RESUMO
O presente trabalho visa tratar sobre a intersecção, ou seja, o ponto de encontro entre o Direito Penal e o Direito Constitucional no que concerne à restrição de direitos para uma convivência pacífica em sociedade. Em um Estado Democrático de Direito, não existe razoabilidade para permitir que todos os direitos sejam exercidos de forma absoluta, tendo em vista que o interesse coletivo precisa ser colocado acima dos interesses individuais. Ao se olhar para a evolução no arcabouço de direitos fundamentais tomando como base as suas gerações, por exemplo, tem-se inicialmente a visão liberalista, com um teor voltado aos direitos individuais, que de fato são importantes e inerentes à condição humana. Porém, é bem verdade que o reconhecimento de tais direitos trouxe à tona os outros, de modo que eles passaram a coexistir. Nota-se que esse cenário de coexistência faz parte da própria natureza humana, tendo em vista as necessidades para que se viva com dignidade. Assim, há que se falar na necessidade de relativizar tais direitos, o que pode se concretizar por meio da tutela penal, na atuação do Direito Penal como ultima ratio, limitando determinados direitos para se assegurar determinados bens jurídicos.
Palavras-chave: Direito Constitucional; Direito Penal; Liberdade de expressão; Princípio da proporcionalidade.
ABSTRACT
The present work aims to deal with the intersection, that is, the meeting point between Criminal Law and Constitutional Law regarding the restriction of rights for a peaceful coexistence in society. In a Democratic State of Law, there is no reason to allow all rights to be exercised in an absolute way, given that the collective interest needs to be placed above individual interests. When looking at the evolution in the framework of fundamental rights based on their generations, for example, there is initially a liberalist view, with a content focused on individual rights, which in fact are important and inherent to the human condition. However, it is quite true that the recognition of such rights brought out the others, so that they began to coexist. It is noted that this scenario of coexistence is part of human nature itself, in view of the needs for living with dignity. Thus, it is necessary to talk about the need to relativize such rights, which can be achieved through criminal protection, in the performance of Criminal Law as an ultima ratio, limiting certain rights to ensure certain legal interests.
Keywords: Constitutional Law; Criminal Law; Freedom of expression; Principle of proportionality.
INTRODUÇÃO
Inerente ao Estado Democrático de Direito está a manifestação da voz dos indivíduos que compõem determinada sociedade. Nesse sentido, a liberdade de expressão pode ser vista como o corolário do que compõe uma democracia, em que todos possuem o direito de participação e de manifestação.
Assim, não há que se falar em uma sociedade que não anseie por sua liberdade de expressão. Essa constatação se torna bem verdadeira quando se observa como os Estados Unidos da América enxerga como caro o direito à liberdade de expressão, o que se traduz no freedom of speech.
O referido país possui, atualmente, o mais amplo direito de liberdade de expressão no mundo. Constata-se a liberdade absoluta que é conferida aos estadunidenses, não ocorre da mesma forma no Brasil, e em diversos casos se notou a argumentação de que permitir que um grupo se expresse da maneira que bem quer seria denegar a outra parcela da população o seu direito a honra e a vida digna, o que não coaduna com os ideais brasileiros acerca do tratamento aos direitos fundamentais em conflito.
Ao invés disso, o direito brasileiro traça como direitos fundamentais a liberdade de expressão, de um lado, e o direito à intimidade, também objeto do presente trabalho, de outro.
Tendo em vista que não existe uma hierarquia automática entre os direitos fundamentais, não é raro que surjam questionamentos inclusive de teor judicial sobre qual direito prevalecerá sobre o outro.
Nessas ocasiões, invoca-se o princípio da proporcionalidade, que, conforme será visto oportunamente, é um instrumento de hermenêutica importante para que se garanta uma decisão justa sobre a prevalência de um direito sobre o outro, o que por vezes se fará necessário.
Entretanto, nota-se que não somente o princípio da proporcionalidade cumpre o papel de relativizar direitos fundamentais muitas vezes considerados e exercidos de forma absoluta. Em verdade, o Direito Penal tem uma função primordial nesse sistema de reafirmação e ao mesmo tempo relativização de direitos fundamentais. Se de um lado limita, de outro reafirma um direito que estava sendo posto em xeque.
O presente trabalho visa analisar a relação entre o Direito Penal e a relativização dos direitos fundamentais, o que ocorre de forma frequente na criação de tipos penais. Visa responder à questão: o Direito Penal tem relativizado o direito à liberdade de expressão com legitimidade? Em que situações isso se observa?
Para tanto, serão citados oportunamente crimes contra a dignidade sexual recentemente adicionados ao ordenamento jurídico, quais sejam, o de registro não autorizado da intimidade sexual, previsto no art. 216-B, do Código Penal; e o de divulgação de cena de estupro ou de cena de estupro de vulnerável, de cena de sexo ou de pornografia, presente no art. 218-C do mesmo diploma legal. Assim, será observado o conflito presente entre a liberdade de expressão e o direito à intimidade.
DIREITO À LIBERDADE DE EXPRESSÃO E SEU CARÁTER FUNDAMENTAL
Preliminarmente, faz-se necessário discorrer de forma mais detalhada sobre o que vem a ser o direito à liberdade de expressão.
O direito à liberdade de expressão se relaciona com demais direitos fundamentais previstos na Constituição Federal de 1988, posto que ao tratar de direitos fundamentais, não é possível dissociá-los, eles são experienciados de modo simultâneo.
Somado à livre expressão, se tem os direitos políticos, os de cidadania, da dignidade da pessoa humana, dentre outros. Entretanto, exatamente pela pluralidade de direitos que existem, quando se está diante do caráter fundamental que eles possuem, são mais do que passíveis de sofrer limitações.
Isso porque o Estado Democrático de Direito se faz presente, e no caso do tema do presente trabalho, o direito à liberdade de expressão sofre uma limitação essencial para assegurar a dignidade da pessoa humana, fundamento da República Federativa do Brasil, conforme traz o art. 1º, inciso III, da Constituição.
Com intuito de analisar as delimitações aplicadas a um direito garantido na Constituição de 1988, faz-se necessário analisar a extensão da liberdade de expressão; a interligação entre direitos fundamentais; e qual o limite estes possuem, sendo isso concretizado pelo Direito Penal. Assim se torna possível explorar os limites existentes no direito de liberdade de expressão frente aos demais direitos fundamentais contidos em nossa Constituição Federal.
A liberdade se constitui como um pilar para o exercício da dignidade da pessoa humana, ao passo que significa um próprio direito fundamental básico, direito de todos. No Brasil, o direito à liberdade de expressão está previsto no art. 5º, inciso IX, que assegura que:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo- se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
IX - é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença.
Não poderia ser de outra forma, por se estar diante de um Estado que trata a democracia como base para o seu devido funcionamento. Para entender tal importância, se faz mister passar primeiramente pelos antecedentes do Estado Democrático de Direito.
Anterior à situação atual, existia o Estado Liberal, que surgiu como uma reação à Revolução Francesa, e como consequência foram atribuídos alguns direitos, pautados principalmente na ideia da liberdade. Nesse cenário, a burguesia, que, junto ao povo, detinha o interesse de se opor ao governo centralizador e controlador, se sobressaiu e passou a imperar na sociedade da época.
Ocorre que o liberalismo não se mostrou suficiente para amparar as necessidades de todas as pessoas, criando uma espécie de desequilíbrio social, pois se existia um cenário de garantia de ampla liberdade, em especial ao setor econômico, o que gerou desarmonia com relação aos direitos de outro setor da sociedade, mais especificamente, as camadas mais baixas. Como assevera de forma acertada SARLET e MARINONI (2017, p. 341):
Os direitos fundamentais, ao menos no âmbito de seu reconhecimento nas primeiras constituições escritas, são o produto peculiar (ressalvado certo conteúdo social característico do constitucionalismo francês) do pensamento liberal-burguês do século XVIII, caracterizados por um cunho fortemente individualista, concebidos como direitos do indivíduo perante o Estado, mais especificamente, como direitos de defesa, demarcando uma zona de não intervenção do Estado e uma esfera de autonomia individual em face de seu poder.
O Estado Liberal se preocupava tão somente com as obrigações negativas, deixando de agir, ou seja, prestar as obrigações positivas, como os direitos sociais, o que importava em certa indiferença com relação aos direitos de obrigação positiva.
Nessa esteira, surgiu o Estado Social como forma de tratar dessa falta de atuação perante outros direitos. Definido exatamente pela ideia que se contrapunha ao liberalismo, o Estado Social visava as obrigações positivas, ou seja, cuidar dos direitos inerentes à coletividade, deixando de se preocupar somente com as obrigações negativas do Estado, em que ele confere os direitos, mas nada faz. Entretanto, o Estado Social também demonstrou suas fraquezas. Pois, conforme acentua BARBOSA e SARACHO (2018):
Por outro lado, no modelo do Estado Social há uma hipertrofia do que é público e uma atrofia do privado. O Estado, nessa modulação, cresce, acentuadamente, para atender às infinitas demandas sociais, para ocupar o espaço que o paradigma liberal havia deixado como esfera de não-intervenção. Desta forma, o público passa a ser identificado como Estatal. O paradigma social passa a entrar em crise por não conseguir atender a toda sorte de demandas sociais, caminhando para o endividamento público, gerando grave crise de déficit de cidadania e de democracia. O paradigma social propôs a cidadania. Contudo, gerou tudo menos cidadania.
E assim, foi somente com o Estado Democrático de Direito que se observou a evolução desse estado, ultrapassando a ideia de que os direitos devem estar tão somente postos na lei de modo positivado, mas não sendo executados de modo ativo pelo Estado.
Isso porque o Estado Liberal protegia alguns direitos, mas especialmente os de propriedade privada, tratando com prevalência a liberdade individual dos outros, de modo que a autodeterminação imperava. Entretanto, em uma sociedade cheia de mazelas, era de se esperar que as desigualdades aumentassem, em função do alto teor individualista do Estado, e da alta liberdade conferida aos indivíduos pertencentes a ele.
O Estado Democrático de Direito surgiu como uma forma de evolução dos estados anteriores, visando unir o individualismo e o coletivismo, somando a isso à ideia de que devem ser conferidos direitos e garantias fundamentais, mas que os mesmos também devem ser promovidos e protegidos, e nisso, se observa a premissa de que cabe a atuação estatal a fim de resguardar direitos dos cidadãos.
Nesse sentido, o Estado Democrático está intrínseco ao direito à liberdade de expressão pois sem a existência deste, não há que se falar em existência de um Estado que garante as liberdades individuais que também fazem parte do funcionamento social.
Ademais, visa tutelar os direitos tão caros para a sociedade, mas sem que isso seja utilizado contra outros cidadãos, dado o seu caráter coletivo. Assim, se atribui aos direitos um caráter mais relativo, deixando de tratá-los de modo absoluto.
É realidade que a liberdade de expressão é uma base para o desenvolvimento de uma sociedade. Também é verdade que exatamente por isso tal direito foi duramente limitado por regimes de governo.
Durante a ditadura militar, por exemplo, o presidente Castelo Branco sancionou a Lei de Imprensa de 09 de fevereiro de 1967, que tinha o intuito de limitar a liberdade de expressão no Brasil em que veículos de informação, tais como televisão e jornais. Se estes não seguissem os ditames da lei, sofreriam as penas. No regime vigente à época, esse instituto era utilizado para filtrar toda forma de expressão, o que naquele momento não recebia tantas críticas.
A Lei de Imprensa ficou em vigor por longos anos, até que o Supremo Tribunal Federal no 30 de abril de 2009 concluiu pela inconstitucionalidade da mesma, determinando que a Lei
n. 5.250/67 não foi recepcionada pela nova ordem constitucional, conforme se nota na ADPF n. 130:
ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL (ADPF). LEI DE IMPRENSA. ADEQUAÇÃO DA AÇÃO. REGIME CONSTITUCIONAL DA "LIBERDADE DE INFORMAÇÃO JORNALÍSTICA", EXPRESSÃO SINÔNIMA DE LIBERDADE DE IMPRENSA. A "PLENA" LIBERDADE DE IMPRENSA COMO CATEGORIA JURÍDICA PROIBITIVA DE QUALQUER TIPO DE CENSURA PRÉVIA. A PLENITUDE DA LIBERDADE DE IMPRENSA COMO REFORÇO OU SOBRETUTELA DAS LIBERDADES DE MANIFESTAÇÃO DO PENSAMENTO, DE INFORMAÇÃO E DE EXPRESSÃO ARTÍSTICA, CIENTÍFICA, INTELECTUAL E COMUNICACIONAL. LIBERDADES QUE DÃO CONTEÚDO ÀS RELAÇÕES DE IMPRENSA E QUE SE PÕEM COMO SUPERIORES BENS DE PERSONALIDADE E MAIS DIRETA EMANAÇÃO DO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. O CAPÍTULO CONSTITUCIONAL DA COMUNICAÇÃO SOCIAL COMO SEGMENTO PROLONGADOR DAS LIBERDADES DE MANIFESTAÇÃO DO PENSAMENTO, DE INFORMAÇÃO E DE EXPRESSÃO ARTÍSTICA, CIENTÍFICA, INTELECTUAL E COMUNICACIONAL. TRANSPASSE DA FUNDAMENTALIDADE DOS DIREITOS PROLONGADOS AO CAPÍTULO PROLONGADOR. PONDERAÇÃO DIRETAMENTE CONSTITUCIONAL ENTRE BLOCOS DE BENS DE PERSONALIDADE: O BLOCO DOS DIREITOS QUE DÃO CONTEÚDO À LIBERDADE DE IMPRENSA E O BLOCO DOS DIREITOS À IMAGEM, HONRA, INTIMIDADE E VIDA PRIVADA. PRECEDÊNCIA DO PRIMEIRO BLOCO. INCIDÊNCIA A POSTERIORI DO SEGUNDO BLOCO DE DIREITOS, PARA O EFEITO DE ASSEGURAR O DIREITO DE RESPOSTA E ASSENTAR RESPONSABILIDADES PENAL, CIVIL E ADMINISTRATIVA, ENTRE OUTRAS CONSEQUÊNCIAS DO PLENO GOZO DA LIBERDADE DE IMPRENSA. PECULIAR FÓRMULA CONSTITUCIONAL DE PROTEÇÃO A INTERESSES PRIVADOS QUE, MESMO INCIDINDO A POSTERIORI, ATUA SOBRE AS CAUSAS PARA INIBIR ABUSOS POR PARTE DA IMPRENSA. PROPORCIONALIDADE ENTRE LIBERDADE DE IMPRENSA E RESPONSABILIDADE CIVIL POR DANOS MORAIS E MATERIAIS A TERCEIROS. RELAÇÃO DE MÚTUA CAUSALIDADE ENTRE LIBERDADE DE IMPRENSA E DEMOCRACIA. RELAÇÃO DE INERÊNCIA ENTRE PENSAMENTO CRÍTICO E IMPRENSA LIVRE. A IMPRENSA COMO INSTÂNCIA NATURAL DE FORMAÇÃO DA OPINIÃO PÚBLICA E COMO ALTERNATIVA À VERSÃO OFICIAL DOS FATOS. PROIBIÇÃO DE MONOPOLIZAR OU OLIGOPOLIZAR ÓRGÃOS DE IMPRENSA COMO NOVO E AUTÔNOMO FATOR DE INIBIÇÃO DE ABUSOS. NÚCLEO DA LIBERDADE DE IMPRENSA E MATÉRIAS APENAS PERIFERICAMENTE DE IMPRENSA. AUTORREGULAÇÃO E REGULAÇÃO SOCIAL DA ATIVIDADE DE IMPRENSA. NÃO RECEPÇÃO EM BLOCO DA LEI Nº 5.250/1967 PELA NOVA
ORDEM CONSTITUCIONAL. EFEITOS JURÍDICOS DA DECISÃO.
PROCEDÊNCIA DA AÇÃO. Total procedência da ADPF, para o efeito de declarar como não recepcionado pela Constituição de 1988 todo o conjunto de dispositivos da Lei federal nº 5.250, de 9 de fevereiro de 1967. (STF - ADPF: 130 DF, Relator: Min. CARLOS BRITTO, Data de Julgamento: 30/04/2009, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJe-208 DIVULG 05-11-2009 PUBLIC 06-11-2009 EMENT VOL-
02381-01 PP-00001) (grifo nosso)
A ementa acima elencada denota que a liberdade de expressão é cara e precisa ser assegura em uma sociedade plural e democrática. Por outro lado, não é por se tratar de um direito fundamental que não podem ser feitas restrições.
As restrições são cabíveis, não para se igualar a um regime totalitário e ditatorial, mas para resguardar direitos também fundamentais, a fim de se proteger toda uma coletividade ou até mesmo um só indivíduo. Do contrário, o Estado estaria conferindo espaço para os discursos de ódio e atitudes de clara violência praticados por outros, sobre o pretexto de livre exercício de um direito absoluto.
CONFLITOS ENTRE DIREITOS FUNDAMENTAIS
Intrínseco à ideia de Estado Democrático de Direito, está o tema da relativização de direitos fundamentais, isso pois ao tutelar a individualidade, o Estado também se deve resguardar os direitos da coletividade, de modo que busque sopesar os direitos em questão no caso concreto, conforme visto ao tratar sobre a abrangência do Estado Democrático. Sobre isso, assevera PADILHA (2020, p. 347, 348):
Os direitos fundamentais não podem ser utilizados como verdadeiro escudo protetivo para possibilitar a prática de atividades ilícitas, tampouco como argumento para afastamento ou diminuição da responsabilidade civil ou penal por atos criminosos, sob pena de total consagração ao desrespeito a um verdadeiro estado democrático de direito. Os direitos e garantias fundamentais consagrados pela CR, portanto, como já explanado, não são ilimitados, uma vez que encontram limites nos demais direitos igualmente consagrados pela Carta Magna (princípio da relatividade ou convivência das liberdades públicas).
Conforme previsto em nossa Magna Carta, o art. 5º, IX, trata da liberdade de expressão. Porém, outros dispositivos também tratam do assunto de maneira mais específica. O art. 5º, inciso IV, prevê que é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato.
Ou seja, o próprio inciso que garante a liberdade de expressão pressupõe uma limitação, no entanto tal óbice vem para assegurar que caso ocorra um abuso praticado por quem exerce tal direito, o mesmo possa a arcar com tais atos. O mesmo artigo da Constituição, que trata do rol dos direitos e garantias fundamentais, prevê outras limitações aos mesmos.
Ademais, o artigo 5º, inciso X, afirmando que são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurados a indenização pelo dano material ou
moral decorrente de sua violação. Assim, se vê o quão interligado está cada instituto presente na Constituição, ao mesmo tempo que confere direitos, a norma maior delimita a abrangência dos mesmos.
Tem-se presente no artigo 220 da Constituição Federal os dizeres: A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observando o disposto nesta Constituição.
Para além da CF/88, existem outros institutos que delimitam a liberdade de expressão, agora não mais visando a proteção da honra e a imagem de outros indivíduos, mas coibindo a prática de atos tipificados como criminosos. O Código Penal traz, em seu artigo 287, o tipo penal relativo à prática de o fato de fazer apologia de fato criminoso ou de autor de crime.
Quando existe uma colisão entre direitos fundamentais, é razoável a aplicação do princípio da proporcionalidade por parte do Estado, que deve levar em consideração os direitos fundamentais envolvidos no caso concreto, interpretando o que for mais interessante para o indivíduo no que diz respeito à sua dignidade humana, mas, ao mesmo tempo, visando trazer harmonia entre os direitos fundamentais presentes no caso concreto.
Conforme afirma Ingo Wolfgang Sarlet, Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero (2017, p. 235) acerca do princípio da proporcionalidade:
No que diz com o seu campo de aplicação mais frequente, o princípio da concordância prática ou da harmonização pontifica no âmbito da teoria dos direitos fundamentais, tanto no que se refere à colisão entre direitos fundamentais, quanto na colisão entre estes e outros bens jurídicos constitucionalmente tutelados. A constituição não estabelece critérios para a harmonização, já que se arranca do pressuposto de que inexiste hierarquia entre as normas constitucionais, de tal sorte que, na sua realização, a noção de concordância prática (harmonização) não se concretiza senão mediante avaliações mais ou menos subjetivas do intérprete quando do ato da interpretação e aplicação.
Por esse princípio, seria correto na situação em análise, em que se versa sobre o direito à intimidade, prevalecesse este em detrimento do direito à liberdade de expressão. O princípio da proporcionalidade não está expresso na Constituição, mas é cabível de ser aplicado em tais situações.
DIREITO PENAL EM DIÁLOGO COM DIREITO CONSTITUCIONAL: OS CRIMES COMO DEFINIDORES DE LIMITES
Sabe-se que o Direito Penal é uma área do Direito que possui uma natureza de intervir em direitos de grande relevância e que, por alguma justificativa, passam a sofrer limitações.
Intrínseco a isso existe uma discussão de viés mais crítico visando refletir sobre quais comportamentos devem ser objetos de punição, o que pode e tem sido utilizado para tal penalização, e se existe legitimidade nisso.
No tocante a isso, pode-se citar as ponderações de Claus Roxin feitas sua obra "A proteção de bens jurídicos como função do Direito Penal", fruto de conferências realizadas pelo professor na Universidade Externado da Colômbia, em um Seminário do ano de 2004.
Nessa ocasião, observa-se que Roxin visa trazer atenção para quais comportamentos são objeto de punição. Em outras palavras, pode-se observar uma preocupação com a atuação do Direito Penal e os limites que esta tem manifestado. No início do citado livro, observa-se Claus Roxin (2009, p. 11) desde logo trazer a ponderação de que: "(...) a penalização de um comportamento necessita, em todo caso, de uma legitimação diferente da simples discricionariedade do legislador".
Adiante, Claus Roxin cita como o Direito Penal acompanha as vontades e anseios aparentemente sociais, que possuem, inclusive, cunho ético. A título de exemplificação, pode- se citar a situação da reforma do Direito Penal ocorrida na Alemanha com relação aos crimes sexuais.
Não obstante o veemente preconceito aos homossexuais, observa-se que a partir de uma crítica aos delitos sexuais envolvendo homossexuais como sujeitos ativos, a existência da homossexualidade passou a se tornar irrelevante para o Direito Penal, posto que não fazia sentido se punir um bem jurídico como este.
É algo que não encontra respaldo e justificativa na realidade, tendo em vista que a visão de alguns, mesmo que estes constituam maioria, sobre determinado comportamento não pode, por si só, gerar a punibilidade de pessoas que sequer ferem bens jurídicos alheios.
Não se pode punir apenas o existir. E é nesse sentido que se justifica os crimes sexuais, sendo que estes de fato causam lesões a bens jurídicos de outrem - a ofensa à dignidade sexual, objeto de estudo do presente trabalho.
Ademais, a discussão sobre as penas e seus limites também foi objeto de análise de Cesare de Beccaria em "Dos delitos e das penas". A esse respeito, Beccaria (2015) entendia que deve haver uma distribuição proporcional entre as penas, de modo que os crimes menores sejam apenados de forma leve, e os crimes mais graves, de maneira mais pesada.
O que de fato faz sentido, tendo em vista que não haveria razoabilidade em punir crimes mais brandos com penas severas, criando uma situação em que tanto faz qual crime o sujeito comete, ele seria condenado da mesma forma.
Acerca da origem das penas e do direito de punir, assunto fundamental para compreender a natureza de ultima ratio do Direito Penal, Beccaria (2015, p. 9) também trouxe algumas ponderações:
A moral política não pode proporcionar à sociedade nenhuma vantagem durável, se não for fundada sobre sentimentos indeléveis do coração do homem. Toda lei que não for estabelecida sobre essa base encontrará sempre uma resistência à qual será constrangida a ceder. Assim, a menor força, continuamente aplicada, destrói por fim um corpo que pareça sólido, porque lhe comunicou um movimento violento. Consultemos, pois, o coração humano; acharemos nele os princípios fundamentais do direito de punir.
Para o autor, o direito de punir se funda na ideia de que a população deseja preservar a sua segurança pública, e, portanto, exigem que comportamentos que desagradam ou que de algum modo parecem causar turbulência sejam punidos.
Nesse sentido, Cesare de Beccaria trouxe diversas contribuições para a seara penal. Até mesmo porque à época, o Direito Penal possuía características marcantes de um direito que não estava baseado em princípios e em deveres do Estado no processo penal, como por exemplo o de garantir a dignidade da pessoa que está sendo processada. Tudo poderia ser feito em nome da vingança, e da extrema punição de quem praticava delitos. Com base nisso, Cesare Beccaria constrói uma obra a fim de discorrer sobre diversos pontos problemáticos do direito penal da época.
Durante toda a sua obra, Beccaria confronta alguns dos aspectos relacionados ao Direito Penal que são extremamente importantes de serem discutidos, sendo que para a época tais apontamentos se mostraram bastante relevantes, e até mesmo contrários ao que era vigente.
Em "Dos delitos e das penas", o autor trata da lei penal de um modo geral, falando da origem das penas e do direito de punir, dos princípios que baseiam esse direito. Entretanto, e no que concerne aos crimes sexuais, ofendendo a dignidade sexual? As ponderações dos autores adentram nesse tema de que forma?
Não obstante a discussão envolvendo os limites da atuação do Direito Penal, não se olvida que nos casos dos crimes sexuais, a atividade do Direito Penal é mais do que relevante, legítima e justificada.
Nesse sentido, pode-se citar o Direito Constitucional, que tende a nortear as nossas relações e atuações do Poder Público. A Constituição Federal de 1988 traça uma série de ditames que regulam a nossa sociedade. Dentre eles, o respeito e a dignidade da pessoa humana, o que se nota de diversos dispositivos constitucionais, como por exemplo o art. 1º, III; art. 3º, IV; art. 4º, II; e em especial o art. 5º, em seus diversos incisos, como o art. 5º, inciso X, que versa especialmente sobre a inviolabilidade da intimidade.
Assim, observa-se que o próprio Direito Penal se faz presente na Constituição Federal, o que não denota contradições, mas sim uma legitimação de caráter constitucional para que se aplique a restrição da liberdade de outrem tendo em vista a violação de determinados bens jurídicos.
Neste momento, faz-se necessário trazer à tona o que vem a ser o princípio da intervenção mínima, a característica do Direito Penal como ultima ratio. Cesare de Beccaria (2015, p. 67) já trazia em sua obra contornos do que poderia vir a ser a intervenção mínima.
É melhor prevenir os crimes do que ter de puni-los; e todo legislador sábio deve procurar antes impedir o mal do que repará-lo, pois uma boa legislação não é senão a arte de proporcionar aos homens o maior bem-estar possível e preservá-los de todos os sofrimentos que se lhes possam causar, segundo o cálculo dos bens e dos males desta vida.
Para Damásio de Jesus (2020, p. 54-55):
Trata-se de reconhecer que o Direito Penal, por ter como característica a imposição das mais graves penas previstas no ordenamento jurídico, só deve ser utilizado quando absolutamente necessário, intervindo o mínimo possível. Esse princípio encontra origem no pensamento iluminista clássico, a partir do qual se desenvolveu a ideia de que o Estado deve interferir na esfera individual somente o mínimo necessário. Daí decorre que o Direito Penal deve ser a ultima ratio, isto é, o último recurso a ser utilizado pelo Estado para proteger algum bem jurídico.
E é aqui que se encontra a intersecção entre o Direito Penal e o Constitucional. A questão da intervenção mínima, bem como o primeiro funcionar como ultima ratio, pode ser visto como um fator de confirmação de como o Direito Penal é um instrumento que visa, em última instância, tutelar bens jurídicos inicialmente resguardados pela Constituição Federal - tal como a dignidade humana, intimamente ligada à dignidade sexual.
Nesse sentido, a criação de tipos penais para restringir direitos e garantias fundamentais encontra respaldo na própria Carta Magna. Nas palavras de Luis Regis Prado (2019, p. 101- 102):
(...) cabe ao Direito Penal a proteção de bens e valores essenciais à livre convivência e ao desenvolvimento do indivíduo e da sociedade, insculpidos na Lei Fundamental, em determinada época e espaço territorial. A relação entre a Constituição e o subsistema penal é tão estreita que o bem jurídico-penal tem no texto constitucional suas raízes materiais. É fundamental, inclusive para a salvaguarda dos direitos fundamentais, para que a interpretação e aplicação da lei penal sejam feitas sempre conforme a Constituição e os ditames do Estado Democrático de Direito.
Hodiernamente, é possível falar em uma atuação intensa do Direito Penal a fim de resguardar direitos fundamentais que, ao entrar em conflito com outros, evidentemente precisam ser protegidos em detrimento daqueles. É o que ocorreu em alguns dos crimes contra a dignidade sexual incluídos em 2018 no Código Penal Brasileiro.
Crime de registro não autorizado da intimidade sexual (art. 216-B)
No que concerne ao crime de registro não autorizado da intimidade sexual, previsto no artigo 216-B do Código Penal, é possível perceber de forma clara a limitação a qual se submete as liberdades conferidas aos indivíduos, em especial a de expressão. Isso tendo em vista se estar diante de um crime envolvendo atos que naturalmente são considerados comuns e normais - fotografar, registrar em formato de vídeo -, mas que, ao se fazerem presentes em situações envolvendo intimidade alheia, passam a ser altamente reprováveis.
O tipo penal consiste em: "Produzir, fotografar, filmar ou registrar, por qualquer meio, conteúdo com cena de nudez ou ato sexual ou libidinoso de caráter íntimo e privado sem autorização dos participantes", o que gera a aplicação da pena de detenção, de 6 meses a 1 ano, cominada com multa.
Trata-se de um crime que foi adicionado pela Lei n. 13.772/2018, cuja redação veio como uma tentativa de penalizar as condutas de invasão da intimidade, o que claramente ofende a dignidade sexual dos indivíduos.
Com relação ao crime em tela, o bem jurídico tutelado é a intimidade corporal e sexual, na dimensão de proteger as situações envolvendo a intimidade alheia, e que podem ferir gravemente a sua dignidade sexual, além de impactar em sua honra e em outros importantes atributos da vida humana. É um crime que evoca diretamente o artigo 5º, inciso X, da Constituição Federal, que assim enuncia:
São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.
Pode-se dizer que tal crime possui uma natureza de tutelar dois interesses, tanto o da intimidade, que envolve a exposição de atos sexuais, que se relacionam diretamente com a vida íntima de alguém; quanto o da imagem, que também se constitui como elemento importante e garantidor da privacidade e da dignidade da pessoa humana.
Sempre que se está diante de um tipo penal, há que se falar na tutela de determinado bem jurídico. Isso ocorre por conta da própria atuação do Direito Penal como garantidor da paz social e da tutela de interesses - que precisam se mostrar legítimos - dentro de uma sociedade.
Nesse sentido, ensinam Maria Patrícia Vanzolini e Gustavo Junqueira (2020, p. 41):
É possível encontrar inúmeros interesses dentre os membros de uma comunidade. Determinados interesses são tão importantes que merecem tutela jurídica, e por isso são chamados bens jurídicos. Alguns, especialmente relevantes, podem legitimar a intervenção penal e serão, então, considerados bens jurídicos penais. A ideia de que o Direito Penal só pode ser empregado para a proteção de interesses subjetivos é fruto do pensamento iluminista. Desenvolvida especialmente por Feuerbach, no entanto, a noção de direito subjetivo foi substituída pela de bem por Birnbaum, em sua célebre obra a respeito da tutela da honra, publicada em 1834, razão pela qual ele é
considerado o pai do conceito de bem jurídico. A noção de bem jurídico passou a exercer então duas importantes funções: inicialmente uma função intrínseca (interna ao sistema), fornecendo um importante critério para a organização e interpretação dos tipos presentes no ordenamento. No nosso Código Penal os tipos são agrupados segundo o bem jurídico, por exemplo (vida, patrimônio, dignidade sexual etc.).
Resta evidente a necessidade de se tutelar a dignidade sexual, um relevante bem jurídico para cumprir, inclusive, com o fundamento de dignidade da pessoa humana presente em nosso ordenamento jurídico.
Assim, não há que se falar em uma contradição ou limitação desarrazoada do direito à liberdade de expressão. Afinal, não se pode permitir que o direito à livre expressão esteja acima do respeito à privacidade e intimidade alheia, bem como à dignidade sexual.
Crime de divulgação de cena de estupro (art. 218-C)
Outro crime que merece ser mencionado é o crime de divulgação de cena de estupro ou de cena de estupro de vulnerável, de cena de sexo ou de pornografia, previsto no art. 218-C do Código Penal.
Trata-se de um tipo penal que viola claramente a dignidade sexual, e diversos direitos previstos na Carta Magna de 1988, tendo como núcleo do tipo diversas condutas, conforme se vê:
Art. 218-C. Oferecer, trocar, disponibilizar, transmitir, vender ou expor à venda, distribuir, publicar ou divulgar, por qualquer meio - inclusive por meio de comunicação de massa ou sistema de informática ou telemática -, fotografia, vídeo ou outro registro audiovisual que contenha cena de estupro ou de estupro de vulnerável ou que faça apologia ou induza a sua prática, ou, sem o consentimento da vítima, cena de sexo, nudez ou pornografia: (Incluído pela Lei nº 13.718, de 2018)
Pena - reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, se o fato não constitui crime mais grave.
Deste modo, se no item anterior se analisou um crime envolvendo a exposição da intimidade de outrem que não autorizou, e naquele não havia que se falar em violação da liberdade de expressão ou equivocada punição desta.
Até mesmo pois a liberdade de expressão de fato é exercida, pois a partir do momento que a pessoa divulga a cena de um ato completamente reprovável e violador de direitos, observa-se um uso abusivo de tal direito fundamental. Uma situação em que não se sopesa qual direito prevalece sobre o outro, gerando uma clara ofensa a um bem jurídico muito relevante.
CONCLUSÃO
A partir do presente trabalho, foi possível se passar por uma série de aspectos que se relacionam com o tema.
Conforme foi visto, o Direito Penal se presta a tutelar direitos e garantias fundamentais inclusive protegidos pela Constituição Federal, e com base nisso se conclui que o direito à liberdade de expressão é uma base importante para o desenvolvimento da própria sociedade, em seu viés democrático, em que todos podem se expressar livremente.
Porém, quando se pensa no convívio em sociedade, não há que se falar somente na satisfação de interesses individuais, mesmo que estes sejam reconhecidos em determinado ordenamento jurídico enquanto um direito fundamental. Isso porque outros direitos fazem parte da convivência humana e da própria discussão envolvendo a temática.
De acordo com o que foi visto, a própria hermenêutica constitucional traz instrumentos para que ocorra um sopesamento quando houver conflito entre direitos. Nessa mesma linha, pode-se enxergar o Direito Penal como uma forma de sopesamento mais coercitivo, em que já se impõe qual direito fundamental deve prevalecer naquele caso concreto.
Do estudo realizado, pode-se notar que os crimes recentemente acrescidos ao ordenamento jurídico, quais sejam, o de registro não autorizado da intimidade sexual (art. 216- B, CP) e o de divulgação de cena de estupro ou de cena de estupro de vulnerável, de cena de sexo ou de pornografia (art. 218-C) são a tradução do Direito Penal agindo como ultima ratio a fim de relativizar direitos fundamentais que, em algumas situações, são utilizados com o condão de violador direitos.
Deste modo, não obstante uma importante discussão acerca da tutela de bens jurídicos e do alcance do Direito Penal, da legitimidade que este possui para punir condutas, ao se tratar dos crimes sexuais, é evidente a afronta a direitos fundamentais de grande relevância, o que exige medidas coercitivas e de restrição de direitos.
Assim, percebe-se que os direitos fundamentais, apesar de seu caráter primordial para a vida em sociedade, não são absolutos, pois eles pressupõem a convivência com outros direitos
- também fundamentais.
REFERÊNCIAS
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