exteriorizar a sua vontade, o paciente aufere desde já os estímulos gerados pelos indícios do mal que lhe atinge, como as angústias, aflições, preocupações que compõem as situações em que sua vontade é exteriorizada.

Além disso, encontrando-se o paciente com tais estímulos interiores, o mesmo necessita obter do médico os esclarecimentos fundamentais para entender a doença e os sintomas que lhe afligem, do mesmo modo como o método do tratamento da respectiva doença e a previsão de sucesso e de cura.

Na presença desses estímulos interiores, em relação aos quais detêm importância as informações ditas pelo médico, o sofrimento, as condições de tratamento, as dores, a cultura e os valores que ele possui, o paciente formará a sua decisão considerando o que pensa ser mais adequado para ele neste momento, para ao final preparar a sua vontade.

Aperfeiçoada a vontade, aparece o terceiro momento, em que a respectiva vontade é exteriorizada, sendo aceita pelo médico.

Entretanto, a validade e a eficácia da declaração do paciente vão decorrer de vários fatores: se o paciente possui a exata noção da realidade dos fatos, se foi adequadamente informado, se é um uma pessoa capaz, se as dores não tenham contrafeito a sua vontade, por fim, se a vontade exposta está em harmonia com a vontade interior.

No entanto, caso o médico não tenha disponibilizado as informações essenciais e, ainda, se o paciente não dispõe da capacidade para entender os detalhes do tratamento, de maneira que isto consiga influenciar na sua capacidade para escolher, e a adequada noção da realidade seja perdida, a declaração de vontade exteriorizada pelo paciente correrá o risco de não ter validade e eficácia.

É correto que um procedimento médico não tem que afastar a possibilidade da dor, do medo, do sofrimento do paciente, como também o entendimento de que a liberdade e o conhecimento não são absolutos, nem mesmo certos e abundantes, necessitando a declaração ser examinada a contar do conceito médio de um sujeito normal, perante essas mesmas circunstâncias.

Para a validade da demonstração da vontade, precisam-se adicionar ao sentido declarado pelo paciente todas as condições que envolvem o seu procedimento, como maneira de ajudar a correta percepção de sua vontade e como elemento fundamental para a busca de seu interesse interior.

Deste modo, a valoração da vontade do paciente compõem uma lógica de respeito ao crescimento de sua autonomia pessoal, de seu corpo, de sua vida, e de sua saúde, valores estes instituído no princípio da dignidade da pessoa humana, que muda a função do negócio jurídico médico-paciente em relação ao negócio jurídico patrimonial.

2.1 Diferença da autonomia e da capacidade jurídica

O conhecimento da autonomia pode ocasionar confusão com o instituto da capacidade jurídica. Compreende-se a capacidade jurídica como gênero do qual são espécies a capacidade de direito e a de fato. A primeira diz respeito à aquisição de direitos e deveres, e a segunda corresponde ao exercício destes direitos e deveres, de maneira que a capacidade de direito pertence ao ser humano desde que nascido com vida, e a capacidade de fato decorre do discernimento, onde a pessoa responderá por sua capacidade civil, como a maioridade ou emancipação. De acordo com Rodrigues (2005, p.27) o regime das incapacidades foi concebido como sistema que busca proteger aqueles sujeitos que não têm discernimento suficiente para formar e exprimir vontade válida.

No que concerne à autonomia do paciente, questiona - se a respeito da capacidade dele para dar consentimento aos assuntos relativos à sua saúde, isto é se o paciente possui entendimento para concordar com o tratamento médico que lhe está sendo estabelecido. Matos (2007) aborda a capacidade como condição primordial da validade do consentimento, sem o qual este seria ineficaz.

No campo das situações jurídicas que abranjam médicos e pacientes, a capacidade de fato não é, em geral, semelhante ao discernimento. No direito brasileiro essas indagações voltaram a ser pungentes através da Lei Federal nº 13.146, de 06 de julho de 2015, que é conhecida como o Estatuto da Pessoa com Deficiência e que aborda alteração na matéria da teoria das capacidades no Brasil, pois agora apenas os menores de 16 anos são considerados os absolutamente incapazes e que uma pessoa com deficiência é considerada uma pessoa plenamente capaz na vida civil.

Deste modo, em caso concreto, no momento em que o médico encontra-se na presença de um paciente que é considerado civilmente capaz, porém percebe que a pessoa não tem condições de tomar definições sobre a sua saúde de forma autônoma, tem que indagar se este possuirá capacidade para consentir o que deseja em relação ao tratamento e, sendo o caso, procurar assistência judicialmente para este consentimento. A capacidade civil e a capacidade para consentir são institutos distintos que, consequentemente, carecem de tratamento jurídico distinto, o que não acontece no Brasil. O que se pergunta sobre a capacidade para consentir é a situação que o paciente encontra-se para tomar uma deliberação e de compreender os conhecimentos que serão efetuados pelo médico, e não apenas a capacidade jurídica elencada no código civil.

Um paciente está apto para tomar uma decisão sobre o seu tratamento, caso ele tenha a capacidade de compreender a informação material de realizar uma opinião sobre o conhecimento à luz de seus apropriados valores, pretender um resultado definido e informar livremente sua vontade àqueles que dele cuidam ou que buscam saber qual é o seu desejo.

A capacidade civil, no entanto, é um simples protocolo, não tendo que ser colocada em conta para medir a validade do consentimento do paciente, portanto, no caso concreto, necessita-se averiguar se no momento da demonstração do consentimento o paciente encontrava-se em pleno gozo de suas funcionalidades cognitivas e não se o mesmo se enquadra como um sujeito capaz conforme o código civil.

2.2 O paciente em estado terminal e o princípio da autonomia de vontade

Autonomia da vontade é um princípio do Direito Civil que consiste no entendimento de que as pessoas podem produzir regras e obrigações umas para as outras através de contratos, que são realizados com base em suas vontades individuais.

O princípio da autonomia possibilita que a pessoa disponha da liberdade nas suas escolhas, isto é, ter respeito da autonomia do outro tem efeito na reciprocidade da aptidão que toda pessoa tem para realizar as suas deliberações de acordo com a sua crença, valor e cultura.

No ambiente jurídico, a autonomia encontra-se associada à liberdade, e é considerada como o direito à execução da respectiva liberdade pessoal, sem intercessão excessiva ou sem justificativa. Assim sendo, a pessoa autônoma tem o direito de realizar definições sobre vários pontos da sua vida e de ter direito a uma morte digna.

No debate da autonomia do paciente encontram-se algumas crenças de como os familiares conhecem o que é mais adequado para o paciente, e também é habitual os médicos serem surpreendidos com solicitações da família para que evitem dizer ao paciente o seu diagnóstico. Partindo da ideia que o paciente em fim de vida é uma pessoa incapaz e necessita ser poupado da verdade pelo médico.

Neste ponto, é necessário ter na memória que o paciente em estado terminal ainda encontra-se lúcido e é a única pessoa que é capaz de realizar as deliberações a respeito dos cuidados da sua saúde. Ocultar o verdadeiro quadro clínico do paciente, quando não existe solicitação expressa do mesmo, é eticamente inadmissível.

A função da família, no momento em que o paciente que está em estado terminal e independente dele ter deixado um testamento vital ou não, é somente apoiar este paciente, auxiliá-lo a aproveitar os seus poucos dias que lhe restam de maneira digna, não pertencendo à família a tomada de definições.

Outra convicção é de que o médico sabe o que é melhor para o seu paciente, visto que é proibido ao médico deixar de assegurar ao seu paciente o desempenho do direito de resolver espontaneamente sobre sua pessoa ou algo em relação ao seu bem estar, tal como praticar sua autoridade com a finalidade de limitar o paciente.

Alguns pontos abordados no Código de Ética Médica visa superar a figura do paternalismo no médico, ao determinar o princípio da autonomia do paciente. Isto é, aquele que obtém atenção e zelo passa a possuir o direito de negar ou optar pelo seu tratamento.

Tal evolução retrata a falha histórica que deu ao médico a figura paternalista e arbitrária na relação com o paciente, criando a evolução rumo à colaboração, dando uma perspectiva sempre afetada em garantir a bondade das ações profissionais conforme o desejo do paciente.

Nota-se deste modo, que embora o médico seja possuidor do conhecimento técnico, necessita ele, sempre que viável, dar a capacidade de escolha ao seu paciente, pertencendo ao médico a deliberação apenas quando o paciente não tiver a capacidade para consentir e não ter elaborado e deixado um testamento vital.

A autonomia do paciente é relevante, porém existe do mesmo modo outra maneira de comprová-la, por meio do testamento vital, isto é, uma ferramenta ética e legal em que são anotados todos os desejos do paciente em relação ao seu futuro.

É de primordial relevância que exista uma boa relação entre o médico e o seu paciente, atendendo os desejos, valores morais e as opiniões, com a finalidade que aconteça uma autonomia no momento de realizar as opções.

A autonomia é uma aquisição nova dos pacientes, pertencendo esse direito até mesmo nos pacientes em estado terminal, pessoas frágeis, porém não incapazes, que, a todo momento que seja viável, tem que serem escutados no processo decisório, ou possuírem seu testamento vital executado, ou por fim, não tendo autonomia e nem documento anteriormente escrito, possuir seu melhor interesse conservado por seu médico.

3 AS DELIBERAÇÕES NO FINAL DA VIDA

3.1 A liberdade para tomar as deliberações em relação aos cuidados de saúde

No que concerne à aplicabilidade da autonomia do paciente nas deliberações sobre os cuidados de saúde que devem ou não ser realizados em si, dois estudiosos sobre o tema, Beauchamp e Childress, fornecem larga contribuição quando indicam três modelos de autonomia a serem levados em consideração: o de julgamento substitutivo, de pura autonomia e o dos melhores interesses.

Começando pelo modelo de julgamento substitutivo, este parte da ideia de que as definições sobre os procedimentos importam precisamente ao paciente incapaz ou não autônomo, em razão dos direitos à sua privacidade e à sua autonomia. De acordo com esse modelo, o paciente indica uma pessoa que irá substituí-lo nas definições e providências que ele, paciente, tem que tomar sobre os respectivos procedimentos em relação a sua saúde.

Quando se trata do conceito de paciente incapaz ou não autônomo, não se está necessariamente se referindo à capacidade civil, mas, sim, quanto à capacidade de independência e liberdade do sujeito. Reporta-se ao direito de conhecer e decidir, requerendo a capacidade de autodeterminação e inexistência de atuação externa.

Esses estudiosos sustentam a aplicação deste modelo somente para os pacientes que um dia já foram considerados sujeitos capazes, em que existiam respeitáveis motivos para se crer que é viável analisar qual iria ser a deliberação que o sujeito tomaria caso encontrasse em pleno gozo de suas prerrogativas mentais e físicas.

O outro modelo é o chamado de modelo de pura autonomia. Este se utiliza tão somente aos pacientes que um dia já foram considerados autônomos e apresentaram uma deliberação autônoma ou escolha importante e significativa. Nessa situação o paciente informou antecipadamente sua vontade e é essa vontade que guiará as deliberações referentes aos cuidados de sua saúde. É este o modelo utilizado no testamento vital.

Por último, tem-se o modelo dos melhores interesses, que é aquele na qual a pessoa indicada pelo paciente que irá substituí-lo tem que especificar o maior benefício dentre as escolhas possíveis, dando pesos distintos às vontades que o paciente possui em cada uma das opções e diminuindo os riscos e os gastos referentes a cada uma das opções.

3.2 As prévias diretrizes da vontade

Entende-se por prévias diretrizes da vontade uma reunião de vontades, apresentados de maneira antecipada e manifestada pelo paciente, sobre todos os cuidados e procedimentos que pretendem ou não realizar quando não puder expor, livre e independentemente, sua vontade em virtude do seu quadro clínico irreversível.

As prévias diretrizes da vontade são um acordo jurídico, uma vez que trata de uma manifestação de vontade com o objetivo de gerar os efeitos que a pessoa a qual declara deseja, para quando não for capaz de expor, considerando seu estado terminal.

Isto se refere a um ato unilateral, personalíssimo, gratuito e revogável. Existem algumas recomendações para a elaboração por escrito das prévias de diretrizes de vontade como por exemplo, consultar um profissional de saúde que já o assessora e também seja da confiança do paciente para que possa explicar tudo que for referente ao tratamento de sua saúde. Não é preciso que tenha a presença de um advogado e nem é obrigado a ter que registrar as prévias diretrizes em um cartório. É imprescindível apenas que, no momento de elaboração das diretrizes, o paciente encontre-se no estado de pensar, ler, argumentar e deliberar livremente sobre as suas vontades.

Existem efeitos positivos das prévias das diretrizes, como a diminuição do medo do paciente de acontecimentos de fatos inadmissíveis, o crescimento da sua autoestima, como também do diálogo e da segurança entre o médico e o paciente, o amparo do médico contra reclamações e denúncias, a indicação médica diante de circunstâncias difíceis e cheias de conflitos, a tranquilidade moral para os familiares em frente de eventos difíceis.

Algumas normas inseridas na Constituição Federal de 1988 que tratam a respeito deste tema são: o artigo 1º, III que discorre sobre a proteção da dignidade da pessoa humana; e o artigo 5º, III que apresenta a proibição do tratamento desumano. Em especial tem-se a proteção da autonomia da vontade, que é um princípio constitucional implícito na norma, e que apresenta consequências de vários direitos fundamentais que se encontram no artigo 5º da referida Constituição Federal.

Em alguns países, as prévias diretrizes de vontade dividem-se em duas espécies: o testamento vital e o mandato duradouro. O primeiro corresponde a um documento no qual o paciente menciona os cuidados de saúde e os procedimentos médicos que concorda ou não em receber quando se encontra em estado terminal. Já o segundo corresponde a um documento onde o paciente designa alguém de confiança para deliberar por ele na ocasião em que não conseguir determinar por si só a sua vontade.

O Brasil possui a Resolução nº 1995/12, do Conselho Federal de Medicina, que regulamenta as prévias diretrizes de vontade. Encontra-se em tramitação no Senado Federal, um projeto de lei nº 149/18 que estabelece a oportunidade para a pessoa maior e capaz de anunciar, antecipadamente, o seu desejo de ser submetida ou não a determinados tratamentos futuros de saúde, caso esteja em estado terminal ou com alguma doença grave ou incurável.

4 SURGIMENTO DO TESTAMENTO VITAL NO ÂMBITO ESTRANGEIRO

O testamento vital possui origem nos Estados Unidos da América, no ano de 1967, por meio da Sociedade Americana para a Eutanásia, tendo o nome de living will, definido como um documento de cuidados antecipados, em que a pessoa nega a se submeter a determinados tratamentos e exterioriza sua vontade de interromper as interferências médicas de preservação da vida.

O aparecimento deste instituto no âmbito jurídico datado de 1967, aconteceu quando na ocasião uma americana, com 22 anos, entrou em coma por motivos desconhecidos e seus pais, tendo o conhecimento da irreversibilidade do quadro clínico da filha requereram a retirada do aparelho respiratório perante a alegação de que a filha teria emitido a vontade de não permanecer com vida por meio de aparelhos numa ocasião anteriormente a estar em coma. O médico que tinha responsabilidade no caso negou a retirada, suscitando a requisição do Poder Judiciário de New Jersey, no qual o objetivo era conseguir uma autorização judicial para a interrupção do tratamento terapêutico.

O pleito foi negado na primeira instância, afirmando que não tinha nenhum fundamento legal na alegação da menina. Na segunda instância, a Suprema Corte de New Jersey instituiu um Comitê de Ética do Hospital St. Clair, especificamente para o caso em tela, para que fosse manifestado parecer a respeito da irreversibilidade do caso.

Com o resultado da comprovação da irreversibilidade do quadro apresentado, em 31 de março de 1976, a Suprema Corte de New Jersey outorgou à família da menina americana o direito de solicitar ao médico a retirada dos aparelhos que a mantinham viva.

Com o efeito da grande repercussão que o caso teve, o Estado da Califórnia autorizou o Natural Death Act, oferecesse a garantia à pessoa do direito de paralisar ou negar determinado procedimento médico, além de preservar aos profissionais da área da saúde a possibilidade de processo judicial ao ter respeito ao desejo manifestado do paciente.

Tendo a lei californiana como base, diversos Estados norte-americanos regularizaram o living will e o durable power of attorney health care, que tratava ser o documento onde se designa um representante que deliberará e tomará as decisões apropriadas em nome do paciente.

Nos anos de 1990 ocorreu, nos Estados Unidos, outro caso igualmente simbólico e nesse momento social e sob resistente clamor público, os Estados Unidos legalizaram, no ano de 1991, a Patient Self Determination Act, primeira lei federal a atestar o direito à autodeterminação do paciente. A lei apresenta, na sua segunda seção, o fundamento das prévias das diretrizes de vontade como gênero dos documentos relacionados a expressão dos desejos em relação a tratamentos médicos, cuja espécies são o living will e o durable power attorney for health care, mas com o passar dos tempos foram surgindo novas espécies de diretivas.

A vivência do caso norte-americano é de enorme importância, porque os Estados Unidos da América foi o primeiro país a legalizar e aprovar o testamento vital, proporcionando que outros países analisem os pontos da aplicação do testamento vital e tentam implantá-lo no seus ordenamentos jurídicos.

O testamento vital é um regulamento até então, pouco divulgado no Brasil, onde não se pode esquecer que a experiência estrangeira sobre este documento é de enorme utilidade para um estudo detalhado deste instituto. A maneira que ele tem sido utilizado com o intuito de conduzir a construção de preceitos jurídicos para a elaboração e concretização do testamento vital dentro do ordenamento jurídico brasileiro é de suma importância para as conquistas dos pacientes.

5 TESTAMENTO VITAL NO ORDENAMENTO BRASILEIRO

O testamento vital não possui previsão legal expressa no ordenamento jurídico brasileiro, mas o assunto se apresenta disposto conjuntamente em algumas normas, princípios constitucionais e infraconstitucionais associados a Resolução nº 1.995/2012 do Conselho Federal de Medicina, que trata do tema das prévias diretrizes de vontade, instruindo quanto à validade do testamento vital no ordenamento brasileiro.

Alguns pressupostos que sustentam a ideia do testamento vital na disposição das normas brasileiras podem ser encontradas na Constituição Federal de 1988, em seu artigo 1º, III que apresenta o princípio expresso da dignidade da pessoa humana, bem como da interpretação do artigo 5º onde se pode extrair o princípio implícito da autonomia, como também o princípio expresso da proibição de tratamento desumano, visto que o propósito do testamento vital é propiciar ao indivíduo o direito de aceitar ou de recusar determinados procedimentos ou tratamentos nos casos de fim de vida.

Lei infraconstitucional que versa sobre o aspecto da autonomia de vontade e também apresenta fundamentos para o testamento vital é o código civil no seu artigo 15 que dispõe: ninguém pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento médico ou a intervenção cirúrgica.

Posto que o testamento vital é a demonstração da autonomia do sujeito, protegendo a dignidade do indivíduo, uma vez que ao garantir ao paciente o direito de determinar sobre quais cuidados, procedimentos e tratamentos o mesmo pretende ou não ser submetido quando estiver diante de uma doença terminal, grave ou que não apresenta uma cura determinada, com o respectivo testamento haverá a garantia da realização de sua vontade e impede que o paciente seja posto a uma técnica médica que tenha o objetivo de preservar a vida dele mesmo sabendo que não existe condição de reversibilidade da doença.

Vale ressaltar que não existe no Brasil um modelo oficial que sirva de instruções para a elaboração do documento referente ao testamento vital, por não existir uma lei específica que verse sobre o tema no ordenamento jurídico brasileiro. É aconselhável que o paciente escreva este documento depois de uma consulta com o seu médico de confiança e na presença de um advogado, para assegurar que a sua vontade exteriorizada no testamento vital esteja de acordo com a ética médica e não contenha orientações que são opostas ao ordenamento jurídico brasileiro.

Contudo, está em tramitação no Senado Federal um projeto de lei nº 149/2018 que versa sobre as prévias diretrizes de vontade sobre os tratamentos de saúde. Da análise deste projeto de lei pode-se extrair que as prévias diretrizes de vontade serão utilizadas somente para as situações de fim de vida, entendendo-se por aquela situação no qual a medicina não mais apresenta solução para o caso.

Vale destacar que de acordo com o regimento interno do Senado Federal, pertence à Comissão de Assuntos Sociais avaliar o mérito de proposições legislativas que abordam a proteção e a defesa da saúde dos pacientes. Como o referido projeto de lei nº 149/2018 versa sobre esta temática, então o mesmo foi avaliado pela Comissão de Assuntos Sociais que propôs um substitutivo a este projeto de lei nº149/2018, no qual ainda não está determinada a sua identificação.

Da análise do referido substitutivo do projeto de lei nº 149/2018, o mesmo apresenta inicialmente quem tem a capacidade para a elaboração das prévias diretrizes de vontade são todas as pessoas capazes, bem como os maiores de 16 (dezesseis) anos e os menores de 18 (dezoito) anos que também poderão manifestar a sua vontade sobre as prévias diretrizes de vontade através de uma autorização judicial. Este mesmo documento deixa claro que as vontades que são expressas nas prévias diretrizes terão efeito erga omnes.

Continuando a análise dos artigos deste substitutivo projeto de lei, relata que as prévias diretrizes de vontade são genêro dos documentos relativos a manifestação de vontade sobre os cuidados, tratamentos e procedimentos de saúde aos quais o indivíduo deseja ou não ser submetido quando se encontra com um doença grave ou incurável, isto é uma enfermidade terminal, crônica ou degenerativa em estágio avançado.

Está previsto também neste substitutivo do projeto de lei que corresponde às espécies das prévias diretrizes de vontade o testamento vital e a procuração para cuidados de saúde. O testamento vital representa um documento onde o indivíduo exterioriza a manifestação de sua vontade, evidenciando quais são os cuidados, tratamentos e os procedimentos que pretende ou não ser submetido quando constatar que está com uma doença grave e incurável. Já a procuração para cuidados de saúde consiste num documento onde uma pessoa nomeia uma ou mais pessoas, em ordem de sua escolha, para deliberar por ele acerca dos cuidados de saúde, caso esteja impossibilitado de manifestar de forma livre e autônoma a sua vontade quando constatar que está com uma doença grave e incurável.

Além disso, o substitutivo do projeto de lei aborda como o paciente deverá desenvolver a sua prévia diretriz de vontade elaborando de maneira clara quais são os cuidados, tratamentos e procedimentos que o mesmo concorda em receber, e também lista no seu corpo algumas condutas que são vedadas no momento da elaboração das prévias diretrizes de vontade.

Dando continuidade relata que o paciente poderá negar a ser submetido a determinados procedimentos, tratamentos e cuidados que visam ter a finalidade da prolongação da sua vida, e aborda alguns desses tratamentos que podem receber a recusa do paciente dando continuidade a explicação, aborda que o paciente pode solicitar na sua prévia diretriz de vontade que o mesmo tenha alta hospitalar e que tenha assistência domiciliar para que consiga chegar ao término da sua vida no local que o mesmo achar mais conveniente, podendo optar por sua residência.

Ressalta-se que nos casos de elaboração de prévia diretriz de vontade no qual a paciente encontra-se gestante este documento terá seus efeitos interrompidos até o momento do parto quando o que foi estabelecido nas diretrizes forem contrários ao interesse de proteção da vida do nascituro.

Pode-se extrair do que está sob estudo no substitutivo do projeto de lei que a elaboração de qualquer das espécies de prévia de diretrizes de vontade podem ser realizadas através de uma escritura pública ou por um instrumento particular, neste último caso haverá a necessidade de duas testemunhas. Vale ressaltar que para a preparação do testamento vital ou da procuração para cuidados de saúde não é exigido um laudo médico ou psicológico que verse sobre o discernimento do paciente, necessita apenas que o mesmo seja plenamente capaz de acordo com o Código Civil, salvo o caso que precisa da autorização judicial.

Quando pronto o documento sobre a prévia diretriz de vontade o paciente precisa informar ao seu médico de confiança sobre a elaboração deste documento e realizar a solicitação para que o mesmo seja anexado no seu prontuário, e nos casos de internação ou atendimento médico sejam respeitadas as suas vontades.

Nota-se então, que o substitutivo do projeto de lei admite a autonomia do paciente para resolver quais das maneiras optará para a elaboração de sua prévia diretriz de vontade, se por escritura pública ou instrumento particular. Também declara que no ordenamento jurídico brasileiro tem-se o pressuposto em relação à capacidade civil e o discernimento de todas as pessoas civilmente capazes, mostrando que não tem a necessidade de um laudo médico para declarar as condições psíquicas de quem está elaborando o testamento vital.

Há previsão que estará a cargo do Ministério da Saúde a criação e regulamentação de um Registro Nacional de Diretivas Antecipadas de Vontade (RENTEV) dentro de um prazo estabelecido pela lei de dois anos após sua entrada em vigor. Este registro apresenta a eficácia dos documentos, assim como ocorre em alguns países estrangeiros, como no caso da Espanha e de Portugal.

É abordado igualmente quais são os deveres dos profissionais de saúde em face das prévias diretrizes de vontade, seja no testamento vital ou na procuração para cuidados de saúde, onde o profissional da área de saúde deve cumprir com a vontade do paciente que foi exteriorizada na sua prévia antecipada de vontade quando conhecer os respectivos desejos. O profissional tem também que prestar apoio aos familiares do seu paciente com o intuito que os mesmos respeitem a vontade do solicitante que está exteriorizada na sua prévia diretriz de vontade, dentre outros deveres, tornando evidente a vinculação dos respectivos deveres à demonstração das vontades do paciente, e a função de repassar as informações para que o mesmo possa elaborar o seu testamento vital ou a procuração para cuidados de saúde.

É tratado no futura legislação quais são os direitos dos profissionais de saúde quando seu paciente tem elaborado uma prévia diretriz de vontade, destacando a objeção de consciência médica e apresentando taxativamente as restrições da vinculação do profissional de saúde com a vontade de seu paciente.

Finalizando o estudo do substitutivo projeto de lei nº 149/2018 são apresentadas as hipóteses em que não serão cumpridas as vontades do paciente exteriorizada nas prévias diretrizes de vontade, como por exemplo, quando o mesmo revoga as prévias diretrizes de vontade e tenha realizado este ato com discernimento. Outra hipótese é quando o conteúdo da prévia diretriz de vontade estiver em desconformidade com as normas éticas das diversas profissões de saúde que dão auxílio ao paciente no final da vida ou quando estiver em divergência com o ordenamento jurídico brasileiro e ressalta-se que nas situações expostas acima pode ser aplicada em algumas cláusulas, e as demais continuarão válidas.

Por fim, seria interessante que na elaboração do testamento vital o paciente ao expressar suas vontades deixasse de forma clara quais são os valores que constituem a sua vida e quais os seus desejos; indicar em qual estado clínico deseja recusar tratamentos ou procedimentos médicos; estabelecer diretrizes para a equipe médica informando a ela se tem um médico de sua confiança e explanar acerca da finalidade do respectivo documento e da plena ciência do paciente sobre o papel da equipe e dessa limitações; e manifestar sobre a hipótese de revogar o testamento vital a qualquer tempo.

6 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Este artigo tratou do conceito do testamento vital e a sua relação com a autonomia do paciente. Observou-se que o testamento vital ainda não é muito conhecido e discutido no Brasil, como ocorre em outros países estrangeiros.

O paciente que se encontra em situação aparentemente de estar no final de vida é um sujeito de direito no ordenamento jurídico brasileiro e, dessa forma, tem que ter a sua autonomia privada obedecida e respeitada, com a intenção de assegurar a sincronia dos seus desejos particulares de vida.

É diante deste cenário que o testamento vital tem fundamento, isto é, a partir da averiguação do que é necessário para se firmar o respeito à autonomia do paciente que se encontra na fase terminal da vida, surgindo então este documento como instrumento adequado no ordenamento jurídico brasileiro para lhe dar garantias e direitos daquilo que ele deseja que seja realizado.

O testamento vital é uma realidade regulamentada em diversas ordens jurídicas, e este acontecimento foi base para a constatação de que este instituto é válido no Brasil, mas as referências estrangeiras não acolhem por inteiro à realidade brasileira, motivo pelo qual foi necessário instituir limitações à maneira e ao assunto deste e sugerir um modelo adequado para o Brasil.

Percebe-se que o testamento vital é permitido no Brasil, mesmo não existindo uma lei específica sobre o tema, com base na interpretação dos princípios constantes no ordenamento jurídico brasileiro. Todavia, em razão das especificidades formais e materiais que norteiam esse instituto, constatou-se ser preciso a elaboração de uma lei que reja o assunto do testamento vital, com a intenção de impedir conflito e de proporcionar a eficácia deste documento.

Caso não haja este amparo legislativo pode não serem cumpridas as vontades do paciente devido a família não concordar ou até mesmo processar a equipe de profissionais de saúde que realizou o desejo do paciente expresso no testamento vital. Mais um motivo de como é importante regulamentar o testamento vital e deixar claro que este documento obriga os profissionais de saúde, assim como os parentes e os amigos do paciente a realizarem e a respeitarem a sua vontade.

A implementação das prévias diretrizes de vontade através de uma norma legal moderniza a estrutura jurídica nacional e encontra-se em conformidade com o princípio da dignidade da pessoa humana e da autonomia.

Portanto, o testamento vital certifica o respeito à autonomia do indivíduo em concordância com o princípio da dignidade da pessoa humana, que é tutelado pela Constituição Federal de 1988 com um princípio primordial da ordem jurídica brasileira, e os cuidados fundamentais necessários para assegurar a morte digna ao paciente.

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Sobre a autora
Gabriela Ventura Coelho

Bacharela em Direito pela FADIC, pós-graduada no curso de Licitações e Contratações Públicas e pós graduada no curso de direito médico, ambos pela Faculdade CERS, membro da Comissão de Defesa dos Direitos das Pessoas com Deficiência - CDDPD da OAB/PE.

Informações sobre o texto

Este texto foi publicado diretamente pelos autores. Sua divulgação não depende de prévia aprovação pelo conselho editorial do site. Quando selecionados, os textos são divulgados na Revista Jus Navigandi

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