Resumo
Na atual teoria do ordenamento jurídico, não há demarcação clara entre os conceitos de ordenamento e sistema. Por isso, o presente artigo tem como finalidade investigar a formação da ordem e dos sistemas jurídicos, culminando na definição essencial desses dois objetos e da comparação desses dois conceitos. Para isso, utilizaremos como referencial interpretativo a filosofia aristotélico-tomista, especialmente o jusnaturalismo teológico de Santo Tomás de Aquino.
Palavra-chave: ordenamento; sistema; teoria do ordenamento; jusnaturalismo.
Abstract
In the current legal order theory, there is no clear demarcation between the concepts of order and system. Therefore, the purpose of this article is to investigate the formation of order and legal systems, aiming at the essential definition of these two objects and the comparison of these two concepts. For this, we will use as interpretative reference the Aristotelian-Thomistic philosophy, especially the theological jusnaturalism of St. Thomas Aquinas.
Key-words: ordering; system; ordering theory; jusnaturalism.
1 Introdução
Em teoria geral do direito, no seu subcapitulo da teoria do ordenamento jurídico, não há consenso quanto à definição de dois pontos essenciais: o conceito de ordem e sistema.
Segundo, Paulo de Barros Carvalho (2012) para que o direito seja reconhecido como direito, ele deve ter um mínimo de racionalidade previamente presente em si. Assim, se não há uma organização mínima das normas antes do trabalho cientifico, sequer pode haver ciência. Desse fato, o jurista deriva tese de que, o direito positivo, antes da ciência do direito, já tem, em si mesmo, o caráter de sistema jurídico, já sendo, portanto, um todo dotado de organização. Logo, identifica o conceito de ordenamento e sistema, tratando-os como sinônimos (CARVALHO, 2019).
Por outro lado, Gregório Robles (1998) afirma que o direito, em um primeiro momento, é um corpo caótico de textos brutos e desorganizadas, chamado de ordenamento. Ao realizar a investigação cientifica, as normas são formadas pelo intérprete a partir dos textos legislativos e são organizadas em um sistema organizado, chamado de sistema jurídico (CARVALHO, 2019). Portanto, para Gregório Robles, ordenamento e sistema são conceitos distintos, e usa como critério distintivo a organização racional das normas, operação feita exclusivamente pelo cientista. Assim, para ele, as normas inicialmente são um todo caótico desprovido do mínimo de racionalidade proposto por Paulo de Barros Carvalho; só ganham organização hierárquica após o trabalho do jurista na elaboração dos textos brutos.
Nota-se aqui que a dúvida quanto a definição desses dois conceitos exige a investigação prévia de outros pontos. Como é evidente, não é possível a formação de um sistema jurídico se não houver, antes de tudo, um conjunto de normas válidas sobre as quais o cientista se debruça; e elas devem ser tratadas cientificamente por um ramo independente da ciência jurídica, que formará, no seu discurso, um subsistema de normas, organizadas pelo cientista, que será parte do sistema jurídico total de todas as normas atualmente existentes. Para que essas operações sejam feitas, pode-se identificar que são necessários dois requisitos: um conjunto de normas válidas em estado bruto e um ramo autônomo da ciência jurídica que as trate.
Por isso, antes da conceituação do ordenamento e do sistema deve-se (i) estudar o problema do status organizacional que as normas jurídicas positivas possuem entre si no interior desse todo bruto e pré-científico de normas e (ii) o problema da autonomia cientifica das ciências jurídicas.
Desses dois subproblemas, por conta dos limites postos na nossa investigação e de sua maior necessidade nas questões que analisaremos, nos atentaremos somente ao primeiro.
Além dessas observações, pode-se somar ao conflito das teorias de Paulo de Barros Carvalho e Gregório Robles, as imposições que uma visão jusnaturalista impõem sobre o tema, pontos esses não contemplados nas teorias dos dois autores positivistas.
Partindo da lei natural em Santo Tomás de Aquino, nosso referencial interpretativo nesse artigo, uma teoria do ordenamento deveria, necessariamente, partir da existência do direito divino, apresentado na forma de uma ordem jurídica pré-convencional. Em um segundo ponto, o jusnaturalismo teológico, na apreciação da teoria do sistema jurídico, exige uma nova leitura da teoria dos sistemas axiomáticos e sua formação, visando uma releitura desse conceito com base nos requisitos das ciências práticas, considerando, antes de tudo, o fato essencial de que essas não são ciências em si mesmas, mas ciências analogicamente.
Postos esses dados, apresentam-se, resumidamente, três questões: O que é sistema jurídico?, O que é ordenamento jurídico? e Como estão organizadas as normas antes e depois de seu estudo cientifico?.
Para responder a essas questões, neste trabalho discutiremos as posições positivistas sobre os temas, abordando, especialmente, as teorias do ordenamento como sistema, como sustentadas por Paulo de Barros Carvalho, Carlos Eduardo Alchourrón e Eugenio Bulygin; analisaremos, igualmente, a teoria do ordenamento como texto bruto de Gregório Robles.
No caminho, sustentaremos a tese de que os sistemas jurídicos são sistemas axiomáticos por analogia e que a ordem jurídica é modo de disposição da ação humana segundo certas regras e considerando certa finalidade, e não mero conjunto de normas como defendido pelo positivismo.
O artigo se divide em oito seções, incluindo a presente. Nas sessões de 2 a 4, apresentaremos as respostas positivistas para as questões formuladas acima; nas sessões 5, 6 e 7, sustentaremos uma resposta jusnaturalista para as mesmas. Na sessão 2 apresentamos a teoria positivista do sistema jurídico, como desenvolvida por Eduardo Alchourrón e Eugenio Bulygin. Na sessão 3 e 4, caracterizaremos, respectivamente, a teoria do ordenamento em Paulo de Barros Carvalho e Gregório Robles. Na sessão 5, iniciando a nossa defesa jusnaturalista, apresentamos a visão aristotélica dos sistemas axiomáticos, como exposto nos Analíticos Posteriores; aqui, proporemos que os sistemas das ciências práticas podem ser vistos como sistemas axiomáticos, mas analogicamente. Na sessão 6, a partir do estudo dos tipos de ordens e suas relações com a razão humana, como elaborada por Santo Tomás de Aquino em seus Comentários à Ética à Nicômaco, elaboraremos um conceito de ordem jurídica, seguida de sua divisão. Reunidos esses elementos da filosofia clássica, na sessão 7 faremos uma análise crítica das teorias positivistas expostas das sessões 2 a 4. Na sessão 8, apresentamos nossas considerações finais.
2 Formação dos sistemas jurídicos na teoria de Alchourrón e Bulygin
Antes da comparação dos conceitos de ordenamento e sistema, é necessário analisar cada uma dessas definições separadamente, para somente em segundo momento, realizarmos o confronto de suas partículas essenciais. Iniciaremos, portanto, com a exposição das teorias positivistas sobre os temas selecionados, seguindo, posteriormente, com nossa defesa jusnaturalista da questão.
Então comecemos, primeiramente, com o conceito de sistema segundo o positivismo jurídico de Carlos Eduardo Alchourrón e Eugenio Bulygin.
Para os autores, sistema jurídico é o sistema normativo que contém enunciados prescritivos de sanções, ou seja, enunciados cujas consequências existem normas cujo conteúdo é um ato coativo (Alchourrón; Bulygin, 2012). Sistema normativo, por sua vez, é um tipo de conjunto normativo, sendo que esse é um conjunto de enunciados tais que entre suas consequências existem enunciados que correlacionam casos com soluções (Alchourrón; Bulygin, 2012). Por conta disso, a ciência jurídica teria como tema justamente esses sistemas jurídicos; mais especificamente, os enunciados que foram as partes de tais sistemas, que são chamados, em sua termologia, de enunciados de direito (Alchourrón; Bulygin, 2012).
Por conta da natureza cientifica e sistemática dessa atividade, o jurista não realiza a mera transcrição da lei escrita, mas a realização da interpretação (Alchourrón; Bulygin, 2012). Interpretação, é a determinação das consequências normativas de um conjunto de enunciados de direito para um problema determinado (Alchourrón; Bulygin, 2012). Isso, nada mais seria do que a construção de um sistema dedutivo e axiomático, no qual os enunciados de direito são adotados como axiomas (Alchourrón; Bulygin, 2012).
Isso tem como resultado a organização desses enunciados de direito válidos em um conjunto; e esse conjunto total, formado pelo sistema final dos enunciados somados, é chamado de ordenamento (Alchourrón; Bulygin, 2012). Aqui, deve-se observar que Carlos Eduardo Alchourrón e Eugenio Bulygin adotam a mesma tese de Paulo de Barros Carvalho, identificado sistema e ordenamento, apesar de se utilizarem de vias justificativas distintas.
Prosseguindo, dizem os autores que a tarefa sistematizadora da ciência jurídica se dá com a presença de certos elementos: a) um conjunto de problemas cuja regulação pelo direito interessa ao jurista; b) um conjunto de enunciados de direito que regulam a dita matéria; e c) um conjunto de regras de inferência que o jurista usa para a derivação das consequências (Alchourrón; Bulygin, 2012).
Analisemos, um a um, esses critérios.
a) O objetivo da ciência é determinar o status normativo que o direito positivo confere a certas condutas humanas em certas circunstancias; no caso, esse universo de ações humanas consideradas é determinado pela matéria jurídica em questão (Alchourrón; Bulygin, 2012).
b) Os enunciados de direito constituem na própria base do sistema axiomático (Alchourrón; Bulygin, 2012). Esses enunciados devem ser somente normas válidas, sendo a validade definida como aquela característica que faz algumas normas se tornarem admissíveis de se figurar na base do sistema jurídico, assim como as consequências de tais enunciados (Alchourrón; Bulygin, 2012). A identificação desses enunciados válidos se dá por meio de critérios de identificação (Alchourrón; Bulygin, 2012). Identificadas as normas que podem integrar o sistema, por meio da aplicação desse critério, dessa classe de enunciados admissíveis os juristas somente consideram aqueles que tem consequências normativas para a matéria elegida por ele (Alchourrón; Bulygin, 2012).
c) Como o conteúdo de um sistema axiomático (sendo ele normativo ou não) está determinado não somente pelos enunciados base desse sistema, mas, igualmente, pelas suas consequências, deve-se inserir também nos critérios de sistematização as regras de inferência (Alchourrón; Bulygin, 2012).
Matéria, enunciados de base e regras de inferência consistem nos instrumentos básicos para o jurista elaborar cientificamente o direito, formulando as normas de maneira explicita e reorganizada. Esse ponto, como frisam os autores, serve de prova de que a ciência não cria o seu objeto, mas somente o conhece ou descreve (Alchourrón; Bulygin, 2012).
Postos os elementos da sistematização, Carlos Eduardo Alchourrón e Eugenio Bulygin passam a descrever os passos para a realização da sistematização do direito positivo.
O primeiro passo, é a determinação do universo de casos e do universo de soluções para deles se correlacionar os casos e soluções com a finalidade de se saber quais são as consequências normativas da matéria selecionada (Alchourrón; Bulygin, 2012). O segundo passo, é a determinação das consequências que podem ser retiradas da base dos encunhados fixados como axiomas; para essa operação, se utiliza o cientista de regras de inferência, o que justifica a sua inserção nos critérios de sistematização, como acima abordado (Alchourrón; Bulygin, 2012). O terceiro e último passo consiste na reformulação do sistema, operação feita pela substituição da base de enunciados originária por outra (Alchourrón; Bulygin, 2012). Isso ocorre, pois, em um primeiro momento, o número de enunciados da base do sistema é muito elevado (Alchourrón; Bulygin, 2012). E esse número deve ser diminuído, já que nessa operação é possível a substituição de uma base por outra base mais reduzida, mas ainda assim equivalente à anterior (Alchourrón; Bulygin, 2012). Mas essa operação, observam os autores, não modifica o sistema, mas somente muda a sua apresentação de como ele é, sem, no entanto, alterá-lo essencialmente (Alchourrón; Bulygin, 2012).
3 Teoria do ordenamento como sistema
Apresentada a posição positivista sobre o sistema, apresentemos, agora, a visão desses teóricos sobre o conceito de ordenamento jurídico. Iniciaremos essa exposição com a teoria de Paulo de Barros Carvalho, seguido, na próxima sessão, com a teoria rival de Gregório Robles.
Segundo Aurora Tomazzini de Carvalho (2019), o conceito que temos de ordenamento é de um conjunto de elementos organizados harmonicamente. Essa palavra nos evocaria a ideia de ordem, de um conjunto de normas organizadas segundo um vetor comum, que pode ser equiparado ao conceito de sistema jurídico (CARVALHO, 2019).
Assim, ordenamento seria a ordem posta do direito positivo, promulgadas pela autoridade, organizadas em relações de subordinação e coordenação (CARVALHO, 2019). Mas o ordenamento, como acrescenta Paulo de Barros Carvalho (2008), se apresenta na forma de linguagem, por ser um corpo de normas. Ora, todo tipo de linguagem tem um mínimo de racionalidade natural, sendo essa característica inerente às entidades lógicas; dessas entidades, o ser sistema é uma das formas (CARVALHO, 2008). Disso, deriva o autor que o sistema é o próprio discurso da Ciência do Direito; além disso, acrescenta que sistema também é o domínio finito e indeterminável do próprio direito positivo (CARVALHO, 2008).
Assim, o direito positivo, antes da ciência do direito, já tem, em si mesmo, o caráter de sistema jurídico, já sendo, portanto, um todo dotado de organização.
4 Teoria do ordenamento como texto bruto
Por outro lado, para Gregório Robles, o direito positivo é um ordenamento de textos brutos que só adquire organização sistêmica quando interpretado (CARVALHO, 2021). Essa matéria bruta em que cientista trabalha são os enunciados prescritivos, postos em circulação pelas decisões emanadas das fontes de produção do direito. Apresentadas ao público, cabe à ciência a realização do esforço da intepretação e da organização dessas unidades normativas até alcançar o grau organizacional de sistema (CARVALHO, 2021).
Para o autor espanhol, ordenamento seria o texto legislativo bruto, exatamente como está ao ser emanado pelos órgãos competentes ou tomados das inúmeras decisões concretas manifestadas pela autoridade legisladora (CARVALHO, 2021).
5 Sistemas axiomáticos segundo o modelo aristotélico das ciências
Expostas as três teses positivistas, iniciaremos, agora, a defesa do ponto de vista jusnaturalista. Portanto, seguindo a ordem dos argumentos previamente apresentados, iniciaremos, nesta sessão, com uma análise do funcionamento dos sistemas axiomáticos segundo a filosofia aristotélica; depois, na próxima sessão, analisaremos o problema da definição de ordem jurídica.
Em primeiro lugar, segundo a filosofia clássica, ciência é o conhecimento das coisas pelas suas causas necessárias (MASSINI CORREAS, 2006). Essa forma especial de conhecimento possui duas características marcantes. De um lado, é um saber explicativo, ou seja, que se dá exclusivamente por meio do conhecimento das causas; em outra via, trata sempre sobre um objeto necessário (MASSINI CORREAS, 2006).
Quanto a sua divisão, as ciências repartem-se em especulativas e práticas (CALDERÓN, 2001). A ciência especulativa, visa meramente conhecer o objeto e tem como sujeito algo necessário e universal; já a ciência pratica, visa guiar a ação humana (CALDERÓN, 2001).
Como o homem é livre, o objeto da ciência prática é algo contingente e particular. Aqui, aparentemente, surge um problema: como o contingente e particular pode ser objeto de ciência, se a ciência somente lida sobre o universal e o necessário?
A resposta é dada por Santo Tomás de Aquino.
Para o filósofo, o particular e contingente somente pode estudado cientificamente se reconduzido a uma causa universal e necessária (MASSINI CORREAS, 2006). No caso das ciências práticas, portanto, a ação humana particular deve ser contemplada à luz da natureza humana, que é universal e necessária.
Ora, a ciência jurídica, chamada Jurisprudência, é ciência prática, pois tem como finalidade guiar a ação humana; essa finalidade é alcançada com o uso de meios contingentes (a lei positiva), mas que, contemplada a partir de seu fundamento universal (a lei natural) pode ser estudada cientificamente, satisfazendo o critério tomista.
Toda ciência produz um discurso, que é o sistema de enunciados confeccionados pelo cientista. Segundo Scholz (1930), para Aristóteles, uma ciência é um conjunto de enunciados sobre um certo domínio. E, acrescentando à sua interpretação do grego, diz que o conhecimento cientifico tem como enunciados axiomas e teoremas, nos quais os axiomas são razões necessárias e indemonstráveis de onde se retiram, unicamente por meio das regras da lógica, os teoremas (SCHOLZ, 1930).
Nesse ponto, pode-se observar que Aristóteles, ao analisar os fundamentos dos sistemas axiomáticos, tinha em mente unicamente as ciências especulativas, de tal maneira que o conceito de sistema axiomático não se adequa diretamente ao discurso das ciências práticas. Como exemplo disso, pode-se invocar que o grego não tratou diretamente de sistemas compostos por normas; também pode se acrescentar que, como condição de sistematização, colocou a necessidade do uso do silogismo científico, instrumento que não pode ser diretamente utilizado pelos cientistas das ciências práticas, por conta das peculiaridades da razão prática e a necessidade de regras lógicas especiais para reger esses atos.
Apesar do conceito de sistema axiomático de Aristóteles não se aplicar diretamente às ciências práticas, não se pode negar que os discursos dessas ciências formam conjuntos elaborados de normas, que em muito se assemelham aos sistemas axiomáticos. Perfeito exemplo disso, seria o arranjo dos sistemas jurídicos.
Partindo da posição jusnaturalista, se o direito de fato pode ser reapresentado como sistema pelo discurso da Jurisprudência, o sistema jurídico somente pode ser um sistema cujos axiomas são os princípios gerais ou específicos da lei natural e os teoremas as leis positivas, sendo que esses são diretamente retirados da lei natural por meio de regras de inferência que guardam semelhança ao silogismo, mas não o são.
Ora, a lei natural é auto-evidente e se conhece imediatamente, não sendo necessário qualquer forma de raciocínio elaborado (HERVADA, 2011). Isso ocorre por meio da sindérese, a faculdade por meio do qual o homem capta, intuitivamente, os princípios da lei natural aparitir da contemplação da natureza humana (MASSINI CORREAS, 2006).
Desses princípios da lei natural, o primeiro a ser captado é: o bem é para ser realizado e perseguido e o mal é para ser evitado (AQUINO, 2001). Esse primeiro princípio tem como função representar o suporte teórico que permite explicar a causa última de toda e qualquer ação humana (FERREIRA NETO, 2013). Ele, no entanto, é dotado de grau máximo de generalidade. Como isso é uma insuficiência que não determina precisamente a avaliação do agir humano, são necessários outros preceitos mais específicos para dirigir a ação; e esse é o papel dos preceitos de segunda ordem, particularizações do primeiro princípio (FERREIRA NETO, 2013).
Esse segundo nível da lei natural é composto pelos princípios captados pela observação das inclinações naturais do homem (FERREIRA NETO, 2013). Esses princípios, no entanto, não são diretamente derivados do primeiro princípio; somente podem, em raciocínio inverso, ser reconduzidos a esse primeiro princípio. (FERREIRA NETO, 2013).
Mas além do princípio primeiro e dos princípios retirados da natureza humana, a lei natural também é composta por preceitos racionais secundários (FERREIRA NETO, 2013). São um terceiro nível da lei natural, feito de princípios menos indeterminados, desprovidos de evidencia e passíveis de exceção (FERREIRA NETO, 2013). Nesse nível, acaba o direito natural e começa o direito positivo; essas normas, servem como uma ponte, que sai da lei natural e aterrissa no direito positivo.
As leis positivas podem ser retiradas dos princípios da lei natural por dois métodos: por conclusão e por determinação (AQUINO, 2001).
Na derivação por conclusão, ocorre a dedução da lei positiva a partir da lei natural, que são fixadas como premissas (AQUINO, 2001). No entanto, o silogismo cientifico é somente analógico, por conta de semelhança do raciocino dedutivo utilizado em outras ciências (FERREIRA NETO, 2013).
Além disso, é importante observar que essa extração não é um processo mecânico já que a matéria da lei humana não pode ser simplesmente ser retirada de um discurso especulativo do que está implícito na lei natural (FERREIRA NETO, 2013).
Já na derivação por determinação, há espaço para a liberdade do legislador, já que da lei natural se retira a possiblidade de se seguir inúmeras ações humanas possíveis; o conteúdo da lei positiva, nesse caso, é absolutamente convencional (FERREIRA NETO, 2013).
Do exposto, se nota que as normas jurídicas se apresentam-se de um modo muito similar a um sistema especulativo. De um lado, o papel dos princípios da lei natural é idêntico ao papel dos axiomas, um ponto primeiro e necessário de onde se retiram outas teses; igualmente, as regras positivas, enquanto derivadas da lei natural, ocupam o mesmo papel dos teoremas; além disso, essa derivação, tanto no discurso especulativo quando no discurso pratico são feitos por meio de regras da lógica. No entanto, são dessemelhantes na medida em que a derivação das normas não se dá segundo as regras do silogismo cientifico, mas regras especiais da lógica jurídica; também são dessemelhantes, já que em um tem-se orações enunciativas, e, no outro, leis naturais ou positivas. No entanto, apesar dessa dessemelhança, diz-se sistema tanto o discurso prático quanto o especulativo, e isso de tal modo que essa predicação se dá de modo igualmente próprio em ambas, apesar de, aparentemente, o sistema especulativo ser mais sistema que o sistema prático. Ora, havendo semelhança e dessemelhança entre o sistema teórico e prático, e sendo o conceito de sistema predicado de modo idêntico e próprio em ambas as formas de discurso, é possível concluir que sistemas normativos, como o sistema jurídico, são sistemas analogicamente, enquanto os sistemas das ciências especulativas somente podem ser sistemas em si mesmos, contendo, totalmente, a perfeição da sistematicidade que os sistemas normativos possuem somente em alguma medida, mas de modo próprio. Como em casos de analogia por atribuição intrínseca essa uniformidade de predicação entre coisas que são em algum grau distintas é sempre efeito de uma relação de causalidade que derrama a predicação de um ente para os outros, podemos apontar como causa da analogia entre os sistemas especulativos e práticos a própria analogia entre ciências especulativas e ciências práticas.
Passado esse ponto, devemos analisar o conceito de sistema jurídico.
Sendo sistema, o sistema jurídico deve apresentar essas propriedades listadas por Scholz, desde que atentando-se ao caráter analógico do mesmo. Posto isso e partindo da já apresentada definição de Scholz, pode-se definir sistema jurídico como um conjunto de princípios e regras sobre um certo domínio da conduta humana.
Nessa definição, princípios tomam os lugares dos axiomas, entendendo-se aqui tanto os princípios jurídicos gerais quanto os princípios específicos; de outro lado, regras, representam as leis positivas, e estão no lugar dos teoremas; como matéria, se colocou a própria conduta humana juridicamente relevante, pois são as próprias operações intersubjetivas realizadas pelo homem que servem de sujeito individualizante da ciência da Jurisprudência.
Esses princípios e regras, na composição do sistema, devem se relacionar em uma estrutura hierarquizada, na qual as normas fundamentam-se e derivam-se umas das outras, enlaçando-se umas nas outras em relações de subordinação e coordenação (CARVALHO, 2009). Além disso, derivação, nesse tópico, é a criação de uma norma por outra (CARVALHO, 2009); e fundamentação, é a integração de uma norma em um sistema, no qual uma norma deriva sua validez de outra norma, de forma que a primeira necessita-se fundar-se na segunda (GARCÍA MAYNEZ, 1951).
6 DISTINÇÃO ENTRE ORDENAMETNO E SISTEMA
Propostas essas observações sobre a natureza dos sistemas jurídicos, cabe-nos agora analisar o problema do conceito de ordem jurídica segundo os requisitos da posição jusnaturalista.
Segundo Santo Tomás de Aquino (1993), há dois tipos de ordem nas coisas. A primeira, é a ordem das partes de algum todo (AQUINO, 1993). Como exemplo, teríamos os elementos ou partes que constituem a casa (janelas, tijolos, telhas) e a própria coisa total da casa (a casa considerada como coisa uma, abstraindo-se as momentaneamente as partes individuais que as constitui). Um segundo tipo de ordem, seria a ordem das coisas em relação ao fim (AQUINO, 1993). Essa, segundo o autor, é o mais importante tipo de ordem (AQUINO, 1993). Um exemplo, seria a existência de um exército, que é um conjunto de homens que não estão naturalmente unidos entre si, já que cada homem tem existência individual, mas se que se organizam em algo uno segundo certo tipo de disposição, para alcançar um fim estabelecido pelo seu general.
A ordem se relaciona com a razão humana de quatro modos (AQUINO, 1993). Há uma ordem que a razão não faz, mas somente considera, como é na ordem das coisas na natureza; uma ordem em que a razão faz em seu próprio ato; outra ordem que se encontra somente nas operações da vontade; e, enfim, uma ordem que se encontra nas coisas exteriores, na qual a razão é causa (AQUINO, 1993).
Nessa enumeração, Santo Tomás de Aquino não nos mostrou uma definição de ordem, mas sim as relações entre a ordem e a razão. Abstraindo desse elemento relacional e nos prendendo somente ao conceito de ordem em si mesmo, parece-nos que toda ordem é sempre uma ordem finalística, variando somente os elementos que compõem essa ordem.
Tendo isso em mente, poderemos definir ordem como uma disposição, feita por alguém, de certos elementos segundo certas regras, para se alcançar uma finalidade. Nessa definição, podem variar seus quatro elementos essenciais: a natureza da coisa disposta, da regra que dispõem, da finalidade a ser alcançada e do ser que ordena. Modificados esses pontos, identificamos as espécies desse gênero.
Se o homem ordena algo, ele faz arte, pois arte é a ordenação racional das operações para se alcançar um fim de maneira eficaz (CALDERÓN, 2011). Logo, a arte humana é causa eficiente da coisa artificial fruto da arte. Assim, poderíamos chamar de ordem artificial toda ordem imposta pelo homem. Sua definição essencial seria: disposição de algo feita pelo homem segundo regras convencionais, com a finalidade de se alcançar a satisfação de certa necessidade. Como criação da arte humana, justificam-se o caráter convencional da coisa ordenada e das regras criadas para isso. Por outro lado, justifica-se a parte final da nossa definição na medida em que toda arte é criada para a satisfação de uma necessidade humana fundamental (HERVADA, 2011).
Mais uma vez, remodelando nosso conceito geral de ordem, podemos derivar o conceito de ordem natural, mas podemos apresentar esse conceito de dois modos. Primeiramente, ordem natural, como já posto por Santo Tomás de Aquino (1993), é a ordem que razão somente considera, sem criá-la. Porém, como visto, esse conceito é apresentado na divisão das ordens segundo o modo como elas se relacionam com a razão humana. Portanto, não é uma definição da ordem natural em si mesma, mas enquanto a ordem se relaciona com algo.
Ora, se a ordem natural é algo já ordenado e que o homem somente considera, os elementos encontrados previamente organizados já foram ordenados. Pelo conceito de ordem por nós apresentado, não é possível que algo seja ordenado por si mesmo, de tal modo que toda ordenação é sempre causada por um agente, que lhe serve de causa eficiente. Se a ordem natural é pré-existente ao homem, ela somente poderia ser disposta por um ser anterior ao homem, com capacidade perfeita para tudo ordenar: Deus. Logo, o que, em relação à razão humana, nos parece uma ordem natural é, evidentemente, uma ordem artística feita pela arte divina, se se considera a própria ordem natural em relação ao intelecto divino. Portanto, buscando uma definição essencial de ordem natural, ou ordem divina, poderíamos defini-la como uma disposição de algo feita por Deus segundo suas regras, com a finalidade de alcançar um fim.
Além dessas duas espécies de ordens finalísticas, a artística humana e divina, pode-se dividir o gênero ordem em outras espécies, variando a natureza dos outros elementos da definição. Abordaremos mais divisões desse gênero mais a frente, ainda nesta sessão.
Voltando ao estudo das relações entre as ordens e a razão humana, notou Santo Tomás de Aquino (1993) que a investigação realizada pela razão se aperfeiçoa pelo hábito da ciência na medida em que ela se faz conforme as diversas ordens que a razão consegue considera de modo particular. Disso surgem a pluralidade de ciências possíveis. Assim, esses tipos de ordens se relacionam com as ciências e as artes, tudo dependendo da natureza da arte ou da ciência considerada (CALDERÓN, 2011). A ciência moral, por exemplo, por ordenar a ação humana, tem como objeto o quarto tipo de ordem; já a física, por outro lado, contempla a ordem das coisas físicas naturalmente organizadas na natureza; logo, tem como objeto de especulação o primeiro tipo de ordem, já que se trata de uma ordem prévia ao próprio investigador (CALDERÓN, 2011).
Disso, surge a questão: a que tipo de ordem o discurso da Jurisprudência se relaciona? Considerando que no direito há coisas artificiais e coisas naturais, e o caráter prático da Jurisprudência, a nossa ciência deve lidar com uma ordem natural (ou divina) e outra ordem artificial (humana).
Na medida em que a Jurisprudência contempla a ordem das ações humanas enquanto reguladas pela lei natural (especialmente quando considera os princípios gerais do direito), a ciência tem como objeto uma ordem já existente, cabendo ao cientista somente descobrir algo que previamente lá estava. E essa ordem é somente comtemplada pela razão, sem poder ser retocada, exatamente como no primeiro tipo de ordem. Logo, a parte da Jurisprudência que estuda a lei natural comtempla uma ordem natural; na medida em que faz isso, o jurista, em uma atividade predominantemente especulativa, é um descobridor das coisas divinas, relevando, cientificamente, as leis que regem a vida em sociedade.
Por outro lado, a Jurisprudência também deve lidar com uma ordem artificial na medida em que lida com coisas artificiais. O jurista, ao observar a natureza necessária da essência do homem, identifica a ordem prévia regida pela lei natural e, dela, retira outra, artificial, criada a partir dessa ordem natural, por meio da derivação da lei positiva da lei natural, obra realizada na Jurisprudência. Logo, ao fazer isso, se estabelece uma ordem sobre as condutas humanas na qual a sua regência é feita pela coisa artificial da lei positiva; nesse caso, como se trata de uma ordem criada nas coisas exteriores, sendo a causa dessa ordem a própria razão prática.
Visto isso, pode-se, agora, definir ordem jurídica. Mais uma vez, partindo do gênero ordem, como exposto anteriormente, podemos propor a seguinte definição: disposição das operações interindividuais, feita por uma autoridade, segundo a lei, com a finalidade de alcançar o bem comum.
Justifiquemos os elementos da nossa definição. Usamos disposição das operações interindividuais, pois a Jurisprudência visa ordenar a ação humana juridicamente relevante; feita por uma autoridade, pois a lei é sempre promulgada por uma autoridade, sendo as próprias autoridades da sociedade civil (como no caso da lei positiva) ou Deus (no caso da lei natural) (AQUINO, 2001); segundo a lei, pois é a regra que ordena a disposição das coisas para a formação da ordem (AQUINO, 2001); e, como se trata, aqui, da disposição da ação humana, a regra especialmente elaborada para isso se chama lei (AQUINO, 2001); e finalidade de alcançar o bem comum, pois a finalidade da lei, positiva ou natural, é, sempre, alcançar o bem comum (AQUINO, 2001)..
Essa definição de ordem jurídica ainda permite outra divisão, segundo possíveis variações em suas partículas essenciais. Ora, lei, como usado na definição, pode ser dividido em lei natural e lei positiva; autoridade, pode ser divida em autoridade da sociedade civil ou o próprio Deus. Posto, isso, podemos dividir ainda mais duas espécies de ordem jurídica: ordem jurídica natural e ordem jurídica positiva.
Assim, poderíamos definir ordem jurídica natural como a disposição das operações interindividuais, feita por Deus, segundo a lei natural, com a finalidade de alcançar o bem comum. Por outro lado, alterando outros elementos da definição de ordem jurídica, pode definir ordem jurídica positiva como a disposição das operações interindividuais, feita pela autoridade da sociedade civil, segundo a lei positiva, com a finalidade de alcançar o bem comum. Nesse caso, ordem jurídica natural seria uma espécie de ordem divina e ordem jurídica positiva seria uma espécie de ordem artificial.
Postas as definições de ordem jurídica e a sistema como apresentados em sessão anterior, podemos agora realizar a comparação dos dois conceitos. Mas, mal tendo as definições sobre o pensamento, a mente, imediatamente, não vê semelhança alguma nas partículas essenciais que compõem as definições, visto a total diferença do gênero e da diferença especifica entre os dois conceitos. Assim, somos obrigados a implicar que ordenamento e sistema são conceitos distintos e que não podem ser usados como sinônimos.
Saindo do plano frio das definições e analisando as coisas reais que são objeto desses conceitos, no entanto notam-se algumas semelhanças e diferenças, que podem levar a razão a errar e identificar os dois objetos. Em primeiro lugar, são semelhantes na medida em que ambos são conjuntos de elementos, mas são diferentes na medida em que os elementos que estão localizados no interior desses conjuntos têm natureza e ligações diversas. Quanto à natureza dos elementos, no ordenamento, temos ações humanas concretas ordenados racionalmente segundo o fim do bem comum; no sistema, temos princípios e regras, ordenados pela lógica com o fim de alcançar a ciência. Quanto a ligação que esses elementos mantêm entre si, no ordenamento há uma coleção de elementos unidos entre si pela propriedade de serem ações humanas intersubjetivas, regidas pelas mesmas regras e por terem o mesmo fim; no sistema, os elementos normativos estão unidos entre por serem derivados uns dos outros, remontando até os princípios primeiros da ordem jurídica natural.
7 Critica das teorias positivistas sobre ordenamento e sistema
Apresentados a posição jusnaturalista sobre os problemas do ordenamento e sistema, passemos, agora, para a análise das teorias positivistas já apresentadas segundo nosso referencial interpretativo.
Comecemos pela análise da teoria dos sistemas jurídicos.
Para Carlos Alchourrón e Bulygin (2012), sistema jurídico é o sistema normativo que contém enunciados prescritivos de sanções. Como vimos, o sistema jurídico, como sistema axiomático segundo certo modo, deve ser definido com base na definição aristotélica de sistema axiomático, colocando-se, como partículas essenciais da definição, os axiomas e os teoremas, pontos esses não compilados na definição da dupla argentina.
Além disso, nota-se que um elemento apresentado nessa definição é o elemento sanção. Ora, sanção é propriedade exclusiva da lei positiva, e não da lei natural, que é desprovida da mesma (FERREIRA NETO, 2013); logo, existindo normas que despossuem esse elemento, não se pode usar a partícula sanção como elemento essencial caracterizador dos sistemas jurídicos, pois, se isso fizéssemos, deixaríamos de lado o papel primordial dos princípios jurídicos na composição dos mesmos.
Essa mesma crítica ainda pode ser desenvolvida quando os autores fixam como axiomas do sistema jurídico os enunciados do direito. Como positivistas, reduzem esses enunciados às normas positivas e eliminando da questão a existência das normas naturais. Além disso, existe, nesse critério de fixação de axiomas, a perda total do conceito e a função de princípio.
Segundo os autores, é a própria norma positiva que é posta como axioma, não os princípios, pois, em sua visão, esses não seriam as verdades mínimas e evidentes do sistema, mas verdades posteriores alcançadas pela indução jurídica (Alchourrón; Bulygin, 2012).
Nesse caso, indução jurídica seria uma inferência dedutiva, como a usada na lógica e na matemática, na qual se analisam todas as normas de um conjunto e de onde se induz um princípio geral (Alchourrón; Bulygin, 2012).
Assim, como a dupla observa, a diferença fundamental entre princípio e regra seria que os princípios são normas tão gerais que podem se aplicar a muitas situações distintas, enquanto que a norma somente regularia uma situação especifica (Alchourrón; Bulygin, 2012). Haveria, portanto, mera diferença de grau quanto a generalidade do comando da norma.
Nessa concepção, as normas são produtos da investigação cientifica, sendo identificadas por uma série complexa de operações intelectuais. Ora, segundo a visão jusnaturalista, os princípios são os elementos básicos de um sistema, captados imediatamente pela razão por conta de sua evidencia e veracidade absoluta. Feita essa radical mudança de papéis, podem os autores deslocar os princípios do local de axiomas e, em seu lugar, colocar as próprias normas positivas, deixando os princípios como teoremas posteriormente calculados. Mas tal inversão dos elementos constituintes do sistema axiomático não é compatível com o modelo aristotélico de ciência.
Outro ponto que pode ser levando, é que os critérios para a sistematização o direito, como elaborados pela dupla, também pode ser objeto de observações.
Segundos os autores, é necessário, como critério, um conjunto de enunciados de direito que regulam a dita matéria (Alchourrón; Bulygin, 2012). Seguindo o argumento anteriormente exposto, esses enunciados do direito, sob a visão jusnaturalista, devem ser, única e exclusivamente, os princípios jurídicos, gerais ou específicos de uma determinada matéria. Logo, não devem ser regras de direito positivo, como propõem os autores. Se se fizesse isso, não se teria sistema axiomático.
Outro critério proposto, é que haja um conjunto de regras de inferência que o jurista usa para a derivação das consequências (Alchourrón; Bulygin, 2012). Essas regras deverão ser constituídas pela lógica jurídica. No entanto, deve-se observar que essas regras não regem a demonstração clássica das ciências especulativas, mas, sim, regras lógicas especiais, feitas exclusivamente para as peculiaridades da razão prática; essas operações, como enfatizou Santo Tomás de Aquino (2001), não são as mesmas da lógica aristotélica, mas se assemelham muito a elas. Isso, como vimos, somente pode ser decorrência do caráter analógico da ciência pratica e da natureza da razão pratica, considerando suas semelhanças e diferenças em relação a razão teórica. Portanto, não se pode reduzir essas derivações, na Jurisprudência, a uma simples sequência de cálculos.
Findo esse ponto, observemos, agora, a questão sobre o conceito de ordenamento.
Como mostrado na sessão anterior, ordem e sistema são coisas distintas; logo, a teoria do ordenamento como sistema de Paulo de Barros Carvalho pode ser alvo de objeções. Segundo o autor, se deduz a sistematicidade prévia do ordenamento pela racionalidade inerente às entidades lógicas da linguagem que compõem a linguagem prescritiva do direito. Além disso, esse elemento seria como um arranjo racional mínimo que implicará em uma organização básica das normas, o que serviria como ponto de partida para o cientista iniciar a sua tarefa investigativa. Esses pontos, devemos observar, não são compatíveis com o jusnaturalismo.
Primeiramente, o direito positivo (o único lado da moeda que o autor tinha em mente ao elaborar a sua posição) não pode ser dotado de uma organização racional prévia, em si. Como vimos, a lei positiva é coisa artificial criada pelo homem para ordenar racionalmente as condutas juridicamente relevantes para o fim do bem comum. Como a verificação da racionalidade ou não da regra formalmente promulgada pelo Estado depende da sua validação feita pelo cientista do direito, a regra do Estado não é racional em si mesma, mas tem sua racionalidade aferida pelo cientista, na medida em que essa regra tem a sua existência articulada com a existência da lei natural, com quem é interligada durante a elaboração teórica do sistema jurídico. Logo, a regra do governo não é racional pura e simplesmente, mas racional na medida em que participa da lei natural; e essa participação deve ser aferida pelo jurista. Além disso, pela nossa posição aristotélico-tomista, temos que partir da tese de que os sistemas axiomáticos são sempre construções intelectuais da razão, seja ela prática ou especulativa; logo, a nota racional mínima inerente a linguagem não justifica, por si só, a organização prévia das regras positivas como sistema.
Porém, adotar essa tese de que a regra estatal antes de ser apreciada pela ciência não é sistemática, não é adotar, integralmente, a tese de Robles de que o direito, antes da ciência jurídica, é todo caótico de normas.
Ora, a regra estatal não tem em si organização lógica, ponto em que acerta o autor espanhol; no entanto, isso não é suficiente para dizer que todas as normas da realidade jurídica são desorganizadas, pois existem leis naturais. Como vimos, a lei natural cria uma ordem de ações humanas que naturalmente se manifestam no dia a dia do homem, tendo ele consciência disso ou não. Logo, existe uma organização social que pura e simplesmente é, e que já rege as nossas vidas; mas, se já encontramos, ao observar o mundo, uma ordem de ações humanas previamente dispostos de certo modo, disso se infere que existem, anteriormente a esses movimentos, uma causa anterior que impôs, no homem, esses movimentos; essa causa, como é evidente, somente pode ser a lei natural. Logo, a lei natural não pode ser um todo caótico, mas um corpo de normas previamente promulgados que silenciosamente ordenam a vida humana.
Portanto, podemos disso inferir que as regras estatais pré-científicas são uma massa disforme de textos brutos, enquanto que a lei natural já é algo ordenado e vigente, apesar de somente acessível para a mente humana após a sua contemplação cientifica; antes disso, tem, os sentidos, o contato misterioso e surpreendente com uma ordem de condutas humanas, manifestadas nas inclinações naturais, já organizadas e perfeitamente atuantes. Posto isso, concordamos parcialmente com Robles na mediada em que, de fato, as normas tem um momento caótico que é posteriormente organizado em sistema; mas esse todo caótico não pode ser chamado de ordenamento, pois, como viso, esse conceito se aplicam a certas condutas humanas concretas dispostas segundo a lei, e não a conjuntos de normas.
8 Considerações finais
Em nossa pesquisa, identificamos cinco pontos. Em primeiro lugar, que sistema jurídico é um conjunto de princípios e regras sobre um certo domínio da conduta humana. Nele, as regras são derivadas dos princípios por meio de regras de inferência elaboradas pela lógica jurídica. Por outro lado, que ordem jurídica, é a disposição das operações interindividuais segundo as leis tendo como fim o bem comum. Ela se divide em ordem jurídica positiva e natural. Havendo, portanto, diferenças nos elementos essenciais que compõem a definição desses dois objetos, sistema e ordem são coisas distintas, não havendo sustentação lógica para se usar esses conceitos como sinônimos. Além disso, ao longo da investigação, propomos que os sistemas jurídicos são somente analogicamente sistemas axiomáticos, não sendo sistemas axiomáticos puros, em si mesmos, mas somente de um certo modo. Por fim, também inferimos que as regras estatais antes do seu tratamento cientifico são um todo desordenado de textos, enquanto a lei natural é um todo organizado, mas implicitamente encontrado na ordem natural da conduta humana.
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